Sentencia Social 4414/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 959/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por la actora declarando que tiene derecho a la asistencia sanitaria con cargo al sistema Nacional de Salud con derecho al reintegro de las cantidades abonadas con cargo al Convenio especial suscrito con la TGSS desde diciembre 2017 en adelante, más interés por mora, condenando a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a estar y pasar por esta declaración. Esta decisión es impugnada por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad actuando en nombre y representación de dichos Organismos, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de la actora, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la adición al relato fáctico de la sentencia recurrida de un nuevo hecho probado, como ordinal cuarto, con la redacción siguiente: " Mediante oficio de fecha 27.09.2022 el 1NSS solicitó del organismo social suizo información sobre la afiliación de la actora al Seguro Obligatorio de Enfermedad. El 4.11.2022 se recibe la contestación de dicho organismo en la que se indica textualmente que "en la medida en que la Sra. Rosario percibe exclusivamente una pensión de Suiza, en principio está sujeta a la obligación de contratar un seguro en Suiza. La señora Rosario nunca ha presentado con nosotros una solicitud de exención del seguro obligatorio de la LAMal, por lo que no tenemos información de los Estados de donde recibe pensiones. Comuníquese con el centro (le compensación de Cdc directamente sobre esto ".

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto que se pretende adicionar resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

TERCERO.- En sede jurídica, el INSS articula un segundo motivo de recurso, a través del cual denuncia la infracción, por inaplicación del art. 3.1 de la Ley 16/2003. de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, los artículos 24 y 25. así como los Anexos II y XI del Reglamento (CE) 883/2004 y el Protocolo Final de fecha 13 de octubre de 1969 del antiguo Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social, modificado por el Convenio Complementario de 11 de junio de 1982. Se alega por la Entidad Gestora recurrente, en síntesis, que actualmente, de conformidad con la reforma operada por el RDL 7/2018, de 27 de julio. el derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos se reconoce, con carácter general, a los españoles y a los extranjeros que residan en territorio español. Por tanto, el derecho a la asistencia sanitaria en nuestro país no depende de condiciones de seguro ni de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Se añade que la actora es pensionista de jubilación a cargo de la Seguridad Social Suiza, no ostentando la condición de pensionista por la Seguridad Social española. De esta manera, de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 del Reglamento 883/2004, la demandante tiene derecho a la asistencia sanitaria en España con cargo al sistema social suizo, al ser éste el sistema de Seguridad Social competente con respecto a su pensión. y que la inclusión de la actora en el seguro obligatorio de enfermedad suizo, a pesar de residir en España, también se encuentra prevista en los Anexos II y del Reglamento (CEE) 883/2004, en la redacción que le ha dado la Decisión 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la Confederación Suiza. Y se concluye afirmando que tal y como se prescribe en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Ley 16/2003, la demandante tiene derecho a la asistencia sanitaria en España en la forma, extensión y condiciones establecidos en las disposiciones comunitarias, es decir, con cargo a las cuotas del Convenio Especial, al ser pensionista de la Seguridad Social Suiza, estar sometida al Seguro Obligatorio de Enfermedad suizo y al haber solicitado su exclusión de dicho Seguro Obligatorio mediante la firma del indicado Convenio Especial.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora tiene derecho a la asistencia sanitaria con cargo a la Seguridad Social española así como al reintegro de las cantidades abonadas con cargo al Convenio especial suscrito con la TGSS desde diciembre 2017, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no puede ostentar la condición de beneficiaria de la Seguridad Social española, al amparo de la normativa que se denuncia como infringida, tal como propugna la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social española.

Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión ha de ser en el sentido expresado en la sentencia recurrida, tal como en este mismo sentido se han pronunciado varias Sentencias del TSJ de Castilla León (Valladolid) entre otras, una de fecha 5 de noviembre de 2015 (JUR 2015/294137), y las que en ella se citan, así como la Sentencia del TSJ de Asturias de fecha 28 de junio de 2013, RSU 978/2013 (JUR 2013/252072), así como las dictadas por este mismo TSJ, entre otras, Sentencia de 29 de mayo de 2018 [RSU 393/2018], y la 28 de diciembre de 2018, [RSU 2696/2018]de modo que los argumentos empleados en dichas Sentencias, han de ser los mismos que aquí se utilicen para desestimar el recurso de los Organismos demandados.

Decíamos en dichas Sentencias: " El recurso ha de ser desestimado, con arreglo a los argumentos ya expuestos por esta Sala en consonancia con el criterio seguido por otros Tribunales Superiores, como se verá en un supuesto sustancialmente similar al presente en la STSJ de Galicia de 29 de noviembre de 2016 (rec: 2244/2016 ), donde esta Sala ya señaló que: "Son hechos probados [en el presente caso: Que 1º.- El 26-12-2021 la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación de asistencia sanitaria que fue denegada en resolución del INSS de 14-02-2022, confirmada en resolución de 8-03-2022, desestimatoria de la reclamación administrativa previa de 22-02-2022. 2°.- La demandante, residente en España, de nacionalidad española, sin ingresos anuales superiores a 100.000 euros, es titular de pensión de la Seguridad Social suiza (vid documentos 1, 2 y 3 de la actora). 3°.- La actora suscribió con la TGSS convenio especial de asistencia sanitaria para pensionistas en Suiza que le supuso el reconocimiento de asistencia sanitaria en España (documento 4 de la actora).]

El recurso no prospera, manteniendo lo resuelto por otros Tribunales Superiores de Justicia de Asturias sentencias de 14 de junio de 2013 (Rec. 866/2013Jurisprudencia citada ) y 28 de junio de 2013 (Rec. 978/2013), Sentencia de 24 de mayo de 2013, reiterada por otras de 14 de febrero, 15 de abril de 2014, 19 de julio de 2016 y de Castilla y León de 22 septiembre de 2016, 18 de julio de 2016 entre otras muchas y que reproducimos al resolver todos los puntos de discusión del supuesto ahora enjuiciado... "El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

El artículo 2.1 regula la condición de asegurado, es decir, de titular directo del derecho a asistencia sanitaria, en los siguientes términos:

"a) Las que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos previstos en el artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que son los siguientes:

1.º Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

2.º Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.

3.º Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, como la prestación y el subsidio por desempleo u otras de similar naturaleza.

4.º Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza y encontrarse en situación de desempleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Este supuesto no será de aplicación a las personas a las que se refiere el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo .

b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros ni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

1.º Tener nacionalidad española y residir en territorio español.

2.º Ser nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros.

3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica".

Por su parte el artículo 3.3 de la mencionada norma reglamentaria regula el derecho a ser beneficiario y para ello, además de una determinada relación con el titular del derecho, establece los siguientes requisitos:

"a) No ostentar la condición de personas aseguradas con base en el artículo 2.1.a).

b) Tener residencia autorizada y efectiva en España, salvo en el caso de aquellas personas que se desplacen temporalmente a España y estén a cargo de trabajadores trasladados por su empresa fuera del territorio español, siempre que éstos se encuentren en situación asimilada a la de alta, cotizando en el correspondiente régimen de Seguridad Social español".

La circunstancia de que una persona sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país que pueda considerarse a efectos de privar a la misma de dicha prestación en la Seguridad Social española.

En el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, del año 2002, se contiene un anexo II, sobre coordinación de los regímenes de Seguridad Social. En el mismo las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, el Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, con el texto, tal como estaba vigente el día de la firma del Acuerdo, esto es, con las modificaciones posteriores del mismo contenidas en los Reglamentos que expresamente se citan. Dicho acervo normativo sobre Seguridad Social, que queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante que con posterioridad haya sido modificado y después sustituido por el Reglamento 883/2004), se aplicará entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término "Estado(s) miembro(s)" debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. Por otro lado el citado texto normativo, de cara a la aplicación entre los Estados de la UE y Suiza, se adapta mediante una serie de modificaciones introducidas en la sección A del citado Anexo II. En el punto o) de dicha sección A se introduce un texto adicional al anexo VI del Reglamento 1408/71. El número 3 dice lo siguiente: "Afiliación obligatoria al seguro de enfermedad suizo y posibilidades de exención

a) Están sujetos obligatoriamente al régimen del seguro de enfermedad suizo las siguientes personas no residentes en Suiza:

i) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento;

ii) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis ó 29 del Reglamento;

iii) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo;

iv) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país, siempre que no residan en uno de los países siguientes: Dinamarca, España, Portugal, Suecia o el Reino Unido.

b) Las personas mencionadas en la letra a) podrán, si así lo solicitan, ser eximidas del seguro obligatorio si residen y acreditan estar cubiertas en caso de enfermedad en uno de los siguientes países: Alemania, Austria, Finlandia, Italia y, en los casos contemplados en los puntos i)- iii) de la letra a), en Portugal. Para ello, deberán presentar una solicitud en el plazo de tres meses a partir del momento en que entre en efecto la obligación de afiliarse al régimen del seguro en Suiza; en caso de que la solicitud se presentase fuera de plazo, el seguro surtirá efecto a partir del momento de la afiliación".

Pues bien, la hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados.

No está comprendida en el apartado i) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes:

-La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona que ejerza su actividad profesional a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

-Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

-La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

Tampoco está comprendida en el apartado ii), pues Suiza no es el Estado competente en materia de seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los art 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971.

Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad.

Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: "El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI, si residiese en el territorio del Estado de que se trate"

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social Suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último, la actora no está comprendida en el apartado iii) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. Por lo que se refiere al punto iv), que se refiere a los familiares de personas protegidas, expresamente excluye a los familiares con residencia en España.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que no ha quedado acreditado que la recurrida tenga derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia.".........

Por tanto podría pensarse que bastaría con ser pensionista del sistema de Seguridad Social de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de otro al que se aplique el Reglamento 883/2004, como es el caso de Suiza (en los términos vistos), para quedar excluido de la condición de beneficiario de asistencia sanitaria. En concreto la pensión suiza podría considerarse como obstativa a la condición de beneficiario de asistencia sanitaria en los mismos términos que la condición de pensionista del sistema de Seguridad Social español en virtud de dicho artículo 5 del Reglamento 883/2004, pero solamente en la medida en que:

a) Se trate de prestaciones equivalentes;

b) No exista otra norma especial que prime sobre el citado artículo 5.

Pero, como veremos, ninguno de los dos requisitos se cumple.

En lo que se refiere al primer punto hay que tener en cuenta que la norma requiere, para que dicha incompatibilidad se produzca, que las prestaciones sean "equivalentes" y ello exige, cuando se trata de establecer una incompatibilidad en materia de asistencia sanitaria, que atendamos a la lógica que está detrás de la incompatibilidad establecida en la legislación española. Es decir, si en la legislación española existe tal incompatibilidad es porque el pensionista en cuanto tal, es titular del derecho a la asistencia sanitaria de Seguridad Social, por lo cual no puede (porque además no lo precisa) acceder a dicho derecho en condición de beneficiario de un titular. Por tanto, para que la condición de pensionista de otro Estado bajo el ámbito del Reglamento 883/2004 pueda considerarse equivalente a estos efectos, es preciso que confiera el derecho a prestación de asistencia sanitaria.

Lo que significa es que debemos dilucidar si la parte actora es beneficiario de asistencia sanitaria suiza por su condición de pensionista de aquel Estado, puesto que en caso contrario no se cumple la equivalencia determinante de la incompatibilidad.

Desde el punto de vista jurídico, la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de 31 de marzo de 2012, por la que se sustituye el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, al amparo del artículo 83 del Reglamento 883/2004 ("en el anexo se mencionan las disposiciones particulares de aplicación de las legislaciones de ciertos Estados miembros") incluye un texto en el anexo del siguiente tenor:

"Seguro obligatorio en el marco del seguro suizo de enfermedad y posibles exenciones:

a)Las disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio serán de aplicación a las siguientes personas no residentes en Suiza:

I)personas sujetas a las disposiciones jurídicas suizas de conformidad con el título II del Reglamento,

II) personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento,

III) beneficiarios de prestaciones del seguro suizo de desempleo,

IV) miembros de la familia de las personas mencionadas en los incisos i) y iii) o de un trabajador por cuenta propia o ajena residente en Suiza y afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad, salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, España, Hungría, Portugal, Suecia o el Reino Unido,

V) miembros de la familia de las personas mencionadas en ii) o de un pensionista residente en Suiza afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, Portugal, Suecia o el Reino Unido.

Por "miembros de la familia" se entiende aquellas personas definidas como tales de acuerdo con la legislación del Estado de residencia".

Siendo evidente que no estamos en este caso en ninguno de los puntos i, iii, iv y v, la duda se restringe al punto ii: "personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento"

Y precisamente el análisis de dichos artículos nos lleva a la conclusión de que la norma del artículo 5 del Reglamento 883/2004 tampoco es aplicable al caso de forma plena e incondicionada, porque para el supuesto de asistencia sanitaria de pensionistas existen normas especiales que se aplican con preferencia al mismo, en concreto los artículos 23, 24, 25 y 26 del Reglamento 883/2004.

También hemos de precisar que el anexo del Reglamento 883/2004, en la redacción dada por la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto de 31 de marzo de 2012, como hemos visto, se remite a los artículos 24 , 25 y 26 del Reglamento 883/2004 , pero introduce la expresión de que en estos casos será de aplicación "el sistema de disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio". Cabría preguntarse si dicha dicción textual implica algo más que la obligación por parte de Suiza de sufragar el coste cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza (esto es, si contemplan una excepción a que la prestación de asistencia sanitaria en el marco de los artículos 23 a 26 se presta con la extensión y condiciones prevista en la legislación del Estado miembro de residencia), pero sobre tal cuestión nada se suscita en el litigio. Pasamos por tanto a analizar el sistema resultante de los artículos 23 , 24 , 25 y 26 del Reglamento de Base .

Analizando los citados artículos del Reglamento 883/2004, debemos comenzar por afirmar que el artículo 26 claramente no es aplicable a este caso, porque se refiere a los familiares del pensionista y aquí estamos ante el propio pensionista de la Seguridad Social suiza. Restringimos por tanto nuestro análisis a los artículos 23, 24 y 25 para comprobar si en virtud de los mismos la parte actora tendría derecho a asistencia sanitaria, quedando así excluido de la condición de beneficiaria de la asistencia sanitaria de su cónyuge.

El artículo 23 se refiere a la situación del pensionista con cargo a uno o más Estados miembros que reside en uno de los Estados por cuenta de los cuales es pensionista y tiene derecho a asistencia sanitaria en el mismo. Este supuesto (que es el habitual y más frecuente) se resuelve confiriendo el derecho a asistencia sanitaria con cargo exclusivamente al Estado de residencia.

El artículo 24 se refiere a " la persona que reciba una o más pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y no tenga derecho a prestaciones en especie en virtud de la legislación del Estado miembro de residencia", incluyendo dentro de este supuesto tanto el caso del pensionista que reside en un Estado diferente a aquél o aquellos que le abonan la pensión y que no le reconoce prestación de asistencia sanitaria, como al pensionista que reside en uno de los Estados con arreglo a los cuales percibe una pensión, pero que no tiene derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de ese Estado. En tal caso tendrá derecho a asistencia sanitaria con cargo a ese Estado de residencia, a pesar de no tenerlo en base a su legislación, si tuviera el derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de cualquiera de los Estados de los que percibe pensión para el caso de residir en dicho Estado. La consecuencia será que el Estado de residencia tendrá derecho al resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria conforme al sistema de reembolsos regulado en el artículo 35 del Reglamento de base 883/2004 y en los artículos 62 y siguientes del Reglamento de desarrollo 987/2009. En caso de que el derecho a la prestación de asistencia sanitaria resultara de su condición de pensionista en varios Estados miembros (en el supuesto de que residiera en los mismos), el Estado obligado al reembolso de gastos al Estado de residencia será el determinado conforme al artículo 25.2 del Reglamento de base.

Ahora bien, para que esta norma fuese aplicable a este caso sería preciso en primer lugar que el pensionista de jubilación suizo no tuviera derecho a la prestación de asistencia sanitaria aplicando exclusivamente la legislación española y, en segundo lugar, que sí tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza. En cuanto al primer punto hay que tener en cuenta que si aplicamos exclusivamente la legislación española la parte actora probablemente tuviera derecho a prestaciones porque en España solamente se excluye del derecho a asistencia sanitaria a los residentes legales cuando sus ingresos en cómputo anual superen los 100.000 euros. En tal caso, si sus ingresos fueran superiores a 100.000 euros, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 le conferiría derecho a título propio a la asistencia sanitaria en España (en las mismas condiciones que los pensionistas de la Seguridad Social española) solamente si quedase acreditado que, de residir en Suiza, tendría derecho a la asistencia sanitaria (algo que aquí no consta probado). Es decir, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 va destinado a proteger a aquellos pensionistas que residan en un Estado en el que no tengan derecho a asistencia sanitaria, pero solamente en aquellos casos en los que sí tendrían derecho a esa prestación con arreglo a la legislación de alguno de los Estados por cuenta de los cuales perciben su pensión si residieran en el mismo. Para poder sostener que la parte actora tiene derecho a asistencia sanitaria a título propio en virtud del artículo 24 del Reglamento 883/2004 sería preciso acreditar ambas condiciones: ingresos anuales superiores a 100.000 euros y derecho a la asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza.

La otra norma aplicable es el artículo 25 del Reglamento 883/2004 , que regula el supuesto de personas que reciban una o varias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y residan en un Estado miembro diferente a aquéllos que le abonan su pensión, pero en el cual tenga derecho a asistencia sanitaria porque en la legislación del Estado miembro de residencia el derecho a recibir prestaciones en especie no dependa de condiciones de seguro ni del desarrollo de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. En tal caso se mantiene el derecho a percibir la prestación de asistencia sanitaria con cargo al Estado de residencia (y en las condiciones prescritas por su legislación), pero surge un derecho de ese Estado al reembolso de los gastos con cargo al Estado que le abona la pensión, siempre y cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en ese Estado que le abona la pensión. En caso de ser varios los Estados en tal situación, el Estado obligado al reembolso se determina por el mismo criterio fijado en el número 2 del artículo 24.

Este pudiera ser el supuesto de la parte actora, porque no percibe pensión española y reside en España, donde tendría garantizado el derecho a la asistencia sanitaria en virtud de su condición de residente legal siempre que sus rentas anuales sean inferiores a 100.000 euros (lo que no consta en los hechos probados), en cuyo caso el derecho es independiente de condiciones de seguro o del ejercicio de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Por tanto el derecho a la asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los pensionistas españoles lo tendría en todo caso si su renta fuese inferior a 100.000 euros anuales. Si además tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza (Estado que le abona la pensión), ello traería como consecuencia adicional que en España tiene derecho a asistencia sanitaria, pero con el derecho de la institución de Seguridad Social del Estado español de obtener el reembolso de gastos, en los términos fijados en el artículo 35 del Reglamento 883/2004 y 62 y siguientes del Reglamento 997/2009, a cargo de la institución competente del sistema suizo. Por el contrario si con arreglo a la legislación suiza no tuviese derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en suiza, pese a ser pensionista de dicho Estado, la parte actora seguiría teniendo el derecho a asistencia sanitaria en España en idénticos términos y lo único que desaparecería sería el derecho de la institución española a obtener el reembolso de gastos de la institución suiza......

Queda por abordar una cuestión final, relativa a la vigencia del convenio bilateral entre España y Suiza, por si la misma introdujese un cambio en lo hasta ahora dicho.

En relación con esto, la Decisión número 1/2012 incluye en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969. Esto significa que a efectos del artículo 8.1 del Reglamento 883/2094 (que determina la sustitución de los convenios bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados miembros por el Reglamento, con las excepciones contempladas en el anexo II) solamente se mantiene vigente ese punto 17 del protocolo del convenio bilateral de 1969.

Dicho punto, que sigue vigente (y se añadió al protocolo final del convenio de 1969 por el Convenio adicional de 11 de junio de 1982 (BOE de 28 de octubre de 1983)

"A petición suya y mediante el pago de las cotizaciones fijadas cada año por la autoridad española competente, los beneficiarios que residan en España de las diferentes categorías de pensiones de seguridad social previstas por la legislación federal suiza de seguridad social, así como las personas a su cargo que convivan con ellos, tendrán derecho a las prestaciones en especie de asistencia sanitaria previstas por la legislación española, en las mismas condiciones que los beneficiarios de pensiones españoles".

Para dar efecto a dicho punto la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, regula un convenio especial de asistencia sanitaria para pensionistas de nacionalidad suiza residentes en España, el cual no es aplicable a este caso, porque la parte actora no es de nacionalidad suiza (si bien dicha cláusula contenida en la Orden que diferencia por razón de la nacionalidad pudiera cuestionarse jurídicamente, máxime cuando produzca efectos perjudiciales para los nacionales españoles).

El punto 17 del protocolo adicional que sigue vigente, tal y como resulta de su texto, confiere un derecho a adquirir la protección de asistencia sanitaria suiza para aquellos casos en los que tal derecho no existiese, lo que tenía sentido en el marco del punto 16 del protocolo final originario, que solamente confería derecho a asistencia sanitaria al trabajador (de nacionalidad suiza o española) que hubiera estado afiliado a una Caja suiza reconocida de enfermedad y trasladase su residencia a España, pero siempre bajo la condición de estar afiliado y en situación de alta en la Seguridad Social española, quedando así excluidos los pensionistas. De ahí que el punto 17 se introdujese para solucionar el vacío relativo a estos pensionistas. Pero el punto 16 del protocolo final del convenio bilateral, como todo el convenio y el protocolo diferente al punto 17, ha sido sustituido por los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social ( artículo 8.1 del Reglamento 883/2004 , no excepcionado en el anexo II), lo que implica, como hemos visto, la plena aplicación de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 en los términos analizados, respecto a los cuales ninguna excepción se ha establecido. Si la intención del legislador europeo en la Decisión número 1/2012, al incluir en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969, no era simplemente mantener dicho beneficio para pensionistas suizos (hoy para supuestos marginales), sino también excluir la aplicación a los mismos del derecho de asistencia sanitaria resultante de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 , debiera haberlo establecido así expresamente. Por ello, aunque el punto 17 siga vigente, éste no puede interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de tales artículos (o de la legislación nacional de Seguridad Social), para privar a los interesados del derecho a la asistencia sanitaria si éste viene conferido por esas otras normas, por lo que dicho punto 17 no tiene efecto útil para excepcionar ni los artículos 24 y 25 del Reglamento 883/2004 , ni la propia legislación española que confiere el derecho a asistencia sanitaria al actor en los términos analizados. Solamente en aquellos casos de pensionistas de la Seguridad Social suiza y que no tengan derecho a asistencia sanitaria en España en virtud de la legislación española o del Reglamento 883/2004, cobrará virtualidad dicho punto 17 del protocolo, al permitirles adquirir el derecho a dicha asistencia sanitaria del sistema público mediante el pago de cotizaciones en el marco del indicado convenio especial, como ocurriría actualmente en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza. En tal caso la vía de acceso a la asistencia sanitaria española sería el indicado convenio especial.

En conclusión el recurso debe ser desestimado por lo siguiente:

a)La parte actora pedía en su demanda que se le reconociera el derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiaria de su cónyuge. Como se ha visto, el beneficiario podría ser titular por derecho propio de un derecho a la asistencia sanitaria, en su condición de pensionista de la Seguridad Social suiza, siempre y cuando tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza. Es decir, sería titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria ex artículo 25 del Reglamento 883/2004 (si tuviera ingresos inferiores a los 100.000 euros) o ex artículo 24 (si tuviera ingresos superiores a 100.000 euros), salvo que no tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, en cuyo caso no se aplicarían ni el artículo 25 ni el 24 del Reglamento de Base. Es decir, lo que condiciona la existencia de un derecho propio a asistencia sanitaria con arreglo al Reglamento de Base sería el que tuviera derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza. Las consecuencias de la aplicabilidad de los artículos 24 ó 25 del Reglamento 883/2004 serían dos: la primera que la parte actora tendría en España, como Estado de residencia, derecho a asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social español y en los mismos términos y condiciones que cualquier pensionista español y la Confederación Helvética estaría obligada a pagar los gastos de dicha asistencia sanitaria con arreglo al sistema establecido en los Reglamentos comunitarios; la segunda es que, al ser titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria por aplicación de los artículos 24 ó 25 del Reglamento de Base , no tendría derecho a la asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge, por aplicación del artículo 5 del Reglamento 883/2004 en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2002 . Ello debería llevar a desestimar la pretensión de la demanda en cuanto se pide tener derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiario, pero ello estaría condicionado a que la entidad gestora acreditara que la parte actora, de residir en Suiza, tendría derecho a la asistencia sanitaria en dicho Estado, lo que no consta probado y, al tratarse de Derecho extranjero, no queda cubierto por el principio "iura novit curia". Al no haberse acreditado dicho extremo, que no consta en los hechos probados, no puede denegarse a la parte actora el derecho de asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge.

b) Tampoco puede estimarse la obligación de suscribir un convenio especial de la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003 porque, aparte de que no estamos ante un nacional suizo, sino español (si bien esta cuestión merecería un análisis que aquí no es preciso hacer), lo cierto es que dicho convenio especial solamente sería preciso, como vía de acceso a la asistencia sanitaria pública española, en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza. Todas estas condiciones no se cumplen en este caso..."

Y, a la vista de tal doctrina jurisprudencial, y toda vez que no consta que la parte actora tuviera derecho a la asistencia sanitaria en Suiza, y por otro lado puesto que cumple los requisitos previstos en el art. 3 del RD 1192/2012 para tener derecho a la asistencia sanitaria en España como beneficiaria de su cónyuge, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. Por tanto, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida y haber seguido la sentencia de instancia la doctrina jurisprudencial expuesta".

A la vista de cuanto se deja expuesto, procede desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento íntegramente confirmatorio del recurrido. En consecuencia: