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Sentencia Social 4403/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 566/2023 de 10 de octubre del 2023
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 10 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
Nº de sentencia: 4403/2023
Núm. Cendoj: 15030340012023104475
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:6520
Núm. Roj: STSJ GAL 6520:2023
Resumen
Voces
Desempleo
Trabajador por cuenta ajena
Empleados de hogar
Régimen especial de trabajadores del hogar
Prestación por desempleo
Régimen General de la Seguridad Social
Acción protectora
Discriminación por razón de sexo
Perspectiva de género
Principio de igualdad
Situación legal de desempleo
Tesorería General de la Seguridad Social
Condiciones de trabajo
Derecho de igualdad
Subsidio por desempleo
Encabezamiento
A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000756 /2022
Sobre: DESEMPLEO
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000566 /2023, formalizado por el/la D/Dª LETRADA MARIA CATALFAMO, en nombre y representación de Celsa, contra la sentencia número 564 /2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000756 /2022, seguidos a instancia de Celsa frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
SEGUNDO. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.
TERCERO. La trabajadora estuvo prestando servicios como empleada de hogar hasta el 4 de agosto de 2022.
CUARTO. Ha estado de alta en el Régimen de empleados de hogar un total de 2.361 días y, con anterioridad al 4 de agosto de 2022, en el Régimen General, 2 días.
FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Celsa, absolviendo al Servicio Público de Empleo Estatal de las pretensiones deducidas en su contra.
Fundamentos
Se ha de recordar que la actora, afiliada al Sistema Especial para Empleados del Hogar hasta el 04/08/22, ha cotizado 2.361 días en este régimen y 2 días al RGSS. Solicitado su subsidio de desempleo, fue denegado, porque no estaba previsto para las personas empleadas del hogar, porque el RDL 16/2022 entró en vigor el 09/09/22 y porque la actora no tenía cotizaciones suficientes a dicha contingencia por el RGSS, sin que se discutan el resto de requisitos para considerarla en situación legal de desempleo [ artículo 267.1.a).8º LGSS].
Es cierto que el RDL 16/2022 (publicado con anterioridad a la data de la solicitud que fue el 04/08/22) procedió a modificar, entre otros, los artículos 251 y 267
2.- Debe traerse a colación en este punto, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta por la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20, que originó el cambio normativo y que -a nuestro parecer- no ha cumplido debidamente, dejando incompleta la reforma y adaptación para evitar la vulneración del artículo 4, apartado 1, de la
41 La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C-161/18, EU:C:2019:382, apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 25).
42 En el supuesto de que el juez nacional disponga de datos estadísticos, el Tribunal de Justicia ha declarado que este debe, por un lado, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y, por otro lado, comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre la mano de obra femenina comprendida en el ámbito de aplicación de esa normativa y las mismas proporciones entre la mano de obra masculina comprendida en dicho ámbito de aplicación [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19, EU:C:2020:753, apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 26].
43 A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos [ sentencia de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C-223/19, EU:C:2020:753, apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 27].
44 En el caso de autos, [...] es preciso tomar en consideración no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, INSS, C-843/19, EU:C:2021:55, apartado 28). En efecto, como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General.
45 Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96% de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04% de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha,
46 Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que
<<3.- Lo anterior habría que completarse con la interpretación con perspectiva de género de la normativa (fundamentalmente, por el elevadísimo porcentaje de mujeres que integran este sistema especial de la SS, casi el 96%), criterio hermenéutico iniciado en la STS 21/12/09 -rcud 201/09-, donde se fijó el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación normativa que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, y que se ha consolidado con posterioridad de manera reiterada (entre las últimas y sin pretender ser exhaustivo, SSTS 26/09/18 -rcud 1352/17-; 13/11/19 -rcud 75/18-; 03/12/19 -rcud 141/18); 29/01/20 -rcud 3097/17-; 06702/20 - rcud 3801/17-; 02/07/20 -rcud 201/18-; 14/10/20 -rcud 2753/18-; 23/06/21 -rcud 161/19-; 20/09/22 -rcud 3353/19-; 13/04/23 -rcud 793/20- y 13/06/23 -rcud 1549/20-); lo ha permitido -y nos permitirá en este caso- el reconocimiento del derecho a prestaciones de SS a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables (para todas, SSTS 25/10/16 -rcud 3818/15-; 16/11/16 -rcud 3146/14-; 14/12/17 -rcud 2859/16-; y 13/04/23 -rcud 793/20-), concediéndose incluso ( STS 25/10/16 -rcud 3818/15-) prestaciones de seguridad social solicitadas en un caso de «gestación por sustitución», porque, si bien la regulación legal y reglamentaria «omite la contemplación de estos supuestos, no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral», y -lo más importante para el caso presente- se indica que la falta de regulación expresa no necesariamente impide la interpretación favorable a lo solicitado en base a los objetivos constitucionales de protección -en este caso- del menor. O, también, la extensión del criterio para el cese de la convivencia por violencia de género en la pensión de viudedad de las parejas de hecho (para todas, STS 13/06/23 -rcud 1549/20-).
A lo que debería añadirse el artículo 4.3 de la Ley 15/2022, que dispone que «el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», mientras que su párrafo tercero prevé que «en las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género»; finalmente, su artículo 7 expresa: «La interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales. Para los efectos del apartado anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación». En otras palabras, «[j]uzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019)»; y, además, «por su especial relevancia en la resolución de este asunto, debemos destacar de manera singular la STS 79/2020, de 29 de enero (rcud. 3097/2017), dictada precisamente en el ámbito de la prestación en favor en familiares, en la que reiteramos esa "obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas"».
4.- Por lo tanto, es preciso tener en cuenta, de una parte, que la normativa española que excluía la cotización (y el desempleo) para las personas trabajadoras integradas en el Sistema Especial para Empleados del Hogar es contraria al derecho comunitario por discriminatorio, y que dicha situación no se ha solucionado con la reforma operada por el RDL 16/22, porque no resuelve el problema de los posibles beneficiarios anteriores, sino solamente de los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor; de otra parte, la interpretación de la normativa debe producirse en la forma más favorable al colectivo discriminado (el de las personas integradas en ese sistema especial), con perspectiva de género, porque es indiscutible el sesgo femenino -por no emplear el término carácter- de sus integrantes en su casi totalidad; y, además, en la aplicación e interpretación de las normas los juzgadores tenemos una obligación de hacerlo con perspectiva de género, al integrar un valor superior del ordenamiento jurídico. Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa. Si a estos asertos, le combinamos las palabras de la STJUE 14/09/23, asunto DX contra INSS y TGSS, C-113/22, sobre cómo debemos proceder los órganos nacionales en caso de acreditada discriminación de un determinado colectivo (caso presente para los integrantes del Sistema Especial para Empleados del Hogar anteriores al RDL 16/2022 con cotizaciones para distintas contingencias, pero no para el desempleo), la conclusión nos parece evidente: debemos evitar que persista la discriminación, lo que impone reconocer a este grupo las prestaciones que no se le han reconocido y en las mismas condiciones que al resto. Porque decía el TJUE en el apartado 41 de la citada Sentencia -la cursiva y negrita es nuestra-: «Esta premisa resulta conforme con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia según la cual, una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto,
Fallo
Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por doña Celsa, revocamos la sentencia que con fecha 13/12/22 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de La Coruña, y acogiendo la demanda declaramos el derecho de la beneficiara a las prestaciones de desempleo contributivo en la cuantía y duración que correspondan en atención a las circunstancias, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por esta declaración y a su abono.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Social 4403/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 566/2023 de 10 de octubre del 2023"
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