Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 27 de Enero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Presta en exclusiva el demandante sus servicios a la demandada desde el día 27 de Noviembre de 1.998, percibiendo unas remuneraciones medias de 3.000 euros mensuales, durante el último año, que se integran por una retribución fija y otra variable.- SEGUNDO- La expresada relación se concertó en instrumentos privados autotitulados como contratos de agente de seguros afecto no representante de fechas 27 de Noviembre de 1.998 y 26 de abril de 1.999, que obrantes al ramo de prueba de la demandada se dan por reproducidos en aras a la brevedad.- TERCERO.- El actor durante la prestación de servicios se ha mantenido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con Alta fiscal en el IAEE y efectuando sus declaraciones anuales del IRPF como profesional.- CUARTO.- En virtud de dicha relación además de la producción directa de pólizas, el actor tenía encomendada la captación de agentes, su formación, apoyo y control en la zona de Don Benito. Los viernes liquidaba en Badajoz la producción efectuada por los Agentes a su cargo. Al menos en algún periodo liquidó a cobradores de su zona, tareas que actualmente se desarrollan desde Badajoz.- QUINTO.- Para la ejecución de dichas funciones por el actor, y otros "coordinadores", actualmente uno y antes dos incluido el demandante, la demandada disponía de un local en Don Benito, carente de personal administrativo, cuyo alquiler y suministros eran satisfechos por ella.- SEXTO.- Que por comunicación de 8 de Julio de 2.004, que se da por reproducida, la demandada da por finalizado y extinguido desde la recepción de la misma el contrato de agencia.- SÉPTIMO.- En fecha 15 de Julio de 2004 interesó la celebración de conciliación ante la UMAC de Badajoz, cuyo intento tuvo lugar el día 26 de Julio de 2.004 resultando sin efecto conciliatorio".}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- Que sin entrar a conocer del fondo de la presente litis y estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia debo abstenerme de conocer el fondo de la presente litis, remitiendo a las partes para el ejercicio de las acciones que les pudiera incumbir a los órganos jurisdiccionales especializados en lo civil".}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 Diciembre de 2.004, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de Enero de 2.005 para los actos de votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: En primer motivo del recurso, por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente insta la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción en la misma de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 97.2 de la antes citada Ley Adjetiva, pretensión y denuncias que han de ser rechazados, pues la parte recurrente no debe ignorar:}

^{1.- Que tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso, así mismo, y apreciando los elemento de convicción, declarar expresamente los hechos que estima probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han de interpretarse en el sentido de que el Juzgador "a quo" no solo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya- en caso de recurso-, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, mientras que las partes litigantes disponen del cauce que les proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo. Y,}

^{2.- En el supuesto de autos en el que la sentencia de instancia declara la incompetencia de este especializado orden jurisdiccional social para el conocimiento de la cuestión planteada en el proceso esa "insuficiencia de hechos para valorar el tipo de relación existente entre las pares", no podía darse en forma alguna, pues, como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial superior con entera libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes - sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo, y 11 de junio de 1.990 entre otras-.}

^{SEGUNDO.- En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.}

^{En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores, tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1.985, de 1 de agosto); la Ley 12 /1.992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establecen el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1.992, no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1.992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen. El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1.992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1.985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún mas compleja, desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1.985, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.}

^{La clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido no sólo el artículo 1 de la Ley 12/1.992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el artículo 2 establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta, como no puede ser de otra forma, que el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1.992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción o control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1.992, como obligaciones del agente, la de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubiesen encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentra obligado a rendir cuentas y a someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.}

^{Así lo ha entendido igualmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 1.996, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f ) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1.985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1.992, ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1.986, determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1. f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".}

^{TERCERO.- En el supuesto de autos el actor y hoy recurrente no cuestiona la independencia en la realización de su labor, sino el hecho de que la actividad de supervisión captación y formación de Agentes es la razón de su contratación, siendo enmascarada esta por el contrato de agencia, lo que no es de recibo, teniendo en cuenta que su posición se formula sobre hipótesis que no tienen realidad en los autos.}

^{Se dan por reproducidos los argumentos del Juzgador de instancia contenidos en su sentencia. En esta se trae a colación, acertadamente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1.995 -recurso de casación para unificación de doctrina nº 2120/1994-, en cuyo fundamento jurídico segundo, penúltimo párrafo, se razona:}

^{"El problema en el presente caso surge porque se considera que las funciones de supervisar exceden de lo que constituye el objeto propio de la mediación mercantil en la producción de seguros. Así la sentencia recurrida señala que "al asumir la captación, formación, entrenamiento y supervisión de nuevos agentes" en una de las agencias de la entidad demandada a la que se acudía a diario, utilizando los medios materiales de la misma y disponiendo de una empleada administrativa de la empresa "las nuevas funciones... van mucho más allá de Agente mediador de Seguros", pues "la demandante no se dedica a la mera labor de formalizar contratos de seguros entre personas físicas o jurídicas y la Aseguradora, sino que también, asume la de controlar, supervisar y formar por cuenta de la Aseguradora, utilizando sus medios e infraestructura, a los agentes de seguros que dependen de una misma Agencia de la demandada". Por ello se concluye que "en el desarrollo de esta tarea concurren las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación" que de acuerdo con el artículo 1, 1º del Estatuto de los Trabajadores configuran la relación laboral. El problema reside, por tanto, en valorar las consecuencias de las funciones de supervisión asumidas tras el segundo contrato sobre la relación de agencia y en este punto son posibles tres posiciones: 1ª) estas funciones no alteran el carácter mercantil de la relación; 2ª) las funciones de supervisión forman una relación independiente de la de agencia y compatible con ella, y 3ª) la supervisión crea una relación laboral común única, desapareciendo la mercantil de agencia. Esta tesis, que es la que recoge la sentencia recurrida no puede aceptarse y tampoco la segunda. Las funciones de reclutamiento, entrenamiento, supervisión y motivación de agentes tienen claramente un carácter accesorio o instrumental para el desarrollo principal de "producir un volumen satisfactorio de negocios, nuevos anuales... de acuerdo con la cuota anual, convenida entre el Supervisor de Agencia y la Compañía"...No hay, por tanto, aquí una actividad de supervisión, reclutamiento y formación independientes de la producción de seguros, sino una actuación colectiva en esa producción preparada, dirigida y controlada por la actora...De esta forma no se trata de una actividad de supervisión que haya excluido la de producción de seguros, y tampoco puede considerarse que aquella actividad se haya configurado independientemente como una relación al margen de la mercantil. Lo que se aprecia es el ejercicio de las formas de producción por un grupo coordinado de personas que es reclutado, entrenado y controlado por un miembro del grupo que asume así una posición cualificada en el proceso de producción. El hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que esos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia - la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario-, la exclusión que se contempla en el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 1347/l985 y en el artículo 7.1 de la Ley 9/1992 puede tener carácter constitutivo, ya que lo que caracteriza al agente efecto frente al corredor de seguros es una mayor intensidad de la vinculación con la entidad aseguradora que, según el preámbulo de la Ley 8/l992, los integra en la red de distribución exclusiva de estas entidades y configura su actuación como "una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados"".}

^{Basta añadir que el documento remitido a esta Sala por el Juzgado de lo Social, ni puede ser admitido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 231.1de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que pudo ser aportado en el acto del juicio, ni tendría relevancia alguna en el resultado del recurso.}

^{Lo expuesto avala el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 648/2004, seguidos a instancia del mismo recurrente, contra NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por la Sra. Letrada Dª. LAURA MATA HUETE, sobre DESPIDO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Miguel Angel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}