Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3697/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003697/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta

Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001047/2022

En el recurso de suplicación 003697/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 9/04/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000794/2019, seguidos sobre despido por incompatibilidad - derechos fundamentales, a instancia de Dª Micaela, representada por la Procuradora Dª Rosa María Correcher Pardo y defendida por el letrado D. David González Movilla, contra AYUNTAMIENTO DE DIRECCION004 representado por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendido por la letrada Dª Carmen Tatiana Villanueva Espinosa, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª Micaela, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Micaela, asistida por el Letrado Dº David González Movilla, contra el Ayuntamiento de DIRECCION004, asistido y representado por la Letrada Dª Carmen Tatiana Villanueva Espinosa, declaro el DESPIDO de fecha 27 de septiembre de 2019 IMPROCEDENTE, condenando a la demandada la demandada a la readmisión de la trabajadora, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o al abono de la indemnización en la suma de 9.634,02 euros; opción que habrá de ejercitar la trabajadora, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, mediante escrito, o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. '. Aclarada por auto de fecha 20/04/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada con fecha 9 de abril de 2021 en el presente procedimiento, en los términos previstos en el Fundamento Jurídico único de la presente resolución. Razonamiento Jurídico.- ÚNICO.- El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que: 1. Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y suplir cualquier omisión que contengan; 2. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento. Tal precepto supone una facultad de corrección y rectificación de los errores materiales cometidos en la redacción del fallo concedida a la partes y al Juez apreciándose como correcciones admisibles la aclaración de conceptos oscuros, la adición de un pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamientos que deban reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la sentencia, según el cual los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento. Interesa la parte actora se aclare la sentencia dictada en el sentido de que se reconozca el derecho de la trabajadora a percibir los correspondientes salarios de tramitación también en el caso de que ejercite opción por la indemnización. La defensa del Ayuntamiento de DIRECCION004, por su parte, presenta escrito solicitando aclaración/rectificación de la sentencia por diversos motivos. Refiere que existe un error los antecedentes de hechos de la sentencia. Indica que la parte demandante no interesa la readmisión. Sobre tal particular procede indicar que obvio que, como bien sabe la Sra. Letrada, si se interesa la declaración de nulidad del despido por invocar la existencia de vulneración de derechos fundamentales la consecuencia legal caso de estimarse la pretensión principal, es la de la readmisión con abono de salarios de tramitación, por lo que no existe falta de congruencia extra petitum. No obstante lo anterior, pese a indicarse en el Hecho Probado Décimo Tercero que 'En fecha 21.10.2014 se constituyó la sección sindical del personal laboral en el centro de trabajo Ayuntamiento de DIRECCION004, provincia de Alicante, designándose a Dª Micaela como Secretario de política sindical, por el sindicato FESP-UGT, lo que se comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION004 mediante escrito de 23.10.2014', como refiere la defensa de la demandada no consta que la demandante ostentara la condición de delegada sindical a los efectos previstos en el artículo 10 de la LOLS, tratándose de persona designada como candidata por UGT y miembro de la sección sindical de citado sindicato, sin que de ello resulte que ostente la condición de delegada sindical con las prerrogativas que le atribuye el artículo referido. Por tanto, procede corregir el error material advertido en la sentencia, en el sentido de que corresponde el derecho a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización por despido al Ayuntamiento demandado. A la vista de lo anterior, no procede acceder a realizar la aclaración interesada por la parte actora.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Dª Micaela, mayor de edad, con DNI NUM000, prestó servicios para el Ayuntamiento de DIRECCION004 como trabajadora social, percibiendo un salario de 883,39 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (29,04 euros día). La trabajadora permaneció en alta en la TGSS por el Ayuntamiento de DIRECCION004 durante los siguientes períodos: - 20.02.2007 a 19.02.2008, código contratación 502. - 6.03.2008 a 30.06.2008, código contrato 502.- 4.06.2009 a 9.06.2009, código contrato 510. - 10.06.2009 a 24.09.2009, código contrato 510. - 1.06.2010 a 17.10.2010, código contrato 501. - 18.10.2010 a 19.09.2011, código contrato 501. - 20.09.2011 a 31.12.2011, código contrato 501. - 1.01.2012 a 7.06.2015, código contrato 501. Obran unidos a autos los contratos de trabajo y decretos de variaciones de jornadade la trabajadora y su contenido se da por reproducido. En fecha 8.06.2015 por el Ayuntamiento de DIRECCION004, se reconoció a la trabajadora el carácter indefinido de su relación laboral, previa presentación de demanda ante los Juzgados de lo Social y previa denuncia por parte del sindicato UGT ante la Inspección de Trabajo. SEGUNDO.- El Ayuntamiento de DIRECCION004 publicó bolsa de trabajo de trabajadores sociales constituida en febrero de 2007 y se dictó acta de selección de trabajadora social, en la que quedó en primera posición la trabajadora Dª Micaela. Se firmó contrato laboral con la trabajadora en fecha 20.02.2007, con jornada a tiempo parcial, de 12,5 horas semanales, para prestar servicios como trabajadora social (servicios generales). Tras la finalización del contrato, el 19.02.2008 se firmó nuevo contrato de 6.03.2008, que expiró por baja voluntaria de la trabajadora con fecha 30.06.2008, tras la cual se cursó la correspondiente baja laboral. Tras dicha renuncia, por parte del Ayuntamiento de DIRECCION004 se llamó a las tres siguientes de la lista, quienes, a su vez, renunciaron a la misma, procediéndose a contratar a otra persona del listado que causó baja. En fecha 2.06.2010 se suscribió nuevo contrato de trabajo entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y Dª Micaela, pactando una jornada a tiempo parcial, de 4 horas semanales, para el refuerzo del servicio de atención a la dependencia, servicio que venía prestando y gestionando el Ayuntamiento de DIRECCION005, en virtud de la Orden de Ayudas de la Federación Valenciana de Municipios y Provincias, siendo este Ayuntamiento de DIRECCION005 el que venía percibiendo la subvención y la gestionaba, y quien abonaba a la trabajadora su retribución, y el Ayuntamiento de DIRECCION004 abonaba el refuerzo de 4horas con fondos propios. Por el Ayuntamiento de DIRECCION004 se le fueron realizando variaciones de jornada, ampliando la misma, prestando servicios como trabajadora social de servicios sociales generales, servicio éste último retribuido con fondos propios del Ayuntamiento de DIRECCION004. TERCERO.- En fecha 17.12.2013 por la trabajadora se presentó ante el Ayuntamiento de DIRECCION004 escrito solicitando reconocimiento de antigüedad a efectos del abono de trienios, que se tramitó en expediente NUM001. Por Decreto de Alcaldía n.º NUM002, de fecha 17.02.2014, se acordó reconocer a la trabajadora, 'personal laboral temporal del Ayuntamiento de DIRECCION004, grupo A2, puesto de trabajo trabajadora social, 1 trienio correspondiente a los servicios prestados en el Ayuntamiento de DIRECCION004, por un total de cinco años, cuatro meses y dos días desde el 20/02/20107 hasta el 17/02/2014', 'reconocer el pago a favor de Dª Micaela, de la cantidad de //179,16 euros// correspondiente a los trienios de los siguientes meses: desde diciembre de 2012 hasta enero de 2014, declarando que 'el reconocimiento efectuado con arreglo a este procedimiento de servicios prestados y trienio, no implicará antigüedad en los servicios prestados a los efectos de las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores'. CUARTO.- La trabajadora comunicó al Ayuntamiento de DIRECCION004 que 'el 13 de diciembre el Ayuntamiento de DIRECCION005 comunica a la Trabajadora Social Dª Micaela, responsable del Servicio de Atención a la Dependencia de DIRECCION005- DIRECCION004 la finalización de su relación laboral con el Ayuntamiento de DIRECCION005 a fecha 31 de diciembre de 2013, que la trabajadora social de la Dependencia deje de prestar servicio tanto en el municipio de DIRECCION005 como en el municipio de DIRECCION004', 'proponiendo, entre otras', incrementar a media jornada laboral para que se reanude este servicio los miércoles de cada semana como llevaba haciéndose desde el 20 de septiembre de 2007, abriendo la posibilidad al Ayuntamiento de DIRECCION004 de sufragar el servicio de la dependencia con fondos propios.QUINTO.- En fecha 3.04.2014, por el Ayuntamiento de DIRECCION004 se requirió a la trabajadora, en expediente de reconocimiento de trienios, que se aportara, 'previa y expresa autorización para el desempeño, simultáneo de dos puestos de trabajo en dos administraciones públicas distintas para el puesto de Trabajadora Social, tal y como queda acreditado en el certificado emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION005 y aportado a este Ayuntamiento por la interesada ( Art. 3.1, párrafo 2º de la Ley 53/1984 , de 26 de 1 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas)'.En fecha 15.04.2014, se presentó escrito por la trabajadora por el que rehúsa la aportación del requerido certificado de compatibilidad. SEXTO.- En fecha 30.01.2014 por el Secretario Municipal se emitió informe de reparo, haciendo constar que 'en el mes de diciembre/2013 se ha detectado el incumplimiento en la orden de llamamiento de la bolsa de trabajo por la que se procedió a contratar a la reclamante'y posteriormente, en fecha 30.05.2014, emitió un Informe de Fiscalización, en el que expresaba su 'reparo' ante la situación de incompatibilidad, indicando que se había detectado por el mismo, que se había producido un incumplimiento reiterado de la Ley de Incompatibilidades por la citada trabajadora, al prestar servicios como Trabajadora Social en dos Administraciones distintas, sin la previa autorización de compatibilidad administrativa. SÉPTIMO.- La trabajadora había prestado servicios para el Ayuntamiento de DIRECCION005, como trabajadora social, desde el 20.09.2007, siendo despedida con efectos de 31.12.2013. Por el TSJ de la C.Valenciana en sentencia n.º 1056/2016, de 10.05.2016, recurso de suplicación 860/2016, se declaró la nulidad del despido, condenando al Ayuntamiento de DIRECCION005 a la readmisión de la trabajadora y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión (la sentencia obra unida a autos y su contenido se da por reproducido). OCTAVO.- En fecha 6.07.2016 tuvo entrada en el Ayuntamiento de DIRECCION004 notificación por parte del Ayuntamiento de DIRECCION005 del Decreto n.º 863/2016, de 10.06.2016, sobre 'readmisión Trabajadora Social por sentencia n.º 1056/29016 del TSJ Comunidad Valenciana', acordándose por el mismo proceder a la readmisión de la Sra. Micaela, con fecha 10 de junio de 2016, en las mismas condiciones que regían antes del despido. NOVENO.- Por el Ayuntamiento de DIRECCION004 se inició expediente n.º NUM003, de 'Comunicación/Requerimiento de regularización de situación de incompatibilidad para segunda actividad Sector Público, todo ello en aras de prevenir o corregir, en su caso, las posibles incompatibilidades en que pudiera incurrir dicha trabajadora, pues desde la fecha de su readmisión en el Ayuntamiento de DIRECCION005 (10 de junio de 2016) en adelante sí entraría en el supuesto de desempeño de un segundo puesto o actividad en el sector público'. En el seno de dicho expediente, en fecha 28.07.2016, se solicitó al Ayuntamiento de DIRECCION005 se informase al Ayuntamiento de DIRECCION004 sobre la existencia o no de incompatibilidad requerida para el desempeño de dos puestos de trabajo en el sector público que permitiera a la trabajadora simultanear dos puestos de trabajo. En fecha 6.09.2016 el Ayuntamiento de DIRECCION005 comunica que ' En relación a su escrito de fecha 01/08/16) en el que solicita que le comuniquemos sobre la existencia o no de la compatibilidad requerida para el desempeño de puestos de trabajo en el sector público y, concretamente, en dos Administraciones Públicas distintas (Ayuntamiento de DIRECCION005 y DIRECCION004) que permita a la trabajadora Dña. Micaela simultanear dos puestos de trabajo en el sector público le comunico que en el expediente personal de la citada empleadora no consta solicitud de compatibilidad y por tanto no existe acuerdo de concesión. La Sra. Micaela inicio la prestación de sus servicios para este Ayuntamiento con fecha 20/09/2007con un contrato al 50% de la jornada, salvo el período del 1 al 31/03/2009 que tuvo contrato a jornada completa, y del 01/01/2013 al 8/05/13 que fue al 35% de la jornada'. Por el Ayuntamiento de DIRECCION004 se remitió a la trabajadora, con fecha 16.11.2016, requerimiento de la regularización de situación de incompatibilidad para segunda actividad en el sector público, si fuera posible. La trabajadora realizó alegaciones el 28.12.2016, requiriendo al Ayuntamiento que '(...) se formalice un Convenio de Colaboración o la constitución de una Agrupación de Municipios o de una Mancomunidad con el Ayuntamiento de DIRECCION005 a los efectos de prestar los servicios sociales'.El expediente NUM003 finaliza con Decreto de Alcaldía de fecha 20 de febrero de 2017, en el que se acuerda: 'Segundo.- Comunicar a la interesada que el funcionario encargado de la instrucción del expediente es D. Luciano, Secretario-Interventor del Ayuntamiento de DIRECCION004. Tercero.- Dejar sin efecto, en lo sucesivo, el Decreto de Alcaldía número NUM002 de fecha 17.02.2014 sobre reconocimiento de trienios a Dª Micaela. por cuanto en su aplicación el Ayuntamiento de DIRECCION004 incurría en vulneración de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Cuarto.- Dar por finalizado el presente expediente, teniendo por constatado que la Sra. Micaela no dispone de concesión de compatibilidad que permita a la misma simultanear dos puestos de trabajo en el sector público, concesión que debería haber tramitado ante el Ayuntamiento de DIRECCION005 con el que mantiene la primera actividad o puesto principal, dejando testimonio de este expediente y su resultado y dando traslado al Sr. Secretario municipal del mismo para que se estudie el inicio del expediente disciplinario en aras de dirimir las responsabilidades que pudieran surgir de los hechos expuestos con la aplicación de las sanciones que, en su caso, resultaran procedentes frente a los eventuales infractores (...)'.DÉCIMO.- Por el Ayuntamiento de DIRECCION004 se inició expediente de revisión de oficio de los diversos contratos laborales formalizados con la trabajadora, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de marzo de 2019, del siguiente tenor literal: ' Visto el expediente número NUM003 de información reservada tramitado por la situación voluntaria de incompatibilidad que mantiene la trabajadora Da Micaela., por el que se resuelve tener por constatado que la trabajadora Da Micaela. 'no dispone de concesión de compatibilidad que permita simultanear dos puestos de trabajo en el sector público, concesión que debería haber tramitado ante el Ayuntamiento de DIRECCION005 con el que mantiene la primera actividad o puesto principal' y suspendiendo 'o dejando sin efecto el Decreto de Alcaldía número NUM002 de fecha 17.02.2014 sobre reconocimiento de trienios a Da Micaela., por cuanto en su aplicación el Ayuntamiento de DIRECCION004 incurriría en vulneración de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas Visto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 26 de junio de 2018 por el que se acuerda 'postergar o posponer el inicio del correspondiente procedimiento disciplinario o de revisión de oficio de la contratación de Da Micaela. hasta su plena reincorporación al Ayuntamiento de DIRECCION004; Debatido el asunto, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de DIRECCION004 de Alicante, por unanimidad de sus tres miembros presentes, según lo prevenido en los artículos 98 y 113 del RD/2568/1986, de 28 de noviembre , adopta el siguiente acuerdo: PRIMERO.- Iniciar el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, por; considerar que se encuentran incursos en la siguiente causa de nulidad de conformidad con el: artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por lo que i se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición): Contratos de fecha 4 de junio de 2009, 10 de junio de 2009 y 2 de junio de 2010 y posteriores decretos de variación de jornada, firmados entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y la trabajadora Dª Micaela., por incumplimiento reiterado de la Ley de Incompatibilidades por la citada trabajadora al prestar servicios como Trabajadora Social en dos Administraciones distintas (Ayuntamiento de DIRECCION005 y DIRECCION004) sin la previa y preceptiva autorización de compatibilidad administrativa, tal y como queda constatado en el expediente NUM003. Decreto de Alcaldía número NUM002 de fecha 17.02.2014 sobre reconocimiento de trienios a Dª Micaela. (dictado inicialmente cuando no se daba la circunstancia de que estuviera la citada trabajadora en dos Administraciones presentado sus servicios tras su despido por el Ayuntamiento de DIRECCION005 el 31.12.2013) por cuanto en su aplicación, al proceder el Ayuntamiento de DIRECCION005 a la readmisión de la trabajadora con fecha de efectos de 10.06.2016, en las mismas condiciones que regían antes del despido (y todo ello en cumplimiento de la sentencia número 1056/2016), se estaría vulnerando el artículo 7.2 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pública. SEGUNDO.- Notificar el inicio del procedimiento a la interesada para que en el plazo de diez días hábiles presente las alegaciones y sugerencias que considere necesarias. TERCERO.- Dar traslado del expediente, una vez finalizado el trámite de audiencia a la interesada, a los servicios jurídicos para que informen, en su caso, de las alegaciones presentadas y la emisión de la correspondiente propuesta. CUARTO.- Suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo concedido del trámite de audiencia a la interesada así como también por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (...)'.Por la interesada se presentó escrito de alegaciones de 6.05.2019, en el que solicitaba la recusación de los miembros de la junta de Gobierno local que acordaron el inicio del expediente, que fueron desestimadas en informe de Secretaría-Intervención de fecha 29.07.2019, con propuesta de resolución, en cuya parte dispositiva apartado tercero refiere: '(...) Declarar nulos de pleno derecho los actos administrativos siguientes procediendo al despido disciplinario de la trabajadora personal laboral Doña Micaela: Contratos de fecha 4 de junio de 2009, 10 de junio de 2009 y 2 de junio de 2010 y posteriores decretos de variación de jornada, firmados entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y la trabajadora Dª Micaela, por incumplimiento reiterado de la Ley de Incompatibilidades por la citada trabajadora al prestar servicios como Trabajadora Social en dos Administraciones distintas (Ayuntamiento de DIRECCION005 y DIRECCION004) sin la previa y preceptiva autorización de compatibilidad administrativa, tal y como queda constatado en el expediente NUM003. Decreto de Alcaldía número NUM002 de fecha 1.02.2014 sobre reconocimiento de trienios a Dª Micaela. (dictado cuando no se daba la circunstancia de que estuviera la citada trabajadora en dos Administraciones presentado sus servicios tras su despido por el Ayuntamiento de DIRECCION005 el 31.12.2013) por cuanto en su aplicación, al proceder el Ayuntamiento de DIRECCION005 a la readmisión de la trabajadora con fecha de efectos de 10.06.2016, en las mismas condiciones que regían antes del despido (y todo ello en cumplimiento de la sentencia número 1056/2016), se estaría vulnerando el artículo 7.2 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pública'.UNDÉCIMO.- El Consejo Jurídico Consultivo emitió dictamen en fecha 18.09.2019, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido, que concluye que '(...) procede la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de los que traen causa los contratos de trabajo de fechas 4 de junio de 2009, 10 de junio de 2009 y 2 de junio de 2010, suscritos entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y Dª Micaela, y de los posteriores Decretos de ampliación y variación de jornada y del Decreto de Alcaldía número NUM002, de fecha 17 de febrero de 2014, de reconocimiento de trienios a la misma'.DUODÉCIMO.- En fecha 27.09.2019, se dictó Decreto de Alcaldía número NUM004 (obra unido a autos y su contenido se da por reproducido) que resuelve: '(... ) declarar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos con base en los cuales se celebraron los contratos laborales de fechas de 4 de junio de 2019, 10 de junio de 2009 y de 2 de junio de 2010, suscritos entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y Dª Micaela, y de los posteriores Decretos de ampliación y variación de jornada y del Decreto de Alcaldía número NUM002, de fecha 17 de febrero de 2014, de reconocimiento de trienios a la misma, produciendo la declaración de nulidad de dichos actos los efectos siguientes, tanto desde esta fecha en adelante como para la reparación de los ya producidos: 1.1. La resolución de la relación contractual que hasta la fecha ha venido manteniendo Dª Micaela con el Ayuntamiento de DIRECCION004 en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se declara en el presente Decreto de Alcaldía. 1.2.- El cese inmediato de Dª Micaela en la prestación de los servicios que venía realizando en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se declara en el presente Decreto de Alcaldía, quedando, por consiguiente, exonerada de obligación alguna derivada de tales actos administrativos, con respecto a esta Administración y viceversa. SEGUNDO.- Declarar, a tenor de los efectos ex tunc que produce la declaración de nulidad del Decreto de Alcaldía número NUM002 de reconocimiento de trienios a favor de Dª Micaela, dando traslado del expediente a la Tesorería a fin de incoar el expediente correspondiente de reclamación o devolución de ingresos indebidos. TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 106 de la Lery 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, NO se reconoce a la interesada indemnización alguna, por NO concurrir las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-LRJSP (...)'. Con efectos de 27.09.2019 el Ayuntamiento de DIRECCION004 cursó la baja de la trabajadora en la TGSS indicando como causa BAJA OTRAS NO VOLUNT. La citada resolución se notificó a la trabajadora y a los delegados de personal laboral del Ayuntamiento de DIRECCION004.Disconforme la trabajadora formuló escrito de reclamación previa de fecha 29.10.2019, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Asimismo, interpuso recurso de reposición en fecha 4.11.2019, que fue desestimado por Decreto de Alcaldía número NUM005, de 29.11.2019, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. DÉCIMO TERCERO.- En fecha 21.10.2014 se constituyó la sección sindical del personal laboral en el centro de trabajo Ayuntamiento de DIRECCION004, provincia de Alicante, designándose a Dª Micaela como Secretario de política sindical, por el sindicato FESP-UGT, lo que se comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION004 mediante escrito de 23.10.2014. DÉCIMO CUARTO.- En fecha 11.04.2019 la trabajadora presentó solicitud telemática ante el Ayuntamiento de DIRECCION004 de reducción de jornada de una hora por cuidado de hija menor de tres años, sin disminución de retribuciones. DÉCIMO QUINTO.- La trabajadora inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico ' DIRECCION000' el 11.04.2017. En fecha 28.05.2019 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por ' DIRECCION000', emitiéndose el alta médica por mejoría el 31.05.2019. Dª Micaela acude en fecha 28.09.2018 a la unidad de salud mental de DIRECCION001, que emite informe que refiere: ' fue derivada a la unidad de salud mental de DIRECCION001, Alicante, por presentar malestar emocional reactivo a problemas laboral y familiar (médico F. y C. marzo 2016). La paciente 'manifestaba estado de ánimo ansioso/depresivo (angustia, irritabilidad, DIRECCION002 referente al trabajo- llegando, en ocasiones a padecer diarreas-, sentimientos de desesperanza/impotencia, pérdida de confianza en sí misma etc.) todo ello, según exponía, reactivo a circunstancias laborales (cambios de contrato inexplicables, carecer de los medios oportunos para la realización de su trabajo- en determinados períodos no disponía de despacho individual, ni de ordenador, siendo estos imprescindibles para su desempeño laboral- mal ambiente con el resto de personal- ocultación de información, percepción de que se le hacía el vacío...-) por todo ello tuvo que poner numerosas incidencias dando cuentas de su situación al responsable oportuno de su empresa. Por otro lado también tenía problemas familiares. JD: DIRECCION003. Problemas laborales. Se le asesoró en Técnicas de Relajación, asertividad y medidas psicoeducativas: En algunos aspectos hubieron mejoras pero, a pesar de ello y debido a que los problemas laborales persistían, llegó un momento en que su médico de familia decidió darle la baja laboral (julio 2017) dado su malestar emocional. Recientemente ha sido madre por l oque está disfrutando de su baja maternal. Al estar sin la presión del trabajo su estado de ánimo ha mejorado y es estable. Manifiesta cierto temor por los posibles problemas que pueda encontrarse tras su reincorporación (...)'.En fecha 11.04.2019, a las 14.33 horas, la trabajadora acude al servicio de urgencias del HOSPITAL000 por DIRECCION000. La trabajadora inició proceso de maternidad en fecha 27.04.2018, reincorporándose a su puesto de trabajo en fecha 12.02.2019. DÉCIMO SEXTO.- Por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Valencia se dictó sentencia n.º 102, de 24 de marzo de 2021 (no consta su firmeza), que desestimó la demanda interpuesta por Dº Jose Pedro frente al INSS, la Mutua Ibermutua y el Ayuntamiento de DIRECCION004, en materia de determinación de contingencia, declarando que los procesos de incapacidad temporal seguidos por el interesado derivan de enfermedad común. La citada sentencia obra unida a autos y su contenido se da por reproducido. Dº Jose Pedro, funcionario de carrera, es pareja de Dª Micaela. Prestó servicios como Secretario-Interventor accidental en el Ayuntamiento de DIRECCION004 en los períodos del 11.11.2006 a 17.11.2009; 22.12.2009 a 13.01.2010; 16.02.2010 a 29.06.2010; 1.07.2010 a 13.07.2011; 13.07.2011 a 23.04.2012. DÉCIMO SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de DIRECCION004 tiene implantado un protocolo de actuación gestión de quejas relativas a situaciones discriminatorias o lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores. DÉCIMO OCTAVO.- Por Dª Micaela se interpusieron las siguientes demandas frente al Ayuntamiento de DIRECCION004: - 15.03.2017, demanda en materia de reclamación de trienios desde diciembre de 2012, turnada al Juzgado de lo Social n.º 7 de Alicante, autos n.º 184/2017. - 24.04.2017, demanda en materia de anulación de decreto de alcaldía n.º NUM006 y reclamación de trienios, turnada al Juzgado de lo Social n.º 6 de Alicante, autos 288/2017. - 16.05.2018, demanda en materia de reclamación de mejor derecho a ocupar plaza de trabajadora social a jornada completa, turnada al Juzgado de lo Social n.º 4 de Alicante, autos n.º 323/2020.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dª Micaela, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, dictada el 9 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, y posterior auto de aclaración de 20 de abril de 2021, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de doña Micaela, al discrepar del fallo de la recurrida, que declaraba improcedente el cese de la citada trabajadora, operado por el Ayuntamiento de DIRECCION004.

Con carácter previo se ha de indicar que tanto la parte recurrente como el Ayuntamiento impugnante incorporan sendos documentos a sus escritos de recurso e impugnación. La sra. Micaela no solicita su incorporación ex art. 233 LRJS, si bien sus documentos son todos de fecha anterior al acto de juicio, por lo que no procedería su aportación por dicha vía. Por lo que respecta a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante de fecha 21-5-2021 que sí se pretende incorporar a la luz del precitado artículo, no consta su firmeza a esta Sala, al margen de que no vincula la misma para la resolución que ahora se dicta, lo que hace que no quede incorporada a las actuaciones por no ser decisiva para la resolución del recurso.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se redacta al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, y en él se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Las peticiones articuladas en este motivo son las siguientes:

1º.- En primer lugar, se pide la adición al hecho probado segundo de un nuevo párrafo, incorporado entre el segundo y el tercero de los expresados por la juez a quo, en el que se diga lo siguiente:

'En fecha 04.06.2009 se suscribió nuevo contrato de trabajo entre el Ayuntamiento de DIRECCION004 y Dª Micaela que duró hasta el 24.09.2009, tras el cual se cursó la correspondiente baja no voluntaria' (contrato de trabajo y certificado de periodos trabajados emitido por el Secretario Interventor del Ayuntamiento demandado).

Esta petición carece de trascendencia pues como puede observarse, el hecho probado primero constata la totalidad de las contrataciones de la actora con el Ayuntamiento, incluido el contrato que ahora se pretende introducir en el ordinal segundo, que no recoge el conjunto de vicisitudes ocurridas en la relación laboral existente entre demandante y demandada. Si el ordinal primero, refleja todos los contratos, no es necesario que se vuelva a incidir sobre el celebrado en fecha 4-6- 2009, pudiendo la Sala examinar toda la cadena contractual a los efectos que se pretendan en el recurso. Se desestima por tanto esta primera petición.

2º.- En segundo lugar, se pide que sea sustituida la redacción del hecho probado quinto por una nueva que propone con el siguiente tenor:

'QUINTO.- En fecha 18.03.2014 la trabajadora presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional en la que alegó frente al cómputo de trienios calculados por el Ayuntamiento de DIRECCION004 y aportó certificado de servicios previos prestados por el Ayuntamiento de DIRECCION005' (reclamación previa folios 96 y 97 de autos).

Con la esta petición lo que se pretende por la recurrente es dejar sin efecto la conclusión alcanzada por la magistrada a quo acerca de la no aportación por parte de la trabajadora de certificado de compatibilidad para desempeñar de forma conjunta el puesto de trabajadora social en los Ayuntamientos de DIRECCION004 y DIRECCION005. El cese de la trabajadora vino motivado precisamente, por la incompatibilidad de ambos desempeños profesionales, sin que el hecho de que la trabajadora presentara reclamación previa en el que constaba que había prestado servicios en el Ayuntamiento de DIRECCION005 desvirtúe el hecho de no haber presentado el certificado de compatibilidad, siendo irrelevante a efectos de modificación del fallo la revisión pretendida.

3º.- En tercer lugar, se solicita la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente redactado, añadiendo los párrafos que se reflejan en subrayado:

'SEXTO.- En la sesión de la mesa general de negociación de 27.01.2014, D. Jose Pedro (UGT) funcionario de carrera del Ayuntamiento de DIRECCION004 y pareja de la demandante, se interesó por la forma de acceso al ayuntamiento de determinado personal, si en su día se sacaron oposiciones.

En la misma sesión D. Baldomero (UGT) se interesó por la gratificación percibida por el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de DIRECCION004 en diciembre de 2012, dado que según la RPT no podía percibirla.

En fecha 30.01.2014, 3 días después de la Mesa de Negociación, por el Secretario Municipal se emitió informe de reparo, haciendo constar que 'en el mes de diciembre/2013 se ha detectado el incumplimiento en la orden de llamamiento de la bolsa de trabajo por la que se procedió a contratar a la reclamante' y posteriormente, en fecha 30.05.2014, emitió un Informe de Fiscalización, en el que expresaba su 'reparo' ante la situación de incompatibilidad, indicando que se había detectado por el mismo, que se había producido un incumplimiento reiterado de la Ley de Incompatibilidades por la citada trabajadora, al prestar servicios como Trabajadora Social en dos Administraciones distintas, sin la previa autorización de compatibilidad administrativa.

Tanto el reparo de vulneración de la bolsa como el reparo de la incompatibilidad se sucedieron en los informes de las nóminas mensuales hasta la fecha de su despido en septiembre de 2019.

D. Jose Pedro (UGT) denunció a D. Bruno, funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION004 y cabeza de lista del Partido Popular a las elecciones municipales de 2007, Concejal de Hacienda, Teniente de Alcalde y Alcalde en funciones, por estar facturando al Ayuntamiento como corredor de seguros y cobrando las consiguientes comisiones'.

Todo ello conforme a los documentos indicados en el motivo, y que damos por reproducidos.

La nueva redacción que se pretende introducir también debe ser rechazada. En relación a los dos primeros párrafos, la intención de la recurrente es evidente: intentar vincular el informe de reparo emitido por el secretario del Ayuntamiento ante la posible incompatibilidad de funciones en la que habría incurrido la trabajadora en dos administraciones distintas, con la petición de información expresada por su pareja sentimental en la sesión de la Mesa de Negociación celebrada unos días antes.

Y esta Sala ha de rechazarla, por cuanto que la petición de información que se refleja por el recurrente, se realiza no por la trabajadora, sino por su pareja sentimental; y ello no desvirtúa que fue la propia trabajadora la que en el mes de diciembre de 2013, comunicó al Ayuntamiento de DIRECCION004 que había sido cesada en su relación laboral con el Ayuntamiento de DIRECCION005 con fecha de efectos 31-12-2013, hecho compatible con el informe de reparo del Secretario Municipal en el que se puso de manifiesto que 'en el mes de diciembre/2013 se ha detectado el incumplimiento en la orden de llamamiento de la bolsa de trabajo por la que se procedió a contratar a la reclamante', y por ende, absolutamente desconectado de la reunión de la mesa de negociación.

La constatación del reparo de vulneración de la bolsa en las nóminas, no se desprende de la documental de forma literosuficiente, siendo una conclusión de parte; y por lo que respecta al último párrafo, es irrelevante de cualquier modo a los efectos de modificación del fallo.

4º.- En cuarto lugar solicita la revisión del ordinal décimo tercero, para que se revise la redacción del mismo, con el siguiente redactado:

'DÉCIMO TERCERO.- En fecha 21.10.2014 se constituyó la sección sindical del personal laboral en el centro de trabajo Ayuntamiento de DIRECCION004, provincia de Alicante, designándose a Dª Micaela como secretario de política sindical, responsable de la sección sindical y delegada sindicalpor el sindicato FESP-UGT, lo que se comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION004 mediante escrito de 23.10.2014'.

La petición se articula con base en los documentos obrantes a los folios 116, 117, 465, 471 y 476.

Del folio 117 de autos se desprende de forma literal la adición propuesta, por lo que se admite la misma.

5º.- En quinto lugar, pide la recurrente la revisión del hecho probado décimo quinto, ofreciendo un texto alternativo, con el siguiente tenor literal, reflejando subrayados o en negrita los párrafos novedosos:

'DÉCIMO QUINTO.- La trabajadora inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico ' DIRECCION000' el 11.04.2017.

En fecha 11.07.2017 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal con diagnóstico ' DIRECCION000' hasta el 12.03.2018 (parte de confirmación nº 13) en el que el diagnóstico pasó a ser 'complicaciones neon del embarazo'.

En fecha 28.05.2019 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por ' DIRECCION000', emitiéndose el alta médica por mejoría el 31.05.2019.

En fecha 11.04.2019, a las 14.33 horas, la trabajadora acude al servicio de urgencias del HOSPITAL000 por DIRECCION000.

La trabajadora inició proceso de maternidad en fecha 27.04.2018, reincorporándose a su puesto de trabajo en fecha 12.02.2019.

En fecha 9-02-2017 Dª Micaela solicitó la ampliación a jornada completa de su jornada laboral.

En fecha 28.03.2017 le fue comunicada la desestimación de su petición y la contratación a Dª Pilar a jornada parcial, contrato que le fue prorrogado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 27.12.2017.

En fecha 27.12.2018 la Junta de Gobierno Local acuerda prorrogar la ampliación a jornada completa a Dª Pilar para cubrir la baja laboral de Dª Micaela, y hasta la reincorporación de su titular'.

El primero de los párrafos que se propone introducir es irrelevante pues el hecho de que el diagnóstico inicial de la baja iniciada el 11-7-2017 fuera el de ' DIRECCION000' no desvirtúa el hecho de que, a la celebración de la Junta de Gobierno Local de fecha 26-6-2018, con la que el recurrente vincula dicho proceso de IT, ya se hubiera modificado a 'complicaciones del embarazo'; ni que a dicho momento la actora se encontrara de baja médica, siendo que la decisión de iniciar el procedimiento disciplinario se postergó por la Junta de Gobierno hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora, con independencia del motivo de la baja médica.

En cuanto a la petición de ampliación de jornada, teniendo en cuenta que los hechos que motivaron la incompatibilidad se produjeron en un momento muy anterior a aquélla, es irrelevante que conste en el relato fáctico; y por lo que respecta a la ampliación de la jornada de la trabajadora que le vino a sustituir durante su proceso de baja, es intrascendente a efectos de modificación del fallo, como después se verá.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el segundo motivo de recurso, que contiene diversos apartados y en el que, con carácter general, se invocan como infringidos antes de la formulación de cada uno de ellos, los siguientes artículos:

I.- Arts. 14 y 9.2 (maternidad), 28.1 (libertad sindical), 24.1 (tutela judicial efectiva e indemnidad), 14 y 15 (derecho a la integridad física y moral e igualdad), todos ellos de la Constitución Española.

II.- Art. 4 Convenio 158 OIT;

III.- Directiva UE 2019/1937;

IV.- Arts. 17, 55.5 y 56.4 ET;

V.- Art. 110 Ley 39/2015 de 1 de octubre;

VI.- Jurisprudencia, con cita de sentencias de distintas Salas de lo Social de TSJ que no constituyen jurisprudencia, así como del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

Examinaremos los motivos planteados, no sin antes hacer una precisión importante como es la que esta Sala no tomará en consideración afirmaciones de hechos distintas de las expresadas en los hechos probados que no hayan resultado acreditadas, dada la extensión del recurso que se nos plantea, con alusiones constantes a circunstancias fácticas no declaradas probadas y que de modo alguno vinculan a esta Sala, dado el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa. Son los siguientes:

1.- Primero: Antigüedad de la actora.

En este motivo, se denuncia por la recurrente la infracción del art. 66 del Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de DIRECCION004, sosteniendo la trabajadora que concurriendo fraude de ley, su contrato de trabajo se convirtió en indefinido, y que en los periodos de interrupción temporal de su contratación 'continuó prestando servicios manteniendo el vínculo laboral con DIRECCION004', estando bajo las directrices del Ayuntamiento durante un día a la semana. Y que por ello, debe afirmarse la existencia de una unidad esencial del vínculo, debiendo reconocerse la antigüedad inicial de 20-2-2007 o subsidiariamente la de 4-6-2009.

Este primer motivo de revisión jurídica ha de ser desestimado. Y ello porque la alegación de fraude en la contratación se hace valer en sede de recurso, sin que de ningún modo se alegara por la trabajadora en el acto de juicio. Véase que la juez a quo no recoge entre las alegaciones de la sra. Micaela recogidas en fundamentación jurídica dicha argumentación, siendo por ende una cuestión nueva. En cualquier caso, la relación laboral fue declarada indefinida y por lo que respecta a la antigüedad, se ha de confirmar el criterio de la magistrada a quo. No es posible entender que doña Micaela, como así se expresa en el recurso, permaneciera prestando servicios en los periodos en los que sus contratos de trabajo no estuvieran vigentes.

Y por lo que respecta a la unidad esencial del vínculo, la STS de 7 de junio de 2017 (rcud 113/2015) insiste en que 'no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho', lo que ocurre es que 'la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora', porque 'en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»)'. Y esto lleva al Tribunal Supremo en esta sentencia de 7 de junio de 2017 a apreciar esa unidad del vínculo en un supuesto en que, como ocurre en este caso, habían transcurrido cuatro meses entre la finalización del contrato anterior y la suscripción del último.

En el presente caso, no constatado el fraude y existiendo una interrupción de la cadena contractual de más de ocho meses entre el contrato terminado el 24-9-2009 y el 1-6-2010, la antigüedad concluida por la juez a quo, situándola en esta última fecha, es ajustada a derecho.

2.- Segundo y tercero: Salario de la actora y régimen de jornada:Ningún precepto se indica como conculcado en los motivos segundo y tercero de revisión jurídica, indicando únicamente el recurrente que la reclamación de trienios pendiente ante el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante y reconocimiento del derecho a ocupar plaza a jornada completa ante el Juzgado de lo Social 4 de Alicante, podría tener incidencia en el presente procedimiento en fase de ejecución.

No corresponde a esta Sala realizar conclusión alguna sobre dicha argumentación, al no afectar a la resolución que se recurre, sino a una fase ulterior del procedimiento que ahora se indica y que queda fuera del objeto del recurso de suplicación que ahora se resuelve.

3.- Cuarto: Derecho de opción de la trabajadora, por su condición de delegada sindical:Se resolverá el mismo, caso de confirmarse la improcedencia, por desestimación de los motivos en los que se alude a la nulidad del cese de la sra. Micaela.

4.- Quinto: Vulneración derecho a la maternidad:Se denuncia en el motivo quinto la infracción de los arts. 14 y 9.2 CE y art. 55.5 a) b) y c) del ET, por entender la recurrente que su cese estuvo vinculado a la situación de embarazo de la trabajadora y posterior nacimiento de su hija.

Sostiene la recurrente que su despido es nulo por cuanto que fue despedida a los 15 días de haber superado el plazo de doce meses tras la reducción de jornada para cuidado de hijo, siendo que las ' circunstancias invocadas por el Ayuntamiento ya existían con anterioridad pero se esperaron a la maternidad para ejecutarlo', siendo además que el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a que se refieren los apartados 4 y 6 del art. 37 ET es nulo.

El art. 55 ET en su apartado 5º dispone que el despido será nulo cuando afecte a los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el art. 37 apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 ET, o estén disfrutando de ellos; así como el de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo, al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En todos los supuestos previstos en el art. 55.5 ET se declarará la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los permisos y excedencias señalados.

Véase que en el presente caso, la trabajadora fue cesada en el Ayuntamiento de DIRECCION004 en fecha 27-9-2019 tras dictarse Decreto de la Alcaldía declarándose la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se concertaron los contratos laborales de 4-6-2009 10-6-2009 y 2-6-2010; se acordó la resolución de la relación contractual con la trabajadora y su cese inmediato así como la nulidad de los decretos que reconocieron a la actora determinados trienios. Todo ello por venir prestando servicios la citada trabajadora en dos Ayuntamientos distintos sin disponer de la oportuna compatibilidad para ello. La juez de instancia, entendió que dicho cese era improcedente, al no haberse incoado expediente contradictorio para acordar el cese, desestimando la nulidad invocada por la trabajadora.

Y la Sala, por lo que respecta a este primer motivo de la alegada nulidad también ha de rechazarlo. Doña Micaela inició proceso de maternidad el 27-4-2018 y se reincorporó a su puesto de trabajo el 12-2-2019. Al margen de que en el acto de juicio, como se dice por la juez, el derecho a la maternidad se invocó de forma genérica, indicando únicamente que el 11-4-2019 se presentó solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo, lo cierto es que como bien se concluye en la recurrida, el cese y sus motivaciones ya devenían de un procedimiento anterior, que se paralizó al encontrarse la trabajadora en situación de incapacidad temporal, constando en el ordinal décimo que la Junta de Gobierno Local, en su reunión de 26-6-2018 acordó 'posponer el inicio del correspondiente procedimiento disciplinario o de revisión de oficio de la contratación de Dª Micaela hasta su plena reincorporación al Ayuntamiento de DIRECCION004'.

Si como la propia recurrente indica, las causas del cese 'ya concurrían con anterioridad', mal puede conexionarse aquél con la maternidad de la recurrente o la petición de reducción de jornada, por lo que este motivo ha de rechazarse de plano.

5.- Sexto: Libertad sindical:Se muestra contraria la recurrente con las conclusiones expresadas en el fundamento de derecho sexto, denunciando la vulneración del art. 28.1 CE pues sostiene que también se ha producido por el Ayuntamiento demandado la vulneración de su derecho a la libertad sindical. Para ello, realiza un relato propio y paralelo al expresado por la juez a quo en su sentencia de instancia, en el que, a grandes rasgos, denuncia que se ha producido una represalia por el Ayuntamiento ante el hecho de su condición de afiliada a UGT y reclamación de su condición de fijeza ante la Corporación demandada tras las denuncias presentadas por el citado sindicato en la mesa de negociación de 27-1-2014 y ante la Inspección de Trabajo.

Este motivo ha de ser desestimado también. Conforme a STS de la Sala Cuarta de 18 de julio de 2014, Rco 11/2013, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, 'forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996...; 87/1998 ...; 191/1998...; 30/2000...; 173/2001...; 185/2003...; y 17/2005, SSTC 188/2004 de 2-noviembre y 241/2005, de 10-octubre ).

Ni en la instancia ni en el recurso de suplicación ha conseguido acreditar la recurrente la existencia de indicios de vulneración de su libertad sindical. Alude a las reclamaciones efectuadas en relación a la indefinición de ciertos contratos suscritos por el Ayuntamiento, cuando ni siquiera las mismas fueron efectuadas por la ahora recurrente, siendo que fueron los representantes del sindicato UGT, al que se encuentra afiliada quienes llevaron a cabo las actuaciones correspondientes. De ello no puede inferirse que el cese de la recurrente pueda vincularse a su afiliación al aludido sindicato, ni siquiera que viniera motivado por la petición de declaración de su relación laboral como indefinida a consecuencia de la actuación de la organización sindical ya aludida, pretensión que fue acogida por el Ayuntamiento, y de la que no puede desprenderse el efecto pretendido por la sra. Micaela.

6.- Séptimo: Tutela judicial efectiva por vulneración de la garantía de indemnidad:Entiende la recurrente que se ha producido la vulneración del citado derecho por los motivos que a continuación expondremos, no sin antes hacer referencia a que la STS de 24-02-2016, rcud. 1097/2014, reproduce la reiterada doctrina que sobre aquél ha venido manteniendo el Alto Tribunal. En concreto, se dice lo siguiente:

' Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero..; ... 125/2008, de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre...; 6/2011, de 14/Febrero...; y 10/2011, de 28/Febrero...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales'.

1.- Se dice en primer término que la solicitud de compatibilidad por parte del Ayuntamiento se formuló en 2014, como reacción a la solicitud de la actora del reconocimiento de trienios, al igual que por su solicitud de que su contrato fuera indefinido, realizada también en dicha anualidad.

Se olvida la recurrente que ya en el ordinal cuarto se refleja que fue la propia trabajadora quien comunicó al Ayuntamiento que el 13 de diciembre de 2013, el Ayuntamiento de DIRECCION005 le comunicó la finalización de su relación laboral con fecha de efectos 31-12-2013 y que en abril de 2014, en el expediente de trienios, se requirió la aportación de autorización para el desempeño simultáneo de dos puestos de trabajo en dos administraciones públicas distintas, para el puesto de trabajadora Social, de manera que la puesta en conocimiento de una posible incompatibilidad, ya se produjo antes de la solicitud de trienios y de la condición de indefinida por parte de la trabajadora, no existiendo vinculación entre ambas circunstancias.

2.- Además de lo anterior, también se argumenta que en febrero de 2017, la actora solicitó la ampliación de su jornada, desestimándose su petición con acuerdo de aumentar la jornada de la trabajadora que cubría la baja de la ahora recurrente. Esta Sala no advierte conexión alguna entre el cese operado y estas circunstancias, teniendo en cuenta que las causas de aquél, consistentes en esencia en la existencia de una incompatibilidad, quedaron ya patentes en 2013, suspendiéndose los expedientes iniciados para poner término a dicha situación hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora, que se encontraba de baja, iniciado proceso de maternidad el 27-4-2018 y no reincorporándose a su puesto hasta el 12-2-2019. La evidente desconexión temporal entre las peticiones apuntadas, el cese y la preexistencia de motivos que dieron lugar a la apertura de los expedientes de nulidad de actos de actos administrativos que motivaron el cese, no permite entender que concurra vulneración de derecho fundamental a la garantía de indemnidad.

3.- Y desde luego, no puede apreciarse tal hecho por la petición de información ni denuncias efectuadas por su pareja sentimental, que en su caso, podría dar lugar a las reclamaciones que aquél entendiera aplicables sobre su persona, pero no motivar la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad que lleva implícita la actuación del trabajador en ejercicio de sus derechos, lo que no se infiere de una actuación de tercero, por mucho que la persona en cuestión se encuentre unida a la recurrente por una relación sentimental.

6.- Octavo: Derecho fundamental a la integridad física y moral, igualdad y no discriminación:Apunta la recurrente que la vulneración de los citados derechos se ha producido por cuanto que el Ayuntamiento no ponía a disposición de la actora funciones reales o efectivas, encomendando tareas de administrativo a pesar de no tener formación para ello; todos los episodios de hostigamiento y acoso le llevaron a causar bajas laborales; y a la vuelta al trabajo, en febrero de 2019, se le exigió el cumplimiento de tareas sin poner a su disposición los medios adecuados para ello. A todo ello, se une que se remitió un correo electrónico al concejal de personal poniendo en conocimiento dicha situación, para activar el protocolo de acoso, al que se hizo caso omiso y se vuelve a insistir en la existencia de un trato discriminatorio al denegársele la ampliación de jornada.

Como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 1-03-2016, Rec. 117/2016, 'dentro de los supuestos de incumplimiento empresarial del contrato de trabajo, se incluyen aquellos en los que existe una situación de hostigamiento o acoso de tal entidad que llega a provocar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales o de estrés hacia el trabajo causados por actitudes hostiles. Dicha situación, que en la literatura actual viene denominándose 'mobbing', suele tener su origen no tanto en relación directa con el desempeño del trabajo, sino en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde esta última perspectiva se han puesto de manifiesto las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona, etc. Entre las consecuencias del hostigamiento se señalan la ansiedad, la pérdida de la propia autoestima, la producción de enfermedades como la úlcera gastrointestinal y depresión, etc. Ahora bien, también se ha señalado por esta Sala, que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un periodo de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador; sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, pues no se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquélla relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral o laboral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador'.

Ninguna de las notas descritas concurren en el presente caso para entender que se ha producido una vulneración de los derechos a la integridad personal y moral de la trabajadora. De hecho, hemos de indicar que la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 26/05/10 -rec 764/06 -; 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 . Y SSTS -Sala Cuarta- 15/03/07 - rco 44/06 -; ... SG 03/12/14 -rco 201/13-, para la Fundación SVE; ...; 03/02/16 -rco 31/15-, para «FGV»; 10/03/16 -rco 83/15-, asunto «Toquero Express, SL»; y 20/12/16 -rco 9/16-, para «Andalucía Emprende»), pues el recurso parte de una realidad que ni es la declarada probada por la decisión recurrida, ni tampoco ha sido aceptada por esta Sala en los motivos de revisión fáctica.

De ninguno modo consta acreditado que la actora no dispusiera de medios materiales, ni que se le encomendaran funciones sin tener cualificación profesional para ello, ni mucho menos que existiera una situación de hostigamiento tal que fuera la causa de sus bajas laborales, por mucho que en los partes de baja médica se consignara ' DIRECCION000'. El informe emitido por la Unidad de Salud Mental que se refleja en el ordinal decimo quinto tan solo refleja las apreciaciones subjetivas de la trabajadora a quien confeccionó el informe, y la juez de instancia, valorando en conjunto la prueba practicada, concluyó que no había resultado acreditada la existencia de una situación de acoso o desacreditación personal de la ahora recurrente; ni que tampoco se le privara de los medios necesarios para prestar sus servicios o se le atribuyeran funciones que no se correspondían con su cualificación profesional. A lo que se une que, existiendo un protocolo para accionar los mecanismos de protección de los trabajadores frente al acoso laboral, no consta que la trabajadora presentara queja o reclamación alguna por situación compatible con dicho acoso, por lo que a las consideraciones de la magistrada a quo debemos estar, por ser a quien corresponde la valoración de la prueba, sin que la reiteración de los argumentos expuestos en la instancia en la fase de recurso, permitan la conversión de esta Sala en un Tribunal de Apelación, con posibilidad de revisión de la totalidad de la prueba practicada, como si de un tribunal de instancia se tratase.

7.- Noveno y décimo: Vulneración del art. 4 del Convenio 158 OIT y principio de la buena fe y abuso de derecho:Los dos últimos motivos de revisión de fondo, deben ser rechazados de plano. En cuanto a la vulneración del citado art. 4, se dice por la recurrente que al no existir causa justificativa del cese, el despido debe considerarse nulo. La nulidad solo puede venir motivada por la vulneración de derechos fundamentales o por la concurrencia de cualquiera de las situaciones descritas en el art. 55.5 ET, sin que ninguno de dichos presupuestos concurra en el presente caso, como ya hemos adelantado anteriormente.

Y en relación a la transgresión de la buena fe por parte del empresario, no se entiende por esta Sala qué efecto podría producir en el cese de la trabajadora, debiendo examinar esta Sala si los motivos invocados por el empleador justificaron el cese de la sra. Micaela o si aquél pudo o no vulnerar derecho fundamental de la trabajadora accionante, sin que la motivación de la decisión empresarial o la calificación de la conducta desde un punto de vista ajeno a la aplicación estricta del derecho laboral pueda producir efectos de nulidad en el despido, como ahora se pretende.

Por todo ello, la nulidad del cese reclamada en el recurso, por los distintos motivos que ya han sido expuestos, ha de ser desestimada y por ende, confirmada la improcedencia del cese de doña Micaela.

CUARTO.- Resta solo por resolver, pues así se indicó anteriormente, el motivo cuarto de revisión jurídica atinente al derecho de opción de la trabajadora ahora recurrente, que según postula en su recurso, a ella corresponde y no a la Corporación demandada, al ostentar la condición de delegada sindical de la sección sindical del Sindicato UGT. Tal condición supone a juicio de la recurrente que la opción entre indemnización o readmisión derivada de la declaración de improcedencia del cese le corresponde a ella y no a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el art. 56.4 ET en relación con los arts. 6, 7 y 10.3 de la LOLS, siendo que el sindicato UGT ostenta la condición de sindicato más representativo.

La sentencia de instancia dio la opción a la trabajadora si bien, por auto de aclaración, corrigió dicha decisión, otorgando el derecho de optar al Ayuntamiento, argumentando que no consta que la trabajadora ostentara la condición de delegada sindical a los efectos previstos en el art. 10 LOLS, tratándose de persona designada como candidata por UGT y miembro de la sección sindical del citado sindicato, sin que de ello resultase que ostentaba la condición de delegada sindical con las prerrogativas que le atribuye el artículo referido.

Dispone el art. 56.4 ET que si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción derivada del despido declarada improcedente entre readmisión o indemnización, corresponderá siempre a éste. Por su parte, el art. 10.3 LOLS establece que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, así como los derechos previstos en el citado precepto.

En la demanda rectora de las actuaciones, doña Micaela expresó en su punto II 'representación de los trabajadores', que ' mi mandante OSTENTAel cargo de delegada de la sección sindical por el sindicato FESP-UGT del personal laboral del Ayuntamiento de DIRECCION004 desde octubre de 2014, sindicato al que se afilió el 1 de abril d..(sic)'.

En el acto de juicio, nada se debatió sobre el carácter de dicho nombramiento de la sra. Micaela, ni la juez de instancia resolvió nada al respecto en la sentencia de instancia, otorgando tanto en el último párrafo de la fundamentación jurídica como en el fallo de la recurrida, derecho de la demandante a optar entre readmisión o indemnización, al ser su cese declarado improcedente y ostentar la condición de delegada sindical. Tras el dictado de la sentencia, el Ayuntamiento demandado instó la rectificación de la misma por error material, alegando que la sra. Micaela no ostentaba la condición de delegada sindical, al amparo de lo dispuesto en el art. 10.3 LOLS y que por ello, el derecho de opción le correspondía a la Corporación. La juez de instancia, acogiendo dicha argumentación, corrigió la sentencia dictada y declaró lo siguiente:

'(...) como refiere la defensa de la demandada no consta que la demandante ostentara la condición de delegada sindical a los efectos previstos en el art. 10 LOLS , tratándose de persona designada como candidata por UGT y miembro de la sección sindical de citado sindicado, sin que de ello resulte que ostente la condición de delegada sindical con las prerrogativas que le atribuye el artículo referido'.

Y atendiendo a lo expuesto, rectificó el fallo de la recurrida aclarando la sentencia en el sentido de declarar que el derecho de opción correspondía al Ayuntamiento demandado. A nuestro juicio, no es posible llevar a término dicha rectificación, debiendo ser revocada la sentencia de instancia en tal extremo. Hemos de traer a colación la doctrina expresada en STS de 22-11-2016, rcud. 1319/2015 (Roj: STS 5433/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5433), en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

'La exigencia de hacer constar en la demanda la circunstancia de ostentar o haber ostentado la cualidad de representante del personal debe ponerse así en conexión con la existencia de este régimen especial de despido, pues aquella cualidad hace aplicable al despido mismo reglas especiales y distintas tanto respecto a la forma del despido como a las consecuencias, en su caso, de la injustificación del despido. La Ley procesal impone consecuentemente que desde un primer momento se haga conocer al órgano judicial y también al empresario demandado, para evitar su indefensión, la existencia de tal condición, ya que ella afecta al contenido mismo de la pretensión ejercida en el proceso de despido. En una lógica y razonable concatenación entre el requisito mismo (explicitar que se ostente tal cualidad) y la finalidad que se pretende (que desde un primer momento se conozca tal cualidad para poder exigir la observancia de las garantías favorables al que la ostenta) el cumplimiento del requisito sólo tendría sentido cuando la acción que se ejerce frente al despido se encuentra sometida al régimen especial aplicable a los representantes del personal. Por ello de los arts. 71 y 98 de la Ley de Procedimiento Laboral y de aquellos en función de los cuales está previsto este requisito formal, podría deducirse que la observancia de este requisito sólo sería estrictamente exigible en el caso afirmativo de poseer o haber poseído la cualidad de representante del personal, pero no en los demás casos, en los que se ejerza una acción ordinaria de despido " ( STC 118/1987 de 8 de julio).

Ya hemos adelantado que la actora expresó en su demanda su condición de delegada sindical. Es cierto que en el suplico del escrito rector no se hace constar que ante la improcedencia del despido, se le atribuyese la opción por tal condición entre readmisión e indemnización, pero ello no comporta la renuncia a la misma. Si ello es así, y la trabajadora manifestó en su demanda que era delegada sindical, debió oponer el Ayuntamiento en juicio cuantos hechos o circunstancias entendiera aplicables para que no le fuera aplicable el privilegio de optar. En palabras de la Sala Cuarta, en la sentencia ya referida, 'partiendo, como destaca la citada STC 229/2002 , de que "las secciones sindicales pueden nombrar un delegado sindical que las represente ante la empresa, si bien dicho delegado ostentará las garantías y funciones que recoge la LOLS (art. 10.3) cuando reúna las condiciones fijadas en ella atendiendo al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria ( art. 10.1 y 2 ), surgiendo correlativamente para el empresario las obligaciones ... con que aquellas facultades se corresponden", resulta que, en el presente caso, la empleadora para oponerse al carácter de Delegado sindical ex art. 10 LOLS no planteó, para que quedara constancia fáctica en la sentencia combatida de contrario, posibles hechos relativos a la mayor representatividad sindical, al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria que privaran al demandante de tal condición plena y de las correlativas garantías', sin que pueda ahora pretenderse sustituir la ausencia de dicha actividad por la llevada a término a través de una rectificación de error material, que excede con creces de su objeto, y que fue acogida por la juez a quo, excediéndose en sus facultades de rectificación y/o aclaración.

Por todo ello, sin que en el acto de juicio se opusiera condicionante alguno a la presencia de una trabajadora con la posición de delegada sindical, y sin que el auto de fecha 20 de abril de 2021 pudiera modificar el derecho de opción que se le atribuyó inicialmente, procede revocar el pronunciamiento de instancia por el que se otorgó el mismo al Ayuntamiento, confirmando que es doña Micaela quien ostenta el derecho de optar entre readmisión e indemnización, en consonancia con lo decidido antes de dictarse el auto de aclaración.

QUINTO.-No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Micaela frente a la sentencia dictada el 9 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, en autos número 794/2019 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE DIRECCION004 y FOGASA, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, con revocación parcial de la precitada resolución, confirmamos la improcedencia del cese de la citada trabajadora, revocando el pronunciamiento relativo al derecho de opción entre readmisión e indemnización otorgado al Ayuntamiento por auto de 20 de abril de 2021, correspondiendo dicho derecho a la trabajadora, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3697 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.