Sentencia Social 1517/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1018/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Vicenta la sentencia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 16-2-23 en autos 525/20 en proceso de reclamación de cantidad seguido a instancia de Vicenta frente a Berlinas Extremadura S.L., Costa Fleming Car S.L. y Maxi Mobility Spain S.L. Articula frente al recurso impugnación la representación de Costa Fleming Car S.L.

SEGUNDO.- El recurso se interpone por la parte actora con alegación de dos motivos, el primero al amparo del art 193 de la LRJS en su letra B y el segundo por infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales, con censura jurídica de la resolución recurrida al amparo del art 193, C) de la LRJS.

Y el análisis de la primera de las solicitudes debe partir de las siguientes premisas::

1.- Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las

SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art.

97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

2.- Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016)

referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

3.- No es posible realizar una nueva valoración de toda la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), "en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3

de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), "con esta forma de articular el motivo que nos ocupa "Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica". Asi las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba no son admsibles " porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 -

rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014

-rco 57/2013 Pleno)".

TERCERO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala se pretenden por la recurrente varias modificaciones fácticas,

1.- en la primera solicitud insta que se de nueva redacción al hecho probado segundo y tercero, postulando la siguiente redacción:

"2.- Las horas de conexión -todas aquellas en que la demandante ha permanecido conectada a la aplicación de MAXI MOBILITY SPAIN S.L.

(CABIFY)- han oscilado:

- Del 13/05/19 al 31/05/19: entre 11,3 y 9,8

- Del 1 al 30/06/19: entre 11 y 9,1

- Del 1 al 31/07/19: entre 11,1 y 9,2

- Del 1 al 31/08/19: entre 11,1 y 9.5

- Del 1 al 30/09/19: entre 12,2 y 3,5

- Del 1 al 31/10/19: entre 12,3 y 9,9

- Del 1 al 30/11/19: entre 12 y 3,5

- del 1 al 31/12/19: entre 14 y 3,5

Las horas efectivas -tiempo que transcurre desde la aceptación de un trayecto hasta que el usuario del transporte llega a su destino- no se reproducen en esta sentencia, habida cuenta de y tal como se especifica en el informe de la Inspección de Trabajo, no ser procedentes legalmente el tenerlas en cuenta para la correcta resolución de esta litis, y ello por entender que la geolocalización del trabajador es jornada efectiva de trabajo y prestación laboral efectiva, no pudiendo el trabajador disponer de esas horas para su vida personal ni familar.", por tanto, estas y no otras serán las que se tengan en cuenta en la valoración de la cantidad reclamada por el demandante, si bien minoradas por los períodos que se establecen en el siguiente hecho probado.

3.- Por escrito de fecha 13/05/19, la demandante solicitó disfrutar de sus vacaciones del 1 al 12 de agosto de 2019, no habiendo prestado servicios entre los días 1 y 15/08/19.

La actora permaneció en situación de incapacidad temporal los días 5 a 7/07/19 y 29/11/19 a 1/12/19."

2.- En la segunda solicitud pretende dar nueva redacción al hecho probado sexto postulando la siguiente redacción:

"6. Tras la interposición de la denuncia correspondiente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia informó, en fecha 15/10/19, que se levantaba acta de infracción por cesión ilegal de trabajadores a COSTA FLEMING S COOP MAD y MAXI MOBILITY SPAIN S.L., con estimación de perjuicios económicos por horas extras, a lo que cabría añadir por trabajos nocturnos, festivos, anticipos descontados y finiquitos.

En fecha 29/10/19 se acordó levantar el acta de infracción Nº NUM001 a la empresa COSTA FLEMING SOC COOP, por no haber asumido las obligaciones propias de los empresarios y haberse limitado a contratar conductores y cederlos a MAXI MOVBILITY SPAIN S.L., observando además otros incumplimientos de los derechos de los trabajadores a la desconexión digital y a la intimidad, e la medida que se usan los datos derivados de la geolocalización sin contar con el consentimiento del conductor, proponiendo la imposición de una sanción de 40.000 euros.

El Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la Generalitat Valenciana ha dictado resolución en fecha 16/07/2020, cuya firmeza no consta, confirmando el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con imposición a COSTA FLEMING SOC COOP de una sanción de 40.000 euros, como autora de una infracción muy grave en materia de cesión ilegal de trabajadores.

Practicada Acta de liquidación en fecha 28/10/19, por la Inspección

Provincial de Trabajo y Seguridad Socia de Valencia, al titular del Acta COSTA FLEMING SOC COOP, por diferencias de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, por los trabajadores, periodos y circunstancias que constan en el Acta, imputando responsabilidad solidaria a la empresa MAXI MOBILITY SPAIN S.L., la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Valencia de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha acordado en fecha 13/03/2020, anular el Acta de liquidación nº NUM002, por entender que no es de aplicación el Convenio colectivo de Madrid, sin perjuicio de poder levantar nueva Acta de liquidación.

Es de ver y en lo que concierne al presente caso que, la meritada Acta de Inspección fue recurrida por la empresa, A LOS SOLOS EFECTOS DE LA CESIÓN FRAUDULENTA DE MANO DE OBRA, pero se aquietó respecto a los pronunciamientos del propio Informe de la Inspección en lo relativo a: " Ponen de manifiesto las horas de conexión que no se respetan los límites legales de la jornada de trabajo, ni de horas de presencia, ni de horas extras, ni el descanso intra- jornadas, ni descanso semanal, ni en festivos". En su página 38 continúa estableciendo los siguientes hechos probados por la labor inspectora: " Las empresas no confeccionan ni entregan el registro de jornada de trabajadores móviles del artículo 10 bis RD 1561/1995 , ni registro de horas extras, ni el registro de jornada."

"La jornada de trabajo de los conductores no respeta los límites legales, vulnera el descanso intra-jornadas, desconexión digital, descanso semanal, supera el límite de horas de presencia, el límite legal de horas extras.". Se entiende que la geolocalización del trabajador es jornada efectiva de trabajo y prestación laboral efectiva, no pudieno el trabajador disponer de esas horas para su vida personal ni familar."

"No se trata de una mera localización del trabajador para comprobar su disponibilidad, sino una puesta inmediata y efectiva del trabajador a disposición de la empresa".

" En este sentido el artículo 10.3 del RD 1561/1995 considera tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, incluidos

"

los períodos de espera y de carga y descarga."

" Y el artículo 10.4 del RD 1561/1995 considera como tiempo de presencia los períodos durante los que no se lleva a cabo ni conducción ni otros trabajos pero tiene que estar disponible para responder a instrucciones que le ordenen reanudar conducción o realizar otros trabajos".

Por lo dicho la jornada laboral de la demandante se establece comprendida por las horas de conexión que se han especificado al inicio de este hecho y que constan DEBIDAMENTE PROBADAS en autos por el ramo de prueba de la propia codemandada MAXI MOBILITY SPAIN,S.L (CABIFY) con su aportación del documento 5 de su ramo probatorio, lo que lo constituye como PRUEBA PLENA admitida por la demandada."

Fundamenta estas dos solicitudes en el informe de la inspección de trabajo asi como la documental aportada por la codemandada respecto a las horas de conexión a la aplicación Cabify.

3.- la tercera solicitud insta la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

" En el presente procedimiento ha quedado acreditado en base a los documentos del ramo de prueba de la actora nº 3 y 4, consistentes en sendos Decretos dictados por los Juzgados de lo Social nº 18 y 14 en procesos de reclamación de horas extraordinarias efectuadas por sendos trabajadores conductores demandantes, en los que se homologan las avenencias de las empresas a la realización de las mismas y que ofrecieron por dicho concepto las cantidades en dichas resoluciones judiciales plasmados.

Evidentemente y aplicando la doctrina de los ACTOS PROPIOS, lo que vale para unos trabajadores sirve para el resto y habiendo ADMITIDO Y RECONOCIDO por las empresas demandadas en procedimientos anteriores con trabajadores de su plantilla, la realización de horas extras, debe aplicarse al presente caso y aceptar que la demandante, como el resto de la plantilla, ha efectuado jornadas excesivas y que superan la jornada legal, y por ende se debe admitir que su reclamación es acorde a derecho."

Fundamenta tal solicitud en el tenor de las atas de conciliación de otros trabajadores aportadas como documento 3 y 4 de la actora.

CUARTO.- Las dos primeras solicitudes no pueden ser estimadas habida cuenta que el fundamento de las mismas no recaen sobre documentos con literosuficiencia para acreditar error por parte del juzgador. El elemento fundamental de tal modificación es la inclusión de

hechos junto a valoraciones jurídicas derivadas de las actas levantadas por la inspección de trabajo y es doctrina del TS que las actas de inspección por si mismo no tienen la consideración de documentos literosuficientes para determinar la modificación fáctica, puesto que es doctrina que las actas e informes de Inspección no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada (así, SSTS 09/02/96 (RJ 1996, 1007) -rco 2429/94 -; 27/02/01 (RJ 2001, 2819) -rco 141/00 -; y 11/12/03 (RJ 2004, 2577) -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 (RJ 2015, 5841) -rco 182/14-, asunto "Schindler "; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA ") y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 (RJ 1998, 5371) -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15- (RJ 2016, 1585)

A ello se une que se pretende introducir como hecho una valoración jurídica como es la consideración como tiempo de trabajo toda el periodo de conexión a una aplicación informática, tiempos estos de conexión y de trabajo efectivo que entre máximos y mínimos se reconocen en los hechos probados; y que determina incluso la inocuidad del hecho de llevar control horario la empresa en los términos del art 34,9 del ET a los efectos de que ello suponga la aplicación de las previsiones del artículo 94,2 de la LRJS al reseñar que "2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". Por ello las consideraciones jurídicas deben en su caso valorarse en los motivos de infracción normativa, desestimando la modificación fáctica que ni siquiera viene a recoger el hecho que sería necesario para atender la solicitud de la recurrente, esto es, cuáles son los periodos temporales diarios de conexión para calcular los supuestos excesos de tiempo de trabajo, puesto que la actora insta se computen como tales en su demanda 4 horas por día trabajado cuando tal hecho no consta acreditado en modo alguno del tenor de hechos probados y del

registro de conexión.

Por su parte respecto a la última de las solicitudes, dejar constancia de que la empresa ha conciliado reclamaciones por horas extraordinarias en otros procesos, referencia que solo cabe realizar respecto a Berlinas Extremadura S.L. en modo alguno acredita el error del juzgador de instancia, al suponer una mera solicitud de señalar el resultado de otros procesos cuya situación fáctica incluso es desconocida por la sala y el juzgador de instancia dado el tenor de las conciliaciones o avenencias alcanzadas; que no afectan siquiera al resto de codemandados.

QUINTO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 193,C de la LRJS la recurrente denuncia infracción por inaplicación del artículo 10.3 del RD 1561/1995 y la jurisprudencia que lo desarrolla. El citado artículo hace la siguiente previsión:

"Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

.........

Y viene a considerar que no cabe computar como tiempo de trabajo en la prestación de servicios como conductor en empresa de alquiler de vehículos únicamente los periodos en que el trabajador lleva a efecto transportes efectivos sino todo el tiempo que el trabajador está a disposición de la empresa debiendo computar como tales los periodos de conexión a la aplicación informática mediante la que se gestiona la prestación de tales servicios.

Tal infracción normativa viene vinculada a la modificación fáctica que no se ha estimado, y ello ante la incongruencia que presenta la demanda formulada. Así aparece que la actora viene a considerar que debe ser tributaria de un exceso de horas diario de 4 horas por llevar a efecto una prestación de servicios de 12 horas diarias. Pero frente a ello la sentencia de instancia deja de manifiesto, que se ha probado:

.- que quince días de los reclamados la demandante estuvo de vacaciones,

.- que cuatro de los reclamados estuvo en situación de incapacidad temporal,

.- que de los registro de conexión las horas que ha permanecido conectada la actora son variable (no acreditando la supuesta prestación mediante la conexión durante 12 horas) de modo que las horas de conexión nada tienen que ver con las que se refieren en la demanda habiendo llegado a 12 horas únicamente algún día en los meses de octubre a diciembre en los que, por otra parte, hubo días cuya conexión no llegó a las 4 horas

Partiendo de tal relato de hechos no cabe estimar la base de la demanda de una supuesta prestación de servicios de 12 horas diarias mediante la conexión. Valorando que en el supuesto objeto de recurso se viene a reconocer la prestación de servicios para Costa Fleming Car S.L. desde 12/11/18, pasando subrogada a Berlinas Extremadura S.L., en fecha 13/09/19, habiendo prestado servicios para esta hasta el 31/12/19, no articulándose motivo en relación a una supuesta cesión ilegal por parte de las empleadoras en favor de Maxi Mobility Spain S.L. (Cabify). El hecho que se mantenga solo la cuestión litigiosa respecto a las empleadoras determina que se deba valorar la prestación de servicios para estas y no con respecto a Maxi Mobility Spain S.L. (Cabify).

Y si bien es cierto que en tales supuestos incluso esta sala ha determinado como tiempo de trabajo el de conexión, dado los términos de prestación de servicios acreditados en el supuesto litigiosa no consta que la prestación de servicios por cuenta de Costa Fleming Car

S.L. y Berlinas Extremadura S.L., se haya llevado a efecto en los mismos términos.

Asi en la STSJ 1-2-24 en rs 83/23 se viene a reconocer la existencia de cesión ilegal resolviendo el recurso al que se refiere el hecho séptimo, según acta levantada a Maxi

Mobility Spain S.L. (Cabify) y .Costa Fleming Car S.L. en fecha 29-10-19, cuando la actora ya no prestaba servicios para Costa Fleming Car S.L.

Por ello no cabe considerar que la actora tuviera obligación alguna de conexión de 12 horas diarias a la aplicación informática para prestar los servicios, lo que incluso viene a estar corroborado por la propia aportación d ellos listados de conexión, que como se observa en hechos probados son muy variables, aportación de lo listados de horas de conexión que como refiere la resolución recurrida determina la no consideración a efecto de acreditación de los hechos la no aportación de un registro de jornada al uso.

No cabe considerar que tal valoración de la sentencia de instancia infrinja el artículo 94,2 de la LRJS en relación con el artículo 34,9 del ET, y valorar que ante el requerimiento por la parte actora del registro horario del trabajador a los demandados y su no aportación procede tener por acreditadas las horas extraordinarias reclamadas puesto que el art 34,9 ET impone la obligación del registro diario.

No comparte la sala tales argumentos puesto que si bien es cierto que existe una doctrina que facilita la acreditación de las horas extraordinarias en supuesto de acreditar de forma indiciaria y mas aun tras la imposición de del deber de registro de jornada laboral por el RD 8/19 de 8 de Marzo, tal acreditación y aplicación del criterio de la facilidad probatoria requiere de aportación de los indicios, sin que el mero hecho de no registrar la jornada de lugar a tomar como ciertas las manifestaciones de parte sobre prestación de servicios fuera de los términos ordinarios. Y de hecho tal es el criterio que sigue la STSJ Valencia Sentencia 4070/20 de 17 de noviembre de 2020 dictada en RS 3230/19 asi como la Sentencia 2160/22 de 17 de junio de 2022 en RS 3761/21. Y precisamente la aportación de los listados de conexión a la aplicación y las incongruencias en la formulación de la demanda son los que impiden considerar la prestación de servicios 12 horas diarias. Pues la previsión del art 94,2 de la LRJS no se convierta en una presunción de veracidad de las manifestaciones del trabajador respecto al tiempo de trabajo ni de la imposición de la carga a la empresa de acreditar el hecho negativo de la prestación de horas fuera del horario ordinario.

Pretende la recurrente una valoración alternativa e interesada de la prueba, en relación a la ficta confesio documental, que no deja de ser al igual que la fica confesio propia del articulo 91,2 de la LRJS, tal y como ha venido a reconocer la doctrina del TS una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta arbitrario (falta de motivación o motivación irracional), lo que no es el caso.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) " ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , (RTC 1991, 227) 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de la sala cuarta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , 15 de febrero de 2.012 , y 21 de diciembre de 2015 , entre otras muchas). Criterios estos que se deben extrapolar a la no aportación de documental del artículo 94,2 de la LRJS según doctrina de los TSJ de forma reiterada.

Ciertamente la prestación de servicios como conductor de vehículo de alquiler con conductor pude determinar; por la forma de prestación, que no solo los tiempos de conducción efectiva sean considerados de trabajo (dando lugar a resoluciones discrepantes en resolución de otros Tribunales) pero no cabe por el contrario que se deba tener por acreditado la prestación de servicios 12 horas diarias cunado el relato de hechos niega incluso la realidad de la conexión en términos temporales y lo que es de mayor relevancia la necesidad u obligatoriedad de aceptar los servicios en todo momento de conexión, en relación con las mercantiles empleadoras.

Ante tal situación no pude la sala construir el recurso de la recurrente llevando a efecto valoraciones y cálculos alternativos puesto que ello supondría ante la dejación d la recurrente dejar en manos de la sala el análisis no solo de los motivos de infracción sino de la fijación de los hechos, lo que determinaría desconocer que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal "ad quem" ni pueda valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino

que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes; así no descartando que la actora pudiera ser tributaria de ciertas cuantías de llevar a efecto cálculos alternativos no puede el tribunal asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso".

De este modo no fijando la parte recurrente cantidades principal o subsidiarias ni elementos fácticos decisivos para considerar los conceptos reclamados, no puede la sala valorar como no ajustada a derecho, norma o jurisprudencia la sentencia recurrida, al no estar en presencia de supuesto en que la determinación de las cantidades en su caso deriven de una mera operación matemática simple sino de otras consideraciones cuya articulación compete a la recurrente.

Razones estas que obligan a desestimar el último motivo de suplicación interpuesto al no incurrir en infracción normativa que censura en su recurso, y con ello el recurso al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

SEXTO.- No procede imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo

235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, la recurrente goza de beneficio de justicia gratuita.