Sentencia Social 4360/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 910/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de EGARSAT-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 194.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de programador, operario de mantenimiento informático. La Entidad Gestora no le reconoce incapacidad en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución. El recurso ha sido impugnado por la parte contraria Fausto.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifique el HDP 2º, relativo a su trabajo habitual, a cuyo efecto propone lo siguiente:

"... Las tareas que realiza el trabajador en la empresa conforme el profesiograma del puesto de trabajo/categoría profesional elaborado por ésta, que dada ..."

Para tal modificación razona que "... Se interesa la revisión del 2º hecho probado de la sentencia por evidenciarse, con los debidos respetos, error en la valoración de la prueba cuando se declara probado que la categoría profesional del trabajador es la de programador siendo su profesión habitual operario de mantenimiento informático y a continuación se incluye el profesiograma elaborado por la empresa del puesto de trabajo dándose el mismo por reproducido dada su extensión. Pues bien, si éste es el criterio adoptado por la Juzgadora para incluir las tareas efectuadas por el trabajador en la empresa, debe indicarse que las mismas obedecen al puesto de trabajo como se especifica en el mismo -folios 138 a 140-, pero no a la profesión habitual. Es importante destacar este extremo por cuanto en la IV argumentación jurídica, la Juzgadora valora que la profesión habitual se define no en función de un concreto puesto de trabajo ni del grupo profesional al que viene incluido, sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado. En consecuencia, admite como hecho probado el indicado profesiograma de categoría/puesto de trabajo, y si ello es así, se hace necesario adicionar al SEGUNDO hecho probado de la Sentencia tal consideración, que va referido al puesto de trabajo ...".

El escrito de impugnación hace una oposición genérica a la propuesta de la Mutua.

En la Sala pensamos que debemos aceptar la propuesta, pues al tratarse de un accidente in itinere debe atenderse a la descripción de la categoría y puesto de trabajo como se propone, al no existir ningún trabajo concreto realizado en el momento del accidente.

Se estima el primer motivo de recurso.

Propone también la modificación del HDP 4º para adicionar las limitaciones que fueron valoradas por el SGAM en su dictamen de fecha 18/5/2021 de " propuesta de alta con reincorporación laboral y con secuelas de limitación de movilidad tobillo en menos del 50%". Lo sustenta en prueba documental y lo justifica en que "... es importante describir tal limitación para constatar que ésta es la valoración médica de la Inspección Médica coincidente con la valoración de esta Mutua con propuesta de alta para reincorporación laboral y secuelas tributarias de lesiones permanentes no invalidantes ..."

En la Sala entendemos que no debemos aceptar la propuesta, al ser totalmente intrascendente pues lo relevante en este momento es cuanto se declare probado, por quien ejerce jurisdicción, que padece la parte demandante.

Propone por fin la modificación del HDP 8º para que en el mismo se suprima la expresión "... confirmado judicialmente ..." y se añada "... firme en la actualidad ...". Sustenta la propuesta por la documental obrante en autos y entiende que resulta trascendente para el resultado final del proceso.

En la Sala entendemos que la propuesta es totalmente intrascendente, por no añadir que lo que ella afirma puede resultar discutible y probablemente perjudicial para sus intereses.

Propone por fin la modificación del HDP 10º para que tenga la siguiente redacción:

"10º.- El actor acredita en la actualidad como secuela del accidente ocurrido el día 28/8/2019 una limitación de movilidad a nivel de tobillo izquierdo de aproximadamente 50%, con una marcha normal y aceptable de 1,17 m/s y con patrón adaptativo antiálgico".

Sustenta la propuesta en prueba documental, añade que ambos informes periciales médicos -tanto el de la parte demandante como el de la Mutua- coinciden en que la limitación de la movilidad a nivel del tobillo izquierdo es aproximadamente el 50 %, y añade que las últimas pruebas realizadas dan como resultado la velocidad de marcha que se propone.

No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta se basa en documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

TERCERO.- La regulación legal de la incapacidad permanente contributiva.

El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales (" susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de " que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.- Los grados de incapacidad.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones. En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que " más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de incapacidad y el apartado 2 señala que -a los efectos de incapacidad permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que se dedicaba la actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

QUINTO.- El análisis del caso concreto.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida. La sentencia razona que:

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesaria para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni tampoco provocar una disminución de su rendimiento superior al 33%, pues, la sentencia explica con bastante claridad que:

"En el presente caso las pruebas médicas practicadas, valoradas conforme a lo argumentado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, ponen de manifiesto que el actor presenta como secuela una restricción en la movilidad, debilidad y alteración de la marcha del tobillo izquierdo que lo limitan para actividades que requieran bipedestación o deambulación prolongada, subir o bajar escaleras u otras posturas forzadas como cuclillas, correr o saltar.

Sin embargo, ello se ha de poner en relación con la actividad que con carácter habitual viene desarrollando el actor como operario mantenimiento informático.

Es importante recordar que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo como pretende la parte actora al ponerlas en relación a las establecidas en el profesiograma elaborado por la empresa para las que presta servicios en la actualidad, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional como pretende la Mutua con la aportación de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación (folios 162 a 170 de autos) sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado por el interesado/ a (TS 3-5-2012 [RJ 2012, 8955], que reitera jurisprudencia).

A dichos efectos es de gran utilidad la Guía de Valoración Profesional elaborada por el propio INSS (edición 2014) Pues bien conforme a la Clasificación Nacional de Ocupaciones del RD 1591/20 10 de 26 de noviembre y Guia de Valoración Profesional (pág. 526-527), la profesión habitual del actor tiene perfecto encuadre en el código CON- 11 3812 de "técnicos en asistencia al usuario de tecnologías de la información" como se viene a defender también por la Mutua demandada que la aporta en su ramo de prueba (folios 155 a 156 de autos) al ser básicamente la ocupación desarrollada por el actor si se tiene en cuenta las competencias y tareas que comprende la misma:

"Este grupo presta asistencia técnica a los usuarios, de manera directa o por teléfono, correo electrónico u otros medios electrónicos, incluidos el diagnóstico y la resolución de dificultades y problemas que afecten al software, los equipos informáticos principales y periféricos, las redes, las bases de datos e Internet, y prestan asesoramiento y apoyo en el desarrollo, instalación y mantenimiento de sistemas.

Entre sus tareas se incluyen:

- Responder a consultas de los usuarios en materia del funcionamiento del software y los equipos, con el fin de resolver problemas; introducir comandos y observar el funcionamiento de los sistemas para verificar que las operaciones son correctas;

- Instalar software y equipos informáticos principales y periféricos, así como realizar reparaciones menores, con arreglo a las especificaciones de diseño e instalación;

- Supervisar el funcionamiento diario de los sistemas informáticos;

- Configurar equipos para el uso por los empleados, efectuar o garantizar la instalación adecuada de cables, sistemas operativos o el software pertinente;

- Mantener registros de transacciones, problemas y correcciones efectuadas en la comunicación diaria de datos, así como de las actividades de instalación;

- Emular o reproducir problemas técnicos detectados por los usuarios; consultar guías de usuario, manuales técnicos y otros documentos para investigar y aplicar soluciones"

Pues bien, los requerimientos físicos a nivel del tobillo-pie y bipedestación tanto estática como dinámica como la marcha por terreno irregular que se exigen son los siguientes.

En relación a la carga biomecánica del tobillo/pie, es decir de los requerimientos por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la solicitación reiterativa por movimientos dinámicos se gradua en función del porcentaje de la jornada laboral que exige el movimiento o postura y se le asigna un grado 1 que representa de un 0 a un 20% de la jornada.

En cuanto a la bipedestación en la que se valora el porcentaje del tiempo de la jornada laboral que la persona trabajadora se encuentra en bipedestación, tanto estática como dinámica excluyendo la marcha por terreno irregular que se valora en otro apartado, se utiliza la misma tabla para valorar, de forma independiente, ambos tipos de bipedestación, atribuyendo a cada una un grado 1 que significa menos del 20% de la jornada en cada caso.

Por último y en relación a la marcha por terreno irregular en el que se valora la deambulación por terreno irregular y la presencia de desniveles o escalones, así como el tiempo de la jornada laboral durante el que la persona trabadora realiza dicha actividad también se valora en un grado 1 que significa la deambulación durante menos del 20% de la jornada por terreno llano o con pequeños desniveles o escalones.

Ello no supone una claudicación definitiva que impida al trabajador realizar las tareas fundamentales de su profesión de oficial de mantenimiento informático como también establece el servicio de prevención cuando lo declara apto con medidas de adaptación, personal especialmente sensible, pero sí apareja una mayor penosidad en la prestación de sus servicios durante el desarrollo de toda la jornada laboral, como acredita por otra parte el hecho de encontrarse de nuevo de baja por problemas en la misma articulación aunque sea por contingencia común y ello a pesar de contar con apoyo en las tareas con los requerimientos físicos más exigentes, limitando sensiblemente su capacidad de rendimiento en más de un 33% de su jornada si se tiene en cuenta los porcentajes en los que se requieren posturas mantenidas que inciden sobre el pie/tobillo y los tiempos de bipedestación estática y dinámica que aunque no muy exigentes, la suma de ellos alcanza un porcentaje de más del 33% por ciento de la jornada, por lo que procede reconocer el derecho del trabajador a percibir la prestación correspondiente a una incapacidad permanente parcial".

El escrito de recurso viene a cuestionar el razonamiento de la sentencia en el sentido de que los requerimientos que establece la Guía de valoración profesional del INSS para la profesión con código CON 11:3812, Técnicos en asistencia al usuario de tecnologías de la información, no tienen las consecuencias que la sentencia explica, en tanto que "... los requerimientos físicos a nivel de tobillo-pie, bipedestación estática, dinámica y marcha por terreno irregular que se describen, todos ellos en un grado 1, que significa un tiempo empleado menos del 20% de la jornada o incluso 0% en cada requerimiento". A continuación, razona que:

"Consideramos, con los debidos respetos y siempre en aras de legítima defensa, la existencia de incongruencia entre el relato de los hechos declarados probados y la argumentación jurídica esgrimida por la Juzgadora no sólo por utilizar los requerimientos profesionales establecidos en la guía de valoración profesional del INSS y realizar una interpretación equivocada, sino a su vez, por declarar probado como así se contiene, en el 2º hecho probado de la sentencia, las principales funciones del profesiograma del trabajador relativas a su categoría/puesto de trabajo .-folios 138 a 140- y obviarlas por considerar que la incapacidad permanente va referida a la profesión habitual y no puesto de trabajo y por tanto, no tiene en cuenta todas las funciones de cada una de las actividades principales que se contienen y de las cuales no establece realmente el porcentaje de tiempo dedicado a cada una de ellas".

Razona que los requerimientos físicos a nivel de tobillo y pie son de grado 1 y eso implica que ocupan menos de un 20 % de la jornada total, y además que son de baja intensidad, estableciendo la propia guía profesional otros elementos para valorar la incapacidad, y de esta explicación es difícil extraer que existe una disminución suprior al 33% en el rendimiento. Añade que

"Si nos atenemos al profesiograma del puesto de trabajo de los folios 138 a 140 de las actuaciones se comprobará que son muchas, y de diversa índole y características, las tareas que componen las actividades principales de su cometido laboral por lo que la alteración que presenta a nivel de tobillo izquierdo no puede considerarse tributaria de un déficit funcional que repercuta en su quehacer laboral. Véase que no solo realiza tareas de mantenimiento e instalación de hardware de los equipos informáticos, sino a su vez, del software de los servidores, de las aplicaciones informáticas, seguridad informática, extracción de datos de las diferentes BD, administrador del sistema y mantenimiento e instalación de red local, entre otros, aunque le haya sido ofrecida ayuda para alguna función en concreto (cableado), sin evidenciarse que comporte una exigencia con una alta frecuencia. Su trabajo no requiere de subir y bajar escaleras, ni de correr ni saltar y la deambulación o bipedestación no es de carácter prolongada ni mantenida durante toda una jornada laboral de 8 horas (es de baja exigencia o intensidad y de 0 a 20% de tiempo aproximado, sino que se alterna con aquellos trabajos efectuados desde una posición estática (software/ datos/ servidores/ seguridad informática/ administrador de sistemas/ soporte de las aplicaciones informáticas, etc.)."

Nuevamente el escrito de impugnación formula una oposición genérica, sin aportar elementos trascendentales al debate.

SEXTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que las limitaciones que padece el trabajador no son constitutivas, en el momento actual, de una incapacidad permanente parcial, pues difícilmente puede entenderse que una limitación del tobillo izquierdo pueda disminuir la productividad de un informático (que desarrolla las tareas descritas en la sentencia) en más de su tercera parte; no nos representamos que tenga que realizar actividades penosas en su jornada habitual. Y no podemos equiparar el tiempo en que deba estar en bipedestación o deambulación, que la sentencia cifra en más del 33 %, con el hecho de que ello implique una disminución del rendimiento en cuantía equivalente; por no añadir que señalar el 33% como tiempo de deambulación o bipedestación, carece de toda base en el discurso, pues la propia sentencia se limita a señalar que el tiempo de bipedestación es inferior al 20% de la jornada (sin mayor concreción, ciertamente difícil), e igual cuantía establece para la marcha por terreno irregular, y de la suma de dos cuantías menores al 20% derivan un 33%. Es cierto que la jurisprudencia viene reconociendo también la incapacidad permanente parcial en los supuestos en que las lesiones puedan representar un mayor riesgo para el propio trabajador o para sus compañeros; pero en el presente caso, dada la profesión y las tareas que realiza, que evidentemente son en oficinas, es difícil representarnos que una limitación como la que padece pueda representar riesgo para sí mismo o terceros. En cuanto a la mayor penosidad, no podemos equiparar la misma al hecho de que existan en la actualidad dolores que, incluso en algún momento dado, puedan implicar la necesidad de pasar la situación de incapacidad temporal. Por otra parte, no se ha acreditado, en modo alguno, una disminución del 33% de su retribución, ni en su cuantía global, ni en la retribución especifica de rendimiento o productividad, si es que existe. Por fin, aun cuando el hecho de que la empresa le coloque personas de ayuda para las tareas más físicamente exigentes de entre las varias que realiza, aun siendo un indicio de dificultades en el trabajo -hecho que nos resulta evidente que pueda existir- no equivale a una imitación constitutiva de incapacidad parcial: y en relación con esto, tampoco se indica en los hechos probados la cuantía del tiempo que precisa de esa ayuda.

Todo ello implica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda origen del proceso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.