Sentencia Social 409/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3567/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre reclamación de salarios de tramitación del Estado (Autos 883/2020), a instancia de Dª Tarsila, contra la Administración del Estado, Ministerio de Trabajo e Innmigración.

En la demanda, la actora reclama de la Administración de Estado los salarios de tramitación derivados del despido, procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 19 de Barcelona (Autos 362/16), que han excedido de 90 días hábiles, un total de 122 días, a razón de 68,49 euros diarios, por importe total de 8.355,78 euros.

Señala que la fecha de presentación de la demanda es 20-5-2016, la fecha de notificación de la sentencia a la empresa el 23-1-2017, y que los 90 días hábiles, desde la presentación de la demanda se cumplió el 23-9-2016, sin que existiera días de suspensión.

Alega que en fecha 27-10-2020 le fue notificada la resolución administrativa de fecha 19-10-2020 por la que desestima la solicitud de salarios de tramitación efectuada por la actora, al considerar que se han de descontar lo percibido por la actora en la empresa Sothis Enterprise Resource Planning, S.L.U. E impugna dicha resolución alegando que no procede el descuento de los salarios percibidos por la actora en dicha empresa, puesto que el despido se produjo el 11-5-2016, y previamente a dicho despido, la actora ya venía prestando servicios para la citada empresa, en régimen de pluriempleo, desde el 5-4-2016.

SEGUNDO.- En fecha 16-2-2022 el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en cuyo Fallo desestima la demanda interpuesta.

En los Fundamentos de Derecho de dicha sentencia, la Magistrada de instancia, tras señalar en su Fundamento de Derecho Primero, que los hechos relatados se han declarado probados con base a una valoración de prueba documental y expediente administrativo, y aludir en el Fundamento de Derecho Segundo a los artículos 116 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores que regulan los salarios de tramitación a cargo del Estados, en el Fundamento de Derecho Tercero señala literalmente: " Se debate en esta litis si se descuentan o no los salarios percibidos en pluriocupación.

La actora inició su relación laboral en fecha 12.01.15 y es despedida el 11.05.16.

La trabajadora antes de su despido inició relación laboral en otra empresa, en fecha 05.04.16 y finalizando en fecha 23.01.17.

La Abogacía del Estado se opone y manifiesta que en todo caso serían 122 días y no 132 días (presentación 24.09.16 a 23.01.17 sentencia) y la cuantía sería, en todo caso, 8.355,78 euros y no 0.030,68 euros como se reclaman.

La oposición, sin embargo no es por esto sino porque entiende la representación Estatal que no procede abono alguno, por cuanto la trabajadora en fecha 11.05.16 continúo trabajando en la otra empresa (294 días x 68,49 euros/día) asciende a 20.136,06 euros."

Finalmente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se indica que frente a esta sentencia cabe recurso de suplicación.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega dos motivos, uno amparado en el apartado c) y otro, en el apartado a), del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; solicitando con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia, condenando a la parte demandada a abonar los salarios de tramitación reclamados, con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración de las normas y garantías del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse la sentencia por el Juzgado de instancia, para que dicte nueva sentencia en la que dé respuesta a las cuestiones planteadas por las partes.

La Abogada del Estado, en representación de la demandada, ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En el recurso de suplicación, se plantea el motivo de nulidad, amparado en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se alega la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no existir pronunciamiento sobre la cuestión principal planteada por las partes; y aunque se plantea como segundo motivo, y con carácter subsidiario, por razones de orden sistemático, debe el mismo resolverse en primer lugar, pues su estimación, daría lugar a la nulidad con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia.

La parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución Española. Alega que la sentencia de instancia no aborda la pretensión planteada por la parte actora, relativa a si ha de descontarse, de los salarios de tramitación, los salarios percibidos por la actora en régimen de pluriempleo; sin que en la sentencia de instancia exista pronunciamiento alguno, ni explícito ni genérico, que dé respuesta a esta cuestión.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que no existe la incongruencia aducida, ya que la sentencia de instancia ha desestimado la pretensión que se alega como no contestado, y lo argumentado en el fundamento de derecho tercero, constituya una desestimación de todas las pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Para resolver este motivo de nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/9 y ATC 190/83); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

<< La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos..." (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio, 13/1987, de 5 de febrero, y 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva", si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre; 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre ó 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

SEXTO.- En este caso, aplicando la doctrina expuesta, se ha de concluir que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, así como en falta de motivación, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Por la parte actora, ahora recurrente, en su demanda se solicita de la Administración del Estado, los salarios de tramitación, como consecuencia del despido declarado improcedente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 19 en procedimiento 362/2016 correspondientes al exceso de los 90 días hábiles entre la presentación de la demanda y la sentencia, y que cifra en 122 días, a razón de 68,49 euros diarios, por importe total de 8.355,78 euros. Alegando la parte actora que no procede descontar los salarios percibidos en la otra empresa donde prestaba servicios, al haber iniciado esta prestación, el 5-4-2016, es decir, con anterioridad a la fecha de despido ocurrido el 11-5-2016, por lo que existía una situación de pluriempleo. Por otra parte, en la propia sentencia se señala que la Abogacía del Estado se opone porque considera que no procede pago alguno, por cuanto el trabajador continuó trabajando en otra empresa, tras el despido, percibiendo en esta otra empresa la cantidad total de 20.138,06 euros.

Es decir, que la cuestión objeto de debate, planteado por las partes, se centra en determinar si procede o no descontar, de los salarios de tramitación a cargo del Estado, los salarios percibidos por el actor en otra empresa, en la que prestaba servicios desde el 5-4-2016.

En la sentencia de instancia, si bien en su Fallo se desestima la demanda, en los Fundamentos de Derecho no existe argumentación alguna que fundamente dicho pronunciamiento, ignorándose las razones por las que la Magistrada de instancia llega al pronunciamiento desestimatorio. Tal y como resulta de la sentencia, en su Fundamento de Derecho Segundo se limita a citar los artículos 116 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 57 del anterior Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( artículo 56.5 del vigente Estatuto de los Trabajadores) que regulan los salarios de tramitación a cargo del Estado, y en el Fundamento de Derecho Tercero, se limita la Magistrada de instancia a exponer el objeto de la litis, y las posiciones de cada una de las partes, pero sin resolver la cuestión planteada, ni hacer argumentación alguna sobre la misma. En consecuencia, ha de estimarse este motivo de nulidad, ya que adolece la sentencia de instancia, tanto de una incongruencia omisiva como de una falta de motivación, que vulneran, de forma manifiesta, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo expuesto, se estima este motivo suplicación formulado; sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pudiendo la Sala entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas por las partes, no procede decretar la nulidad de actuaciones, sino examinar a continuación el segundo motivo planteado en el recurso, y amparado en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- El segundo motivo alegado en el recurso, viene amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia que interpreta el mismo; si bien cita sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, que únicamente es la emanada del Tribunal Supremo, tal y como establece el artículo 1.6 del Código Civil.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que no pueden descontarse, de los salarios de tramitación, los salarios percibidos por la actora en otra empresa, por cuanto viene prestando servicios para dicha empresa, desde el 5-4-2016, con anterioridad al despido que se produce el 11-5-2016, existiendo una situación de pluriempleo. En consecuencia, procede la condena a la demandada al pago de los salarios de tramitación reclamados.

La demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que sí han de descontarse de los salarios de tramitación, los salarios percibidos por la actora en otra empresa, Sothis Entreprise Resource Plann, puesto que no existe perjuicio alguno para la actora que resarcir; aduciendo, además, que según consta en el folio 89 del expediente administrativo, que el salario en la citada empresa se le incrementó, a partir del mes de junio de 2016, coincidiendo presumiblemente con una mayor prestación de servicios, por lo que pasó la actora de prestar servicios a jornada parcial, a prestarlos a jornada completa, y esta circunstancia debe ser tenida en cuenta.

La cuestión que se plantea en este segundo motivo del recurso, es determinar si de los salarios de tramitación, que exceden de los 90 día hábiles, a cargo del Estado, han de descontarse los salarios percibidos por la trabajadora en otra empresa.

Para resolver esta cuestión hemos de recordar la normativa aplicable. Por una parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone:

" 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios."

Por otra parte, en materia de salarios de tramitación, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre su naturaleza indemnizatoria, así recuerda la sentencia de 12-6-2012 (Rcud 2484/2011): << Por otra parte, como se afirma en una muy abundante doctrina de esta Sala, la naturaleza de los salarios de tramitación es fundamentalmente indemnizatoria y no salarial. Las SSTS de 14 de marzo de 1.995 del Pleno (r. 2930/1994 ), 1 de marzo de 1.994 (r. 4846/2002 ); 28 de mayo de 1.999 (r. 2646/1998 ), 8 de noviembre de 2.006 (r. 3.500/2005 ) y 4 de julio de 2.007 (r. 1678/2006 ), entre otras muchas, así lo vienen sosteniendo, de forma que de conformidad con los previsto en los artículos 26.1, 33, 56.1 b) del Estatuto de los trabajadores y 110 y 111 de la LPL . En la sentencia del Pleno de la Sala de 13 de mayo de 1991 , precedente de las anteriores, se dice lo siguiente: "La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente".>>

Partiendo, pues, de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, y de la literalidad del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, es evidente que han de descontarse de los salarios de tramitación, las cantidades percibidas por el trabajador como consecuencia de haber encontrado otro empleo (a sea por cuenta ajena o por cuenta propia), con anterioridad a la sentencia sobre despido. Sin embargo no procederá tal descuento, cuando las cantidades las perciba el trabajador como consecuencia de la prestación de servicios en otra empresa o la realización de una actividad por cuenta propia, cuando dicha prestación de servicios o realización de actividad, la venía desempeñando con anterioridad al despido; es decir, cuando nos encontremos ante una situación de pluriempleo o pluriactividad. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 10-11-2010 (Rec. 1622/2010): " Por último, es igualmente cierto, como acaba de verse, que los salarios susceptibles de ser descontados de lo debido por salarios de trámite consiguientes a antinormativo despido de trabajo, son los lucrados como consecuencia de acceso a nueva colocación durante el tiempo de la tramitación (artículo 56.1 b) del Estatuto), puesto que son esos nuevos salarios los que neutralizan la finalidad de lo perseguido a través del establecimiento de la obligación empresarial de satisfacer los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido, esto es, el resarcir al trabajador afectado del perjuicio al mismo generado por su antinormativo despido. En consecuencia, el referido descuento no puede proyectarse o relacionarse con los salarios que, ya antes del despido, venían percibiéndose como consecuencia del desempeño de una segunda actividad o como consecuencia de situación de pluriempleo, puesto que ello no elimina el perjuicio económico ocasionado por la pérdida por despido del otro empleo". En el mismo sentido, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24-10-2019 (Rec. 3129/2019).

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la no procedencia del descuento, cuando la actividad en otra empresa o, por cuenta propia, ya se venía realizando con anterioridad al despido. Podemos citar las sentencias de 12-6-2012 (Rec. 2484/2011), y de 12-3-2013 (Rcud. 1042/2012); esta última, señala, en su Fundamento de Derecho Tercero:

<< Tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten de la doctrina unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en materia de salarios de tramitación y posibles descuentos que puedan llevarse a cabo como consecuencia de la realización durante el periodo señalado para su percibo de otra actividad remunerada o del percibo de prestaciones de Seguridad Social.

Así la doctrina general se resume en la STS de 18 de abril de 2.007 (recurso 1254/2006 ), en la que se citan muchos precedentes como las SSTS de 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/1994 ) o 13 de mayo de 1991 , del Pleno de la Sala, en la que se afirma que "... si el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámite se han de efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese nuevo trabajo ..." y en el mismo sentido las SSTS de 29 de enero de 1987 y 27 de febrero , 30 de abril y 11 de mayo de 1990 . De esta forma y con arreglo a esa doctrina, la figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente. Por ello, en definitiva, el art. 55-4 del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en función del art. 56-1 -b) del mismo texto en la redacción entonces vigente.

Por otra parte aun cuando la literalidad del artículo 56 1 b) ET (redacción anterior al nuevo artículo 56 ET introducido desde el R. D. Ley 3/2012, d 10 de febrero y después por la Ley 3/2012, de 6 de julio) se refiere la necesidad de abono de esos salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que el trabajador "hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido ..." . Expresión que ha de entenderse no de una forma literal, sino que ha de alcanzar su contenido también a los supuestos en que el actor consigue durante el período de tramitación ingresos correspondientes a la actividad como trabajador por cuenta propia ( STS 1 de marzo de 2.004, recurso 4846/2002 ).

Pero lo que sucede en el presente caso -como en la sentencia de contraste- es que la actividad de la demandante como trabajadora por cuenta propia se inició el 1 de abril de 2.008 y se prolongó en el tiempo de manera que no solo estaba vigente esa actividad en el tiempo que se corresponde con los salarios de tramitación, sino también en el momento del despido -15 de abril de 2.009- y todo el tiempo posterior coincidente con las repetida percepciones de tramitación.

Nada exige entonces que durante ese tiempo que ahora se discute se continúe por la trabajadora manteniendo los ingresos anteriores en una especie de pluriempleo cuenta propia-cuenta ajena, y por ello no hay percepción alguna que deba descontarse de importe solicitado por la hoy recurrente.>>

Aplicando la normativa y doctrina expuestas al caso presente, debe estimarse este segundo motivo del recurso, concluyéndose que, en este caso, no procede descontar los salarios percibidos por la actora en la otra empresa de los salarios de tramitación. Pues, del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido combatido, y, que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, resulta que la actora prestaba servicios en la empresa Lyncro Tech, S.L. desde el 12-1-2015, habiendo sido despedida en fecha 11-5-2016; e impugnado dicho despido, el mismo fue declarado improcedente por sentencia dictada el 23-1-2017, con abono de una indemnización de 4.774 euros y salarios de tramitación por importe de 26.256,18 euros; y en el periodo 5-4-2016 al 23-1-2017 la actora prestó servicios para otra empresa denominada Sothis Enterprise Resource Planning, S.L.U.; solicitada por la actora los salarios de tramitación a cargo del Estado, fue desestimada dicha solicitud porque el periodo trabajador en la otra empresa (294 días), a razón de 68,49 euros diarios, había percibido 20.136,06 euros, por lo que el resultado sería 0. Es decir, en el citado relato fáctico, se constata que la actora ya trabajaba en otra empresa con anterioridad a ser despedida por la empresa Lyncro Tech, S.L:, existiendo pluriempleo. En consecuencia, tal y como sostiene la parte recurrente no pueden descontarse los salarios percibidos en esta empresa, de los salarios de tramitación, pues el hecho de que mantenga el empleo en la otra empresa, no puede impedir el devengo de los salarios de tramitación que compensan la pérdida de ingresos derivada del despido efectuado.

Finalmente, no puede acogerse la alegación realizada por la Abogado del Estado, en el escrito de impugnación, en relación a que, tras ser despedida, la actora amplió la jornada en la otra empresa, Sothis Enterprise Resource Planning, S.L.U., puesto que esta circunstancia no viene reflejada en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Razones que llevan a estimar este segundo motivo del recurso, condenando al Ministerio de Trabajo e Inmigración a abonar a la actora en concepto de salarios de tramitación del periodo que excede los 90 días hábiles, la cantidad de 8.355,78 euros, correspondiente a 122 días, a razón de 68,49 euros diarios; importe que no ha sido discutido por la parte impugnante.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia; y, en consecuencia, debe estimarse la demanda interpuesta por Dª Tarsila contra el Ministerio de Trabajo e Inmigración, condenando al mismo a pagar a la actora la cantidad de 8.355,78 euros en concepto de salarios de tramitación.

NOVENO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede realizar condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,