Sentencia Social 5919/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2968/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Luis Carlos invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 60 del RDL 8/2015.

La recurrente alega que si bien la sentencia en el fundamento de derecho segundo señala que "Es cierto que el artículo 60 LOSS era el vigente en el momento del hecho causante y el que debería aplicarse, sin embargo tiene preferencia el derecho de la Unión Europea sobre el derecho Nacional según establece en STJUE, Gran sala de 26/02/2013, asunto C-399/11 Por tanto, tiene primacía la doctrina del TJUE y eficacia directa sobre el articulo 60 LGSS, en cuanto al complemento de maternidad, y por tanto tendría derecho al reconocimiento de 10%, al existir igualdad entre mujeres y hombres, sin embargo, la causa de denegación no es discriminatoria. DE LA DENEGACIÓN AL ACTOR DEL COMPLEMENTO. Es de destacar que si bien el actor tendría derecho a la percepción del complemento de maternidad con la nueva normativa, la causa de denegación y ello, no discriminación es que su esposa Florinda, nacida el NUM002/53, tiene reconocida una pensión de jubilación, constando en la misma que se abona el complemento por maternidad en cuantía de 134,11 euros doc nº 1 de la p. demandada INSS. El objeto del precepto es ayudar en el esfuerzo de la aportación demográfica, por lo que los beneficios sólo se pueden reconocer a uno de ellos, ya que el cálculo se realiza en base al número de hijos que han tenido los pensionistas, en este caso tres y si se admitiera la tesis del actor se estaría retribuyendo por el doble. En este sentido STSJ de Caceres de 24/03/2022, entre otras. A criterio de la Juzgadora, el complemento establecido en el art. 60 de la LGSS vigente hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptaron medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, es un complemento unitario y que únicamente puede solicitarse por uno de los progenitores, estableciendo que habiéndose ejercido por la esposa del actor, este derecho ya ha sido consumido. En la STJUE de 12 de diciembre de 2019 referida, se resuelve cuestión prejudicial planteada por juzgado de la social nº 3 de Girona en fecha 9 de julio de 2018, en la que se cuestiona la compatibilidad del complemento de maternidad español, regulado en el art. 60 de la LGSS con la legislación europea, en base a la exclusión de los padres trabajadores, lo que podría ser discriminatorio por razón de sexo. El litigio planteado era el de un trabajador que habiendo accedido a la pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (Caso C 450/18) resuelve la cuestión prejudicial declarando: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión". El Tribunal de Justícia señala que, dado que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a o a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. Existen numerosas sentencias de diferentes tribunales superiores de Justícia que han abordado la cuestión del reconocimiento del complemento del artículo 60 LGSS a los hombres. En todas ellas, no se ha procedido a interpretar que reconocido el complemento a la otra progenitora, este derecho ya estaba agotado, con excepción de la referenciado en la sentencia que se recurre ( Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, (Sala de lo Social, Sección1 Sentencia núm. 189/2022) Destacar la sentencia del TSJ de Madrid Recurso de Suplicación 1169/2021-C. El redactado del art. 60 LGSS vigente en el momento del nacimiento de la prestación de jubilación del actor y tras la interpretación realizada por la sentencia del TJUE de 12/12/2019, no hace referencia a la percepción excluyente de los cónyuges si uno de los dos ya ejerce ese derecho. Este complemento no es excluyente y además, es concedido por la aportación demográfica a la Seguridad Social de mujeres y de hombres. Para el caso que se entendiera que el complemento es único, se debiera posibilitar la opción a que los progenitores decidan quien lo debe percibir. Este derecho de elección, que supondría una cesión del derecho al otro progenitor, respondería a las particulares situaciones y/o condiciones económicas de los progenitores. Desde esta configuración excluyente del complemento, cabrían diferentes posibilidades (cesión inicial a un progenitor, voluntad de cambio del beneficiario o muerte del progenitor que lo venía percibiendo). b) Respecto a los efectos retroactivos de la prestación del art. 60 de LGSS: El derecho del complemento previsto del art.60 LGSS tiene origen en una cuestión prejudicial planteada y se resuelve por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (Caso C 450/18 (TJCE 2019. 281)) en el sentido siguiente "el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS incurre en discriminación directa por razón de sexo al excluir a los padres varones pensionistas ( jubilación, invalidez y viudedad contibutivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras". Es por ello que no estamos ante un supuesto de revisión de la prestación, sino que el derecho al complemento está sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a su nacimiento, duración, suspensión, extinción y en su caso, actualización. De esta forma cuando el demandante accedió a la pensión de jubilación ya tenía derecho a lucrar el complemento litigioso y, no estaríamos ante un supuesto de revisión del art.53.1 LGSS. Por tanto, los efectos económicos no deben ser desde la solicitud de revisión sino desde la solicitud de la jubilación porque de lo contrario se estaría quebrantado un derecho fundamental que la Sentencia ha pretendido reponer y supondría perpetuar la vulneración del derecho fundamental del actor a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, en materia de S.S., y contraviniendo la Directiva 79/7/CEE durante el período de tiempo que media desde el reconocimiento inicial de la prestación (cuando ya se debía reconocer el complemento) hasta tres meses antes de la solicitud de revisión. Además, la Sentencia que reconoce el derecho no es del TC, sino del TJUE, que produce efectos "ex tunc", es decir, en consonancia con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley (lo que resulta equiparable al pronunciamiento del TJUE en sentencia de 12 de diciembre de 2019 (TJCE 2019. 2811) supone la nulidad de sus preceptos, nulidad que produce efectos "ex tunc", consecuencia de lo cual es que la discriminación se erradique desde el momento en que se produjo, que no es otro que el de la entrada en vigor del artículo 60 de la LGSS. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020 (recurso 557/2018). No se trata de una sentencia del TC, sino del TJUE, que produce efectos "ex tunc", que como dispone el Artículo 65 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justícia de Comunidades Europeas de 4 de diciembre de 1974 : "La sentencia será vinculante a partir del día de su pronunciamiento", que no existe previsión en la sentencia sobre la limitación de los efectos de la sentencia en el tiempo ( art. 264 del TFUE), que se trata de una prestación de tracto sucesivo en el tiempo, sin que haya recaído sentencia firme con efecto de cosa juzgada, por lo que procede la desestimación del recurso". En cuanto a la fecha de efectos del complemento de maternidad, la cuestión planteada ha sido muy recientemente examinada por nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de fechas 16/02/2022, dictadas por el pleno en unificación de doctrina en los recursos 28/2/2021 (JUR 2022 82802) v 3379/2021. Por lo expuesto en la propia jurisprudencia se debe reconocer el complemento establecido en el art. 60, según redactado anterior a la entrada del Real Decreto-ley 3/2021, con fecha de efectos del 12/12/2019.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia 2827/2022 en el sentido de que " Per abordar aquesta denúncia hem de començar per recordar el tenor literal de l' art. 60 LGSS , en la versió aplicable al present cas, anterior a l'entrada en vigor del RDL 3/21. "Artículo 60 . Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social. 1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización."

La lectura d'aquest precepte i, més concretament, del seu apartat cinquè aboca a compartir, sense cap dubte, la interpretació que en fa el recurrent, atès la claredat de la norma que estableix la incompatibilitat però restringida a les dues pensions que pugui cobrar un/a mateixa pensionista (" se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria") , i no entre les pensions dels dos progenitors dels fills en comú, incompatibilitat que, per cert, sí estableix, amb tota claredat, l'actual art. 60 LGSS , en el text introduït pel RDL 3/21 que regula el que ara s'anomena " Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" , i disposa, en el seu apartat segon, que " El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor". A més, i en tot cas, qualsevol dubte interpretatiu de l'antic art 60 LGSS s'ha de resoldre a la llum de la STJUE de 12.12.19 que, en resposta a la qüestió prejudicial elevada des d'un jutjat social de Girona, declarà " que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión." Per tant, l'aplicació d'aquesta doctrina i el mandat anti-discriminatori que integra ens obligaria, en tot cas, a inaplicar una hipotética incompatibilitat de cobrament per part d'ambdós progenitors (que no està explicitada a la norma, com ja hem dit) i procedir no només al reconeixement del complement de maternitat al demandant, en idèntica situació que la seva esposa, sinó, a més, a fer-ho en el mateix percentatge.

QUART.- Hem de senyalar, finalment, que en el mateix sentit s'han pronunciat TSJ de Cantabria de 4 de novembre de 2021 (rec. 615/2021 ), de Madrid, de 21 de gener de 2022 (rec. 797/2021 ), de Navarra, de 25 de novembre de 2021 (rec. 384/2021 ), i del TSJ d'Aragó, a la seva sentència núm. 849/21 de 20.12.21 " (..) Compartim plenament i fem nostres les tres raons invocades en aquesta sentència, en considerar que l' art. 60 LGSS aplicable al demandant, a diferència del que entrà en vigor a partir del 1.4.21, no estableix l'apreciada incompatibilitat de cobrament del complement entre els dos progenitors dels fills en comú i que, per tant, el reconeixement del dret al complement per maternitat hauria d'haver estat en el percentatge del 10%, per corregir plenament la discriminació per sexe apreciada a la STJUE de 12.12.19 , raó per la qual s'ha d'estimar íntegrament el recurs i, amb ell, la demanda en la seva integritat.".

Y añade igualmente la sentencia de esta Sala 4399/2022 que "Le es de aplicación la aplicación de la escala del artículo 60.1º de la LGSS porque en la redacción vigente al hecho causante nada se establecía sobre la incompatibilidad del percibo simultáneo de ambos progenitores.

Es precisamente aquí, sobre la compatibilidad o incompatibilidad en el percibo, dónde encuentra argumento el recurso de la gestora que afirma enriquecimiento injusto y mejor condición injustificada de quienes postularon el complemento antes y después de la reforma del artículo 60 que nos ocupa y una vez que constatamos el hecho de que tras la reforma ya se establece la incompatibilidad que también se pretende para el complemento que la sentencia recurrida reconoce a nuestro beneficiario.

El reconocimiento previo a la otra progenitora del demandante por el nacimiento de los mismos tres hijos en nada ha de perjudicar el estatus de beneficiario actor porque en el hecho causante de su derecho el presupuesto/requisito de la incompatibilidad no estaba disciplinado y no puede pretenderse establecido ex tunc por reforma legal "in peius" porque la norma restrictiva de derechos no puede aplicarse retroactivamente. La regulación que disciplina el derecho es la vigente cuando este nace y el que la regulación posterior que salva las cuestiones controvertidas a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019 , entre ellas, la debatida en el presente motivo en nada puede perjudicar aquél si ya nació al mundo del derecho.

Puesto que la normativa aplicable es la anterior a la vigente desde el día 04/02/2021, y en esta no se establece requisito de incompatibilidad con el complemento reconocido a la madre de iguales hijos la solución no puede ser diversa de la dicha."

También el Tribunal Supremo señala en STS 362/2023, de 17 de mayo (rcud 3821/2022), el derecho del complemento por aportación demográfica a favor de los progenitores que reunieran los requisitos de acceso al mismo sin tener en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tuviera también derecho a su percepción.

Lo expuesto, determina que no existiendo incompatibilidad entre el percibo del complemento de paternidad y el de maternidad reconocido en la sentencia de instancia a favor del actor, con el que ya tiene reconocido previamente su esposa, procede revocar la sentencia para estimar la demanda. En cuanto a la fecha de efectos debe ser la del inicio de reconocimiento de la pensión pues así ha venido a sostenerlo no sólo el Tribunal Supremo ( señalando en sentencia 362/23 que " La doctrina de este Tribunal sobre los efectos temporales del complemento por maternidad considera que la mejor manera de realizar la preceptiva interpretación conforme del precepto es la de retrotraer sus efectos al momento del hecho causante" sino también el TJUE en sentencia de 14-9-2023 C-113/2022 señalando que ", conviene precisar que el abono a la víctima de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo, según los procedimientos que determinen los Estados miembros, permite garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).

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Pues bien, en primer lugar, ante una resolución como la mencionada en el apartado 46 de la presente sentencia, que da lugar a una discriminación relativa a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso y a una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la propia concesión, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a dicha resolución no puede limitarse a adoptar, en favor del afiliado de sexo masculino de que se trate, la medida expuesta en el apartado 41 de la presente sentencia, (mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría ( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06 , EU:C:2007:373 , apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada).) consistente en reconocerle el derecho a ese complemento de pensión con efectos retroactivos.

53

En efecto, si bien tal reconocimiento retroactivo permite, en principio, restablecer la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso, no sirve para subsanar los perjuicios derivados, en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales.

De ello se deduce que ese afiliado debe poder disfrutar igualmente, además del reconocimiento retroactivo del complemento de pensión litigioso, de la medida recordada en el apartado 50 de la presente sentencia, a saber, una reparación pecuniaria adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables.", de la que se extrae que la concesión retroactiva de los efectos de la pensión, como medida para restablecer la igualdad de trato vulnerada por la falta de reconocimiento de la pensión.

Lo expuesto, determina que el recurso deba ser estimado y revocada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.