Sentencia Social 6707/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4776/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como improcedente, condenando a la empresa demandada a las consecuencias derivadas de dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demandante presentó demanda de despido contra la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por las causas válidamente consignadas en el mismo, en el que se establecía que sería causa suficiente de rescisión del presente contrato, en base a las previsiones contenidas a este respecto en el ET, en su art. 49.1,b) la no consecución en un mes de, al menos, el 20 por 100 de la cifra mínima obligatoria o no llegar al mínimo mensual de dos meses en un período de seis meses.

La sentencia de instancia, tras aceptar la licitud de la cláusula pactada y, realizando una comparación de las cifras de ventas alcanzadas por la demandante, en relación a otros/as compañeros/as, concluye que, no habiéndose aportado esos elementos de comparación, para acreditar que el rendimiento pactado es alcanzable y no abusivo ni leonino y, al haberse acreditado que la trabajadora recibió menos cupones que sus compañeros, sin que por la empresa se haya aportado información al respecto, concluye que la decisión extintiva debe calificarse como un despido improcedente.

Contra dicha resolución se interpone por la empresa el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. La parte recurrida no ha presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo una redacción alternativa en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicionen determinados extremos; en primer lugar, al inicio del texto, cuando se hace referencia al detalle de ventas mínimas, al consignar la resolución recurrida que se dan por reproducidos, para que se haga constar que "y se tiene por acreditado" dicho detalle de ventas mínimos. En segundo lugar, cuando se hace referencia a las Sras. Palmira. y Pura., y a su condición de asesoras comerciales, que se indique "como la demandante", y con referencia a los anexos contractuales para que se aclare que "se pactó de forma individual con cada una de ellas". Y, por último, en relación a la facturación mínima exigible a partir del tercer mes y del importe de 33.000 euros, que se adicione "la cual supera la pactada con la demandante, y a pesar de lo anterior sí alcanzan las ventas mínimas pactadas".

Se remite la parte recurrente a los documentos nº 7 y 11 de su ramo de prueba, y expresa que dichas matizaciones y adiciones son trascendentes para la resolución del recurso, para consignar, por un lado, que el volumen de ventas pactado entre las partes era perfectamente asumible, en tanto que, a diferencia de la demandante, sus compañeros sí lo han alcanzado; y, por otro lado, que el volumen de cupones asignados a la demandante era totalmente proporcional a la cifra de mínimo de ventas pactadas contractualmente en comparación con el resto de compañeros y compañeras, por lo que se encontraba en igualdad de condiciones para conseguir los mínimos de ventas pactadas. Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, al no cumplirse los requisitos para que pueda prosperar este motivo del recurso y que pueden concretarse en los siguientes: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Teniendo en cuenta dichos requisitos ha de rechazarse la petición formulada por la parte recurrente. El primer inciso que se pretende introducir es valorativo y, por tanto, no puede figurar en el relato de hechos. El segundo extremo es meramente semántico, pues en la sentencia de instancia ya se alude a dichas asesoras comerciales, y a sus circunstancias profesionales, con referencia a los anexos contractuales, con referencia a cada uno de dichos contratos. Y el último extremo es también valorativo, para consignar que la cifra exigible a cada una de dichas asesoras comerciales supera la cantidad asignada a la demandante y que, a pesar de ello, sí que la alcanzaron, pero los extremos fácticos de tal conclusión ya constan en el texto de la resolución recurrida, pues en el hecho probado cuarto ya se indica cuál es el volumen mínimo de ventas que debe alcanzar la demandante a partir del tercer mes desde la fecha del contrato, y en el hecho probado quinto ya se expresa la cantidad que deben alcanzar las asesoras comerciales a las que se alude.

TERCERO.- En los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia, en primer lugar, infracción de jurisprudencia, remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011, con remisión también a la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2022, dictada en relación a otro trabajador de la empresa, motivo primero; y de forma subsidiaria, infracción del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores; motivos que pueden ser analizados de forma conjunta.

Alega la parte recurrente que, en este caso, como en el anterior, toma la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la demandante, que desempeñaba funciones como Asesora Comercial, debido a que había incumplido la cláusula válidamente consignada en el contrato de trabajo. La sentencia de esta Sala, citada, determina la procedencia de una extinción contractual efectuada al amparo de una cláusula idéntica, por entender que se cumplen con los criterios jurisprudenciales para determinar tal calificación. Indica que en dichas sentencias se analizan cuatro criterios en relación con la extinción efectuada; en primer lugar, la cláusula debe ser declarada lícita por no abusiva, lo que sucede en el presente caso, como la propia sentencia establece de forma literal; en segundo lugar, que se acredite que la consecución del resultado mínimo pactado era posible mediante la aportación de una comparativa; en el presente caso, se aportó una comparativa con personas que desempeñaban sus funciones en igualdad de condiciones, que ostentan la misma categoría profesional que la demandante y en la sentencia se refleja que sus compañeros sí consiguieron alcanzar las cifras de ventas que tenían asignadas. En tercer lugar, que el incumplimiento de la cláusula no sea imputable a la empresa y, en el presente caso, ha quedado acreditado que, aún teniendo un número proporcional de cupones asignados, la demandante ha sido la única persona del equipo que no ha conseguido alcanzar los mínimos de ventas contractualmente pactados. Y, por último, que se produzca el hecho consignado contractualmente como causa de extinción contractual. Por ello, considera que, en el supuesto enjuiciado, se cumplen con los criterios establecidos para entender que la cláusula de extinción contractual es ajustada a derecho.

Con carácter subsidiario, en el segundo de los motivos del recurso, la parte recurrente alega que, en el presente caso, no se ha tenido en cuenta los requisitos para las extinciones por las causas válidamente pactadas en el contrato de trabajo. Así, indica, que la sentencia de instancia considera que la decisión extintiva debe calificarse como un despido improcedente porque "las distintas exigencias contractuales apreciadas impiden que puedan ser tomadas en consideración al objeto de efectuar una correcta comparativa". Muestra su disconformidad con dicha apreciación al entender que la comparativa, que es el último extremo que faltaría para acreditar la total licitud de la extinción efectuada, es totalmente válida, en tanto que no es cierto que las exigencias contractuales pactadas con la demandante difieran de las exigencias pactadas con sus compañeros. Analiza las condiciones de las otras compañeras de la demandante indicando que son idénticas a las de la demandante, en tanto que todas llevan a cabo las ventas bajo el mismo sistema de reparto de cupones y todas tienen una asignación de cupones proporcional al volumen de ventas que deben alcanzar en virtud de los pactos contractuales. En consecuencia, la comparativa se ha efectuado con personas que tienen las mismas condiciones, el mismo objetivo y las mismas oportunidades de alcanzarlos. Por ello, considera que no se ha cumplido con el precepto cuya infracción se denuncia, en tanto que la cláusula es válida porque no constituye un abuso de ningún tipo por parte de la empresa y que no se ha tenido en cuenta por el órgano de instancia al calificar el despido como improcedente.

CUARTO.- Para resolver el recurso formulado, ha de dejarse constancia de los criterios de la doctrina unificada en relación con esta causa de resolución del contrato de trabajo y la conexión de la causa de extinción, por motivos disciplinarios, prevista en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. En tal sentido, la STS de 1 de julio de 2.020, rcud. 510/2018, se remite a la doctrina de la Sala en la materia, recogida en la STS de 14 de diciembre de 2.011, rcud 774/2011, que cita la parte recurrente, declarando lo siguiente:

" 2.- En dicha sentencia empezamos por exponer los matices diferenciales que se presentan en los supuestos de despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, conforme a lo previsto en el art. 54. 2 letra e) ET , respecto de los casos de resolución del contrato por las causas válidamente consignadas en el mismo al amparo del art. 49. 1 letra b) ET , cuando esa causa es, precisamente, un determinado pacto de rendimiento-

Citando las SSTS 16/11/2009, rcud. 592/2009 ), y 30/10/2007, rcud. 220/2006 ), señalamos que "la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 ; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 , si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983 ; 20 de octubre de 1986 ; 13 de noviembre de 1986 ; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990 , y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.".

Tras recordar estos criterios, insistimos en destacar que "nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas", poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva.

En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador.

De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET , para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

3.- Una vez recordados estos principios, y como en la precitada sentencia decimos: "Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil , con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado".

Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta.

De manera en cierto modo diferente, el artículo 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia.

Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET , no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica.

Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas.

Por ello ha de entenderse aquí que la empresa incurrió, como afirma la sentencia de contraste, en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas -extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial".

QUINTO.- En el presente caso, lo que se impugna por la trabajadora es la comunicación de extinción del contrato por incumplimiento de la cláusula contractual de rendimiento pactado ( artículo 49.1.b ET), que se justifica no en un criterio subjetivo, con referencia a rendimientos anteriores alcanzados por ella, sino en un elemento comparativo en relación a sus compañeros y compañeras. La sentencia de instancia afirma que la cláusula es lícita sin que de su contenido pueda derivarse su carácter abusivo. Pero llega a la conclusión de que la extinción del contrato debe calificarse como un despido, al valorar los factores de comparación homogénea que la jurisprudencia viene utilizando para alcanzar la convicción de que no existió un incumplimiento contractual por parte de la trabajadora. No se cuestiona en esta alzada la posible concurrencia de factores subjetivos susceptibles de tener incidencia en el rendimiento en el período al que hace referencia la comunicación escrita.

Es cierto que, en la sentencia dictada por la Sala de 17 de febrero de 2022, rs. 5700/2021, se aceptó la válida extinción del contrato de trabajo del trabajador allí afectado, desestimando el recurso por él formulado. Los motivos de impugnación versaron sobre la necesidad de que el elemento de comparación debía figurar en la comunicación escrita, cuestión esencial planteado por el recurrente, sobre el disfrute de las vacaciones de algunos períodos en los cuales no había alcanzado el volumen de ventas pactados; y, por último, mediante las pruebas aportadas por la empresa en el acto del juicio para acreditar dicho elemento de comparación. Se decía que la sentencia de instancia acogía las cifras indicadas en el documento que la empresa aportó al acto del juicio, al comparar el rendimiento de la parte recurrente con la de otros trabajadores.

Pero en dicha resolución se tenían en cuenta, por lo que respecta a dicho elemento comparativo, una versión fáctica distinta a la que ahora se analiza, pues en la misma se indicaba que no se podían tener en cuenta la valoración que efectuaba la parte recurrente sobre la valoración de la prueba y los hechos que se declararon probados. En el presente caso, se tiene en cuenta una versión fáctica diferente, y, en tal sentido, la primera observación de la que debe dejarse constancia es que, en este motivo del recurso, la parte recurrente basa parte de sus alegaciones en contexto fáctico distinto. No obstante, es premisa necesaria para ello el que previamente se haya alterado o modificado el relato de hechos, pues si este no varía deben desestimarse "los motivos del recurso cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado" ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010). En tal sentido, en la sentencia de instancia se deja constancia de que, si bien la empresa ha aportado comparativa con otros tres compañeros de la trabajadora, destaca que la asignación de cupones difiere sensiblemente en perjuicio de la demandante sin que por parte de la empresa se haya ofrecido justificación alguna. En el hecho cuarto se indica que las ventas se realizan a partir de unos cupones o leads que provienen de campañas de marketing y en los que se recogen los datos de las personas que han pedido información sobre cursos o productos que ofrece la empresa a través de redes sociales y otros recursos de internet. Y, en la comunicación escrita remitida a la trabajadora consta que, en los meses de abril, junio y julio de 2020, no llegó al mínimo mensual en dos meses en un período de seis meses. En relación a dichos cupones, en el hecho probado quinto, se expresa el número de cupones asignados a la trabajadora demandante en el período comprendido entre enero y septiembre de 2020, con un total de 796; en abril, 90; en mayo, 99; en junio, 95; en julio, 117; en agosto, 37 y en septiembre, 61. Y se indica también el número de cupones asignados a los otros trabajadores; Sr. Teofilo, 1069; Sra. Palmira, 1481; Sra. Pura, 1034. Es cierto que la demandante tenía un objetivo de facturación de 22.000 euros mensuales, mientras que las otras dos trabajadoras citadas de 33.000 euros mensuales, pero no consta a qué obedece la distinta asignación a unas y otras trabajadoras de la entrega de cupones. En la sentencia de instancia se indica que no se ha practicado prueba sobre dicho extremo, "por lo que, con la información de la que se dispone únicamente cabe concluir que la actora ha percibido menos cupones que el resto de sus compañeros, por lo que los elementos de comparación ya no resultan válidos a los efectos de acreditar que las condiciones exigidas eran de posible cumplimiento". Los expuestos extremos fácticos que constan en el hecho probado quinto no han sido impugnados por la parte recurrente y, aunque es cierto que en la petición de revisión del relato fáctico se indica que el volumen de cupones asignados a la demandante era proporcional a la cifra de mínimo de ventas pactada contractualmente en comparación con el resto de compañeros y compañeras y que se encontraba en igualdad de condiciones para conseguir los mínimos de ventas pactados, tal afirmación no puede ser compartida. Esta alegación no tiene un soporte fáctico en los términos expresados, sino que, por el contrario, los datos fácticos que resultan del hecho probado quinto, permiten llegar a una conclusión distinta a la propugnada por la recurrente, debiendo también destacarse la afirmación de la resolución recurrida al constatar que la demandante ha recibido menos cupones que el resto de sus compañeros; afirmación que se vincula con la ausencia de elementos probatorios sobre las causas a las que obedece la distinta asignación y cuya carga probatoria viene atribuida a la empresa. Y, además, en la sentencia también se concluye que el elemento comparativo aportado por la parte demandada no puede considerarse válido, en base a que de los tres que se aportan para su comparación sólo dos de ellas comparten categoría profesional con la demandante, y, por otra parte, respecto a estas últimas por existir distintas exigencias contractuales, que se justifica por la distinta valoración de la facturación neta mínima.

En definitiva, en el presente caso, a tenor de los hechos probados de la sentencia de instancia, así como de los extremos que constan en la fundamentación jurídica, ha de llegarse a la misma conclusión que la de la resolución recurrida, sin que las alegaciones de la parte recurrente permitan llegar a una solución contraria, pues, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no puede llegarse a la convicción de que ha existido un incumplimiento contractual por parte de la trabajadora demandante para llegar a la conclusión de que puede extinguirse el contrato de trabajo por la causa válidamente consignada en el contrato.

SEXTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir por la recurrente, al que se dará el destino legal

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.