Sentencia Social 3728/202...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 3728/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 218/2023 de 12 de junio del 2023

Tiempo de lectura: 46 min

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Orden: Social

Fecha: 12 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA

Nº de sentencia: 3728/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023103771

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:6281

Núm. Roj: STSJ CAT 6281:2023


Voces

Puesto de trabajo

Despido colectivo

Causas económicas

Salario variable

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Expediente de regulación de empleo

Recibo de salarios

Cambio de puesto de trabajo

Disminución de ingresos

Condiciones de trabajo

Interés legitimo

Despido por causas objetivas

Indefensión

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2022 - 8020611

MVR

Recurso de Suplicación: 218/2023

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 12 de junio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3728/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por TEHCNOIGT SOLUTIONS SPAIN, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 7/11/2022 dictada en el procedimiento nº 421/2022 y siendo recurridos D.ª Dolores, D. Ángel Daniel , D. Victor Manuel, TECHNOIGT SOLUTIONS INC y el FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7/11/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda formulada por Dª Dolores, D. Victor Manuel y D. Ángel Daniel, frente a las empresas TEHCNOIGT SPAIN, S.L.U., (IGT), TEHCNOIGT SOLUTIONS INC (INC), y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declaro injustificada la medida objeto del presente procedimiento y condeno a la empresa

demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a los actores las siguientes cantidades (por el periodo mayo a octubre 2022, ambos inclusive):

- Dª Dolores: 2.622 euros.

- D. Victor Manuel: 4.326,06 euros

- y D. Ángel Daniel: 3.635,76 euros.

Más el 10% de recargo de mora y sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Absuelvo a la mercantil TEHCNOIGT SOLUTIONS INC (INC) de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora:

Dª Dolores: mayor de edad, con NIE NUM000, antigüedad desde el 08/09/14 y categoría profesional de Agente Customer, nivel 5.

D. Victor Manuel: mayor de edad, con DNI núm. NUM001, antigüedad desde el 17/03/14 y categoría profesional de Agente de viajes, nivel 5.

Y D. Ángel Daniel: mayor de edad, con NIE NUM002 antigüedad desde el 22/09/14 y categoría profesional de Agente de viajes, nivel 4.

Vienen prestando servicios para la empresa TEHCNOIGT SPAIN, S.L.U., con las circunstancias laborales expuestas. (No controvertido).

SEGUNDO.- Los actores venían prestando servicios en el Departamento de Customer Care, que fue eliminado por la empresa mediante ERE, y por ello venían percibiendo salario fijo y salario variable. (No controvertido).

TERCERO.- Los actores presentaron, en fecha 25/11/21, demanda en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad, que dictó sentencia en fecha 23/03/22 , en la cual se relatan, entre otros, los siguientes hechos:

"PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2021, en periodo en consultas por despido colectivo en la empresa IGT, se alcanzó entre la representación de la empresa y los trabajadores el preacuerdo obrante a doc 7de la empresa, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido...

SEGUNDO.- En el punto tercero de dicho preacuerdo de 30 de septiembre de 2021 se pactó que la empresa, respecto del personal que no figuraba como afectado en la relación inicial de 26 personas trabajadoras del departamento de Customer Care, abriría un proceso de adscripción voluntaria.

Los tres demandantes prestaban sus servicios en el departamento de Customer Care de la empresa IGT.

Respecto de los 26 trabajadores de dicho departamento de Customer Care, la empresa se comprometió a comunicar la apertura de un periodo "para optar a su eventual desafectación"...

TERCERO.- En dicho punto tercero del preacuerdo de 30 de septiembre de 2021 se pactó que "las personas trabajadoras finalmente desafectadas mantendrán su nivel salarial fijo, pero pasarán a regirse por la política vigente de incentivos y/o pluses del departamento o puesto de trabajo al que queden asignados tras la desafectación.

Aquellas personas desafectadas que pasan a desarrollar funciones diferentes a las que han

venido desarrollando en Customer Care, en caso de que sean objeto de un nuevo despido por causas objeti8vas durante el primer año tras su incorporación al nuevo puesto (desafectación), accederán a la misma indemnización que la pactada en este despido colectivo"

CUARTO.- En el punto quinto del preacuerdo se pactó, de incumplir IGT el pago de las indemnizaciones pactada en el mismo, asumir TEHCNOIGT SOLUTIONS INC en su condición de acci9onista único la obligación del pago de las indemnizaciones que hubieran sido impagadas...

OCTAVO.- Dolores desde ello mes de abril hasta el mes de septiembre de

021 percibió en sus hojas salariales por el concepto de "CUSTOMER CARE

INCENT" un importe fijo de 700 euros...

En el mes de octubre y noviembre de 2021 la demandante Sra. Dolores pasó a percibir la suma de 262,50 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y CALL CENTER INCENTIVE...

NOVENO.- Victor Manuel en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2020 al de septiembre de 2021 percibió de la empresa IGT por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT la suma de 12.252,10 euros, por un promedio mensual de 1.021,01 euros.

En la hoja salarial de octubre de 2021 percibió la suma de 300 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y dicho importe a partir de la de noviembre de 2021 por el concepto de CALL CENTER INCENTIVE...

Décimo.- Ángel Daniel, en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2021 al de septiembre de 2021 percibió de la empresa IGT por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT la suma total de 7.247,71 euros, por un promedio mensual de 905,96 euros.

En la hoja salarial de octubre de 2021 percibió la suma de 300 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y dicho importe a partir de la de noviembre de 2021 por el concepto de CALL CENTER INTENTIV."

La sentencia declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por TEHCNOIGT SPAIN, S.L.U., con efectos octubre de 2021, consistente en la modificación de los importe percibidos por incentivos mensuales variables por los demandante y condenando a la emp0resa demandada a reponer a los demandantes en el percibo de dichos importes por incentivos variables mensuales por los siguientes importes:

Dª Dolores: 700 euros mensuales.

D. Victor Manuel: 1.021,01 euros mensuales. Y D. Ángel Daniel: 905,96 euros mensuales.

Y condenaba a abonar las diferencias por el periodo octubre 2021 a febrero 2022.

(Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora que se tiene íntegramente por reproducido).

CUARTO.- El 14/04/22 los actores reciben un correo electrónico por el que se les notifica modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos 01/05/22, por necesidad de adaptar el sistema de retribución variable, por incentivos, del personal que ha dejado de prestar servicios para el departamento de Customer Vare y que con tal motivo la Sra. Dolores dejaría de percibir el incentivo mensual por importe entre 105 y 700 euros, durante el 2021, dependiendo del mes de actividad, y pasar a percibir un incentivo mensual de 300 euros, que es el asignado para el personal que presta servicios en el departamento de Back Office; el del Sr. Ángel Daniel pasaría de entre 342 y 1.417 euros de 2021 a 300 euros por el mismo motivo y el del Sr. Victor Manuel pasaría de entre 791 y 1.242 euros también a 300 euros mensuales brutos por la misma razón.

En la carta les indican que los motivos que justifican tal decisión es "Como consecuencia de su asignación definitiva al servicio de Back Office...Como sabe, cada departamento o actividad tenía asignado su propio sistema de incentivos o retribución variable.

En concreto Vd. mientras prestó servicios para Customer Care., tuvo asignados unos incentivos variables por dicha actividad...dependiendo del mes de actividad.

La actividad y las exigencias en el departamento de Customer Care eran notablemente más relevantes que en la actividad de Back Office, siendo igualmente diferentes las tareas y funciones de uno y otro. Es por ello que los incentivos asignados a unas y otras posiciones son significativamente distintas. Al propio tiempo, las retribuciones variables vinculadas a un determinado puesto de trabajo o tarea no se consolidan en la retribución de los trabajadores, sino que quedan siempre vinculadas a la efectiva realización de las tareas que dan lugar a dichos incentivos.

El mantenimiento de un sistema de incentivo que no esté acorde con las tareas realmente desempeñadas supone una distorsión del esquema salarial en la empresa, y penaliza el resultado y la rentabilidad de la misma al suponer un mayor coste salarial para unas tareas que no lo tienen previsto. Ello genera un efecto antieconómico evidente para la empresa, mermando sin duda su competitividad y productividad.

Al propio tiempo, mantener la actual situación supone retribuir de forma diferente trabajos del mismo valor, ya que el resto de personas asignadas a Back Office tienen asignado, sin excepción, un incentivo de 300 euros mensuales."

(Cartas aportada por las partes que se tienen íntegramente por reproducidas).

QUINTO.- La parte actora ha percibido, durante los meses de mayo a octubre del año en curso las siguientes cantidades mensuales:

Dª Dolores: 263 euros mensuales.

D. Victor Manuel: 300 euros mensuales.

Y D. Ángel Daniel: 300 euros mensuales. (No controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada, TEHCNOIGT SOLUTIONS SPAIN, S.L.U. que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de TECHNO IGT SOLUTIONS SPAIN S.L. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, lo que debe ser desestimado, por cuanto no es trascendente a efectos del fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por incorrecta aplicación de los epígrafes 1 a 3 del artículo 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015, así como la jurisprudencia recaída en interpretación de dichos preceptos.

La recurrente alega que la sentencia impugnada considera que no se han acreditado las causas para modificación del régimen de incentivos de los actores, y que dichas causas son insuficientes, argumentos con los que no está conforme. (1) La medida supone evitar retribuir de forma diferente trabajos del mismo valor, la jueza de instancia alude a que "no consta probado que los trabajos que realizasen los

demandantes antes de pasar al Departamento de Back Office fueran trabajos diferentes y mereciera mayor retribución". Ello supone introducir un debate no planteado en las actuaciones, ni discutido por los demandantes en ningún momento. Es decir, en las actuaciones no se ha discutido ni que el incentivo para Customer Care fuese el que alegan los actores, ni que el incentivo que percibe el personal de Back Office sea de 300 €. Tampoco se ha discutido que las tareas de uno y otro puesto de trabajo sean diferentes, ya que no es una cuestión controvertida por las partes. Sin embargo, la jueza de instancia introduce estos elementos de forma extemporánea para poner en duda cuestiones no discutidas por las partes y que son la base de la carta modificativa entregada por la Empresa. (ii) Alude la sentencia recurrida a que "en cuanto a que el resto de las personas asignadas a Back Office tienen asignadas, sin excepción, un incentivo de 300 euros, ello no significa que sea éste el incentivo adecuado". Entiende que no es admisible que la jueza de instancia ponga en duda si el incentivo asignado a Back Office es el adecuado o no. Es una cuestión que no ha sido objeto de discusión por las partes en el procedimiento, ni es algo objeto del mismo ni de las causas modificativas planteadas. (iii) Finalmente, hace referencia la fundamentación jurídica de la sentencia a que "las circunstancias de las demandantes son totalmente distintas de las que puedan concurrir en el resto de trabajadores que prestan servicios en el Back Office, porque éstos fueron reubicados en dicho Departamento como consecuencia del ERE y yo venían percibiendo la retribución variable, por lo que tampoco existiría discriminación respecto del resto de trabajadores". Como es de ver, de nuevo la jueza de instancia alude a cuestiones no suscitadas en las actuaciones. La carta modificativa en ningún caso hace referencia a que mantener esos incentivos a los demandantes sea discriminatorio. Lo que refiere la carta como causa de modificación es el no retribuir de forma distinta trabajos de igual valor, en el sentido empresarial y de competitividad, no desde la perspectiva del resto de trabajadores. Entiende que la sentencia recurrida no atiende a los criterios del artículo 41 ET, vinculados a acreditar que la medida modificativa está justificada en términos de competitividad y productividad en la Empresa.

Y esos criterios son los que se refieren claramente en la carta entregada en su día a los actores:

1. Se alude a que lógicamente son Departamentos distintos, con exigencias diversas, y por tanto tienen asignado un régimen de incentivos diferente. Este es un hecho evidente, en el sentido de que cada Departamento tiene su propio régimen de incentivos. Así lo acreditan los documentos 8 y 9 del ramo de prueba de esta parte, relativos a uno de los demandantes, de los que se desprende claramente que la asignación a un puesto de trabajo distinto conlleva el cambio de sistema de incentivos.

Dichos documentos muestran que Victor Manuel percibía hasta diciembre de 2019 un incentivo fijo de 300 euros, y que a partir del enero de 2020 (si bien reflejado en la nómina de febrero 2020) pasa a percibir un incentivo por importe variable.

2. Se alega en la carta modificativa que el pago de un incentivo no acorde a las tareas desempeñadas distorsiona el esquema salarial de la empresa, y lógicamente penaliza su rentabilidad. Un puesto de trabajo tiene un determinado valor, y en función del mismo se le retribuye. Si no se hace así, se produce un efecto antieconómico que impacta en la competitividad y la productividad de la empresa.

3. Finalmente, se hace referencia a que la medida modificativa tiene por objeto el evitar retribuir de forma distinta puestos de igual valor, lo que de nuevo incidiría en la competitividad y productividad de la empresa.

Entendemos que las descritas son causas justificativas suficientes para acometer la modificación salarial planteada, y respecto de las cuales la sentencia de instancia no entra siquiera a valorar, acudiendo a argumentos y cuestiones que no fueron objeto de debate. Cita la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 2 de julio de 2014.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto la modificación de los incentivos de los demandantes todavía venía justificada con mayor motivo, al tratarse de una situación en la que ha quedado constatada la desaparición del servicio de "Customer Care" en la Empresa. La desaparición de dicho servicio es el motivo que dio lugar a la tramitación del despido colectivo del que trae causa el cambio de incentivo. Así lo fijaron las partes negociadoras del despido colectivo, en el pacto de 30 de septiembre de 2021, de fin de consultas del despido colectivo, en el que se especifica en su Cláusula Tercera, que los trabajadores "finalmente desafectados mantendrán su nivel salarial fijo, pero pasarán a regirse por la política vigente de incentivos y/o pluses del departamento o puesto de trabajo al que queden asignados". Entiende que tal medida habría quedado legitimamente acordada en el marco del despido colectivo, de conformidad con el mandato contenido en el artículo 8 del RD 1483/2012. También se ha acreditado que el incentivo que se percibe en TECHNOIGT viene siempre vinculado al puesto ocupado y al departamento en el que se desarrollan los servicios. Así, es notorio que el personal de plantilla podía quedar asignado a distintos servicios, siempre con mantenimiento del nivel salarial fijo, pero adaptando sus incentivos. Eso es exactamente lo que ocurrió con uno de los tres demandantes, Victor Manuel quien ya sufrió un cambio de puesto de trabajo con su correlativo cambio de incentivo. Tal extremo está acreditado en las actuaciones y no fue discutido en acto de juicio.

Es decir, ningún trabajador de la Empresa tenía garantizado ni consolidado el derecho a percibir un determinado incentivo, sino que quedaba vinculado al puesto ocupado.

No obstante lo anterior, esta parte tramitó dicha modificación por la vía del articulo 41 ET, y siguiendo sus requisitos formales y de fondo, por lo que consideramos que la sentencia ahora recurrida aplica de forma incorrecta dicho precepto, al haber quedado acreditadas de forma suficiente las causas justificativas del cambio, vinculadas a la competitividad, productividad y organización técnica del trabajo. Por ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda origen de las actuaciones.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, puede acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo conforme al procedimiento establecido al efecto en el artículo 41 del ET. Se consideran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. No es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de prevenir una evolución negativa o mejorar la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica (TS 27-1-14). Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas (TS 10-12-14; 16-11-12). Esta jurisprudencia debe ser matizada por la doctrina constitucional. Sostiene el TCo que en la interpretación del precepto de aplicación ( ET art.41) se puede tomar en consideración la definición de las razones económicas, técnicas, organizativas y de producción que se lleva a cabo en otros preceptos de la norma estatutaria (ET art.47 redacc RDL 32/2021, 51 y 82.3). De esta manera, se otorgan suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial pleno y efectivo de la aplicación de la norma ( TCo 8/2015). Con este planteamiento el TCo parece apuntar a la exigibilidad de los mismos presupuestos de pérdidas, disminución de ingresos y cambios a que se refieren aquéllos preceptos del ET. No obstante, para el TS el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma intensidad en las modificaciones sustanciales que en los otros supuestos, ya que el TCo atribuye un valor meramente orientativo a los preceptos a que se remite. En definitiva, tras la interpretación constitucional del precepto examinado, entiende el TS que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo no se han de presentar como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el precepto mencionado contempla (TS 7-7-16, EDJ 140306; 23-10-15, EDJ 230711; 16-9-15, EDJ 230718; 16-7-15, EDJ 161633).

Esta razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella -lo que es privativo de la dirección empresarial-, sino en el de que también se adecúe idóneamente al mismo -juicio de idoneidad- (TS 7-6-18, EDJ 109161).

Tras las reformas de 2012, las probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican la modificación sustancial de las condiciones de trabajo son las relacionadas con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". Mas no se piense que con este nuevo panorama se ha eliminado el control judicial de razonabilidad y proporcionalidad, ( STS de 8 enero 2000) de conexión funcional o instrumental, en un sistema jurídico como el nuestro en el que no hay materias que afecten a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que queden exentas de todo

control judicial ( arts 24 y 117 CE). No cabe entender que con la nueva redacción del precepto se habilita al empresario para decidir libremente y discrecionalmente, con un poder omnímodo, la modificación, pues el párrafo primero del apartado 7 del artículo 138 de la LRJS (EDL 2011/222121) dispone que la empresa debe acreditar las razones que invoca respecto de los trabajadores afectados, lo que implica que deben concurrir "razones" y además estar relacionadas con la situación concreta en que prestan servicios los trabajadores afectados. La justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE (EDL 1978/3879)), y, aunque no queda a la discreción judicial valorar si las medidas adoptadas son, o no, suficientes, o podían haberse adoptado otras de mayor calado y solución, sí que le corresponde en cambio valorar la legalidad y adecuación a Derecho de las medidas " razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionaran su fijación, que no su éxito ". ( STSJ País Vasco de 16 noviembre 2006).

Aplicando esta doctrina al caso de autos, de los hechos declarados probados se desprende que los actores venían prestando servicios en el Departamento Customer Care, que fue eliminado por la empresa mediante ERE, y por el que venían percibiendo salario fijo y salario variable. (No controvertido). Los actores presentaron, en fecha 25/11/21, demanda en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad, que dictó sentencia en fecha 23/03/22, en la cual se relatan, entre otros, los siguientes hechos:

-PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2021, en periodo en consultas por despido colectivo en la empresa IGT, se alcanzó entre la representación de la empresa y los trabajadores el preacuerdo obrante a doc 7de la empresa, a cuyo contenido me remito y doy integramente por reproducido...SEGUNDO.- En el punto tercero de dicho preacuerdo de 30 de septiembre de 2021 se pactó que la empresa, respecto del personal que no figuraba como afectado en la relación inicial de 26 personas trabajadoras del departamento de Customer Care, abriría un proceso de adscripción voluntaria. Los tres demandantes prestaban sus servicios en el departamento de Customer Care de la empresa IGT. Respecto de los 26 trabajadores de dicho departamento de Customer Care, la empresa se comprometió a comunicar la apertura de un periodo "para optar a su eventual desafectación"... TERCERO.- En dicho punto tercero del preacuerdo de 30 de septiembre de 2021 se pactó que "las personas trabajadoras finalmente desafectadas mantendrán su nivel salarial fijo, pero pasarán a regirse por la política vigente de incentivos y/o pluses del departamento o puesto de trabajo al que queden asignados tras la desafectación. Aquellas personas desafectadas que pasan a desarrollar funciones diferentes a las que han venido desarrollando en Customer Care, en caso de que sean objeto de un nuevo despido por causas objetivas durante el primer año tras su incorporación al nuevo puesto (desafectación), accederán a la misma indemnización que la pactada en este despido colectivo. CUARTO.- En el punto quinto del preacuerdo se pactó, de incumplir IGT el pago de las indemnizaciones pactada en el mismo, asumir TEHCNOIGT SOLUTIONS INC en su condición de accionista único la obligación del pago de las indemnizaciones que hubieran sido impagadas... OCTAVO.- Dolores desde ella mes de abril hasta el mes de septiembre de 021 percibió en sus hojas salariales por el concepto de "CUSTOMER CARE INCENT un importe fijo de 700 euros.... En el mes de octubre y noviembre de 2021 la demandante Sra. Dolores pasó a percibir la suma de 262,50 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y CALL CENTER INCENTIVE...

NOVENO Victor Manuel en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2020 al de septiembre de 2021 percibió de la empresa IGT por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT la suma de 12.252,10 euros, por un promedio mensual de 1.021,01 euros.

En la hoja salarial de octubre de 2021 percibió la suma de 300 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y dicho importe a partir de la de noviembre de 2021 por el concepto de CALL CENTER INCENTIVE...

Décimo- Ángel Daniel, en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2021 al de septiembre de 2021 percibió de la empresa IGT por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT la suma total de 7,247,71 euros, por un promedio mensual de 905,96 euros.

En la hoja salarial de octubre de 2021 percibió la suma de 300 euros por el concepto de CUSTOMER CARE INCENT y dicho importe a partir de la de noviembre de 2021 por el concepto de CALL CENTER INTENTIV."

La sentencia declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por TEHCNOIGT SPAIN, S.L.U., con efectos octubre de 2021, consistente en la modificación de los importe percibidos por incentivos mensuales variables por los demandante y condenando a la empresa demandada a reponer a los demandantes en el percibo de dichos importes por incentivos variables mensuales por los siguientes importes:

D" Dolores: 700 euros mensuales.

D. Victor Manuel: 1.021,01 euros mensuales. Y D. Ángel Daniel: 905,96 euros mensuales.

Y condenaba a abonar las diferencias por el periodo octubre 2021 a febrero 2022

(Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora que se tiene integramente por reproducido).

El 14/04/22 los actores reciben un correo electrónico por el que se les notifica modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos 01/05/22, por necesidad de adaptar el sistema de retribución variable, por incentivos, del personal que ha dejado de prestar servicios para el departamento de Customer Care y que con tal motivo la Sra. Dolores dejaría de percibir el incentivo mensual por importe entre 105 y 700 euros, durante el 2021 dependiendo del mes de actividad, y pasar a percibir un incentivo mensual de 300 euros, que es el asignado para el personal que presta servicios en el departamento de Back Office; el del Sr. Ángel Daniel pasaría de entre 342 y 1.417 euros de 2021 a 300 euros por el mismo motivo y el del Sr. Victor Manuel pasaría de entre 791 y 1.242 euros también a 300 euros mensuales brutos por la misma razón.

En la carta les indican que los motivos que justifican tal decisión es "Como consecuencia de su asignación definitiva al servicio de Back Office. Como sabe, cada departamento o actividad tenía asignado su propio sistema de incentivos o retribución variable.

En concreto Vd. mientras prestó servicios para Customer Care, tuvo asignados unos incentivos variables por dicha actividad...dependiendo del mes de actividad.

La actividad y las exigencias en el departamento de Customer Care eran notablemente más relevantes que en la actividad de Back Office, siendo Igualmente diferentes las tareas y funciones de uno y otro. Es por ello que los incentivos asignados a unas y otras posiciones son significativamente distintos. Al propio tiempo, las retribuciones variables vinculadas a un determinado puesto de trabajo o

tarea no se consolidan en la retribución de los trabajadores, sino que quedan siempre vinculadas a la efectiva realización de las tareas que dan lugar a dichos incentivos.

El mantenimiento de un sistema de incentivo que no esté acorde con las tareas realmente desempeñadas supone una distorsión del esquema salarial en la empresa, y penaliza el resultado la rentabilidad de la misma al suponer un mayor coste salarial para unas tareas que no lo tienen previsto. Ello genera un efecto antieconómico evidente para la empresa, mermando sin duda su competitividad y productividad.

Al propio tiempo, mantener la actual situación supone retribuir de forma diferente trabajos del mismo valor, ya que el resto de personas asignadas a Back Office tienen asignado, sin excepción, un incentivo de 300 euros mensuales." (Cartas aportada por las partes que se tienen íntegramente por reproducidas).

En la sentencia de instancia se analizan las causas alegadas por la empresa para justificar la modificación en el sistema de incentivos a abonar a los 3 actores, llegando a la consideración de que la medida adoptada no está justificada, aludiendo a razones con las que la recurrente no está conforme, pues considera que la juez ha aludido a argumentos que no fueron planteados en el acto de juicio. No obstante, lo que se desprende del recurso de la recurrente es que no está conforme con los argumentos invocados por la magistrada para desvirtuar las causas alegadas por la empresa, pretendiendo en realidad desvirtuar cada uno de los argumentos y pretendiendo que esta Sala analice las causas invocadas interpretándolas con el carácter subjetivo que la recurrente le atribuye, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones. En primer lugar, cuestiona el argumento de que " no consta probado que los trabajos que realizasen los demandantes antes de pasar al Departamento de Back Office fueran trabajos diferentes y mereciera mayor retribución", considerando que no se ha introducido esa cuestión en las actuaciones, pero si analizamos la carta entregada por la empresa a los actores, la primera justificación invocada consiste en que " La actividad y las exigencias en el departamento de Customer Care eran notablemente más relevantes que en la actividad de Back Office, siendo Igualmente diferentes las tareas y funciones de uno y otro. Es por ello que los incentivos asignados a unas y otras posiciones son significativamente distintos.", por lo que lo que viene a resolver la magistrada de instancia con aquellos argumentos es que no se ha acreditado que los trabajos realizados en el Departamento anterior y en el nuevo ocupado por los actores sean diferentes o más relevantes y que esa diferencia justifique la mayor retribución. Ninguna cuestión nueva se ha planteado.

En cuanto al segundo argumento invocado en la sentencia de instancia para considerar no justificada la medida, consistentes en que "en cuanto a que el resto de las personas asignadas a Back Office tienen asignadas, sin excepción, un incentivo de 300 euros, ello no significa que sea éste el incentivo adecuado", no es que la magistrada de instancia ponga en duda si el incentivo asignado a Back Office es el

adecuado o no, sino que es un argumento que utiliza la magistrada de instancia para considerar que la medida adoptada no es justificada, argumento que la recurrente no comparte, sin que ello sea introducir en el debate una cuestión que no ha sido objeto de discusión por las partes en el procedimiento.

En cuanto al tercer argumento invocado en la sentencia de instancia para considerar no justificada la medida, consistentes en que " las circunstancias de las demandantes son totalmente distintas de las que puedan concurrir en el resto de trabajadores que prestan servicios en el Back Office, porque éstos fueron reubicados en dicho Departamento como consecuencia del ERE y yo venían percibiendo la retribución variable, por lo que tampoco existiría discriminación respecto del resto de trabajadores", tampoco podemos considerar que estemos ante una cuestión nueva introducida por la jueza en el debate, sino ante un argumento que viene a justificar por qué los 3 demandantes perciben unos incentivos diferentes a los que perciben el resto de trabajadores de ese Departamento, argumentos que la recurrente tampoco comparte y cuestiona.

Pero omite la recurrente el argumento principal que señala la sentencia de instancia para considerar que la medida adoptada por la empresa respecto a los 3 trabajadores no está justificada, y es que la empresa no justifica el mayor coste salarial que supone para la empresa continuar abonando los incentivos a esos 3 trabajadores conforme venían siendo retribuidos cuando prestaban servicios en el departamento de Customer Care, al haber éste desaparecido y pasar a prestar servicios al departamento de Back Office. Se alega que se invoca que ello genera un efecto antieconómico evidente para la empresa, mermando su competitividad y productividad, y sin embargo no se indica por qué se produce ese mayor coste salarial cuando los actores venían percibiéndolo, y la continuidad en la percepción, no supone un mayor coste salarial, y que tampoco se explica a los demandantes cómo afecta el mantenimiento de su retribución a la competitividad y productividad de la empresa, causándole indefensión. Estos argumentos principales, no se combaten por la recurrente.

Se invoca por aquélla que lo que refiere la carta como causa de modificación es el no retribuir de forma distinta trabajos de igual valor, en el sentido empresarial y de competitividad, pero con ello no es justificable desde el punto de vista de la competitividad de la empresa pues el abonar a 3 trabajadores que vienen de otro departamento que se ha suprimido y venían percibiendo una mayor cantidad salarial por incentivos que los trabajadores del departamento en el que se les ha reubicado, no hace a la empresa menos competitiva respecto a otras, pues el salario que perciben es el mismo que percibían con anterioridad y no supone un mayor coste salarial global para la empresa.

Se reproduce a continuación por la recurrente los 3 argumentos invocados por la empresa para justificar la medida acordada, pero esas causas no se consideran por esta Sala como justificativas para la adopción de la medida, pues la incidencia que tiene el mayor salario que perciben 3 trabajadores respecto al resto de trabajadores

del departamento en que han sido reubicados, no tiene incidencia económica perceptible en la empresa (o esta incidencia no se ha justificado) y el ahorro de esas percepciones económicas no convertirán a la empresa en más competitiva o productiva ni constituyen están relacionados con la organización técnica o el trabajo en la empresa. Lo que en realidad encubre la medida es que la empresa se quiere ahorrar el mayor salario que esos trabajadores percibían en su departamento anterior igualándolo a los trabajadores que en la actualidad prestan servicios en el mismo departamento, sin tener en cuenta que esos 3 trabajadores venían de otro departamento en que el importe de incentivos era superior y que fueron reubicados en ese departamento, por una medida previa adoptada por la empresa (eliminación por ERE de su departamento). No resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 2 de julio de 2014 al tratarse de un caso distinto al de autos y no existir en aquella reubicación de trabajadores. Y finalmente, se invoca que la medida se acordó en el despido, pero ninguna referencia se hace en la carta entregada a los trabajadores a que la medida adoptada esté vinculada con aquél, lo que impide considerar válidos esos argumentos. Se alega también que ningún trabajador de la Empresa tenía garantizado ni consolidado el derecho a percibir un determinado incentivo, sino que quedaba vinculado al puesto ocupado, y se invoca la situación de un trabajador concreto ( Victor Manuel), pero la situación de ese trabajador que se pretende comparar es distinta a la actual, pues éstos fueron reubicados en el departamento tras desaparecer el departamento en el que prestaban servicios con anterioridad, lo que no había acontecido con anterioridad.

Lo anterior determina que no podamos entender justificativas de la medida acordada por la empresa las causas alegadas por la misma para proceder a modificar la retribución de sus incentivos, lo que conlleva que no podamos estimar sus alegaciones, debiendo desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de TECHNOIGT SOLUTIONS SPAIN S.L. contra la sentencia nº 467/2022 del juzgado social 29 de BARCELONA, autos 421/2022-O, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

Sentencia Social 3728/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 218/2023 de 12 de junio del 2023

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