Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de Junio de 2002

Fecha: 12/06/2002

Publicación: 12/06/2002

Jurisdicción: Social

Ponente: Ángeles Vivas Larruy

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de suplicación interpuesto por TRACTAMENT I REVALORITZACIO DE RESIDUS DEL MARESME, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 Barcelona de fecha 10 de marzo de 2001 dictada en el procedimiento nº 843/2000.

Cabecera: Recargo de prestaciones de seguridad social: enfermedad profesional: procede por el incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad.

Voces Sustantivas: Adopción, Daños, Imprudencia, Incapacidad, Inspección de trabajo, Medidas de seguridad, Medio ambiente, Obligaciones de hacer, Obligaciones de no hacer, Prestaciones de la seguridad social, Responsabilidad civil, Seguridad social , Accidente de trabajo, Acción de responsabilidad, Actas de inspección, Base reguladora, Cumplimiento, Daños y perjuicios, Enfermedad profesional, Error, Imprudencia, Incapacidad permanente, Incapacidad permanente total, Instituto nacional de la seguridad social

Voces Procesales: Condena de hacer, Condena de no hacer, Costas, Costas procesales, Medios de prueba, Procedimiento laboral, Prueba, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Conclusión, Confesión, Conformidad, Demanda, Denuncia, Ejercicio de la acción de responsabilidad civil, Juez competente, Juicio, Libre valoración de la prueba, Motivos del recurso, Notificacion, Notificación, Requerimiento para hacer, Sentencia de recurso de casación

Resumen:

El TSJ desestima el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia en procedmiento sobre recargo de prestaciones. El Tribunal confirma la condena al citado recargo por cuanto la empresa recurrente no procedió a la adopción de una serie de medidas que desde 1992 se le habían advertido e indicado (ventilación de las naves, cambio de puesto de trabajo por padecer asma de un trabajador); la evaluación de riesgos a la que estaba obligada desde 1995 no la efectuó hasta 1997; y por último, hay un nexo causal entre el incumplimiento de las normas que incluye la conducta omisiva de la empresa, y la enfermedad contraída por los trabajadores, que ha dado lugar a su declaración de invalidez permanente total con origen en la enfermedad profesional.

Texto

Encabezamiento:

En Barcelona a 12 de junio de 2002

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4515/2002

En el recurso de suplicación interpuesto por TRACTAMENT I REVALORITZACIO DE RESIDUS DEL MARESME, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 Barcelona de fecha 10 de marzo de 2001 dictada en el procedimiento nº 843/2000 y siendo recurrido/a F.S.S., J.D.P., TGSS, INSS y MUTUA FIMAC. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. Ángeles Vivas Larruy.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2001 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per Tractament i Revalorització de Residus del Maresme SA, confirmar les resolucions administratives en que s'imposava recàrrec per manca de mesures de seguretat i absoldre els demandats J.D.P., F.S.S., Mutua Fimac, Institut Nacional de la Seguretat Social i Tressoreria General de la Seguretat Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- En resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 17.11.1998, es va declarar el demandat F.S. en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia professional amb dret a percebre una pensió del 55 per cent de la base reguladora de 2.910.240.- ptas anuals i efectes econòmics del 12.1.1998. La malaltia que recull la resolució és: Asma professional per hipersensibilització a contaminants biològics en el seu lloc de treball.

Segon.- L'esmentat F.S., nascut el 6.6.1963, treballava a l'empresa demandant des de l'1.8.1991 realitzava tasques d'oficial operador de maquinària i va iniciar la situació d'incapacitat temporal el 4.11.1997 quant a les 14.00 va haver d'abandonar el lloc de treball i va ser traslladat al dispensari de la mutua demandada.

Tercer.- En resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 21.10.1998, es va declarar el demandat J.D. en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia professional amb dret a percebre una pensió del 55 per cent més increment del 20 per cent de la base reguladora de 2.303.376.- ptas anuals i efectes económics del 2.7.1998. La malaltia que recull la resolució és: Asma bronquial insuficièncias respiratòria, malaltia pulmonar ventilatòria amb patró mixt i de caràcter sever.

Quart.- L'esmentat J. D., nascut el 22.2.1940, treballava a l'empresa demandant des de l'1.6.1988 realitzava tasques de peó especialista i va ser diagnosticat d'asma professional el juny de 1998 pels serveis mèdics de la mútua demandada.

Cinquè.- L'empresa demandada explota des del 1991 una planta de tractament de residus sòlids urbans (de titularitat del Consorci de Tractament de Residus Sòlids del Maresme), la planta consta bàsicament de cinc elements; recepció, on aboquen els residus els camions de recollida d'escombraries; reciclatge, on es fa la selecció i separació de productes reciblables; compostatge que és una nau de fermentació aeròbica de productes orgànicas; refinat on es refina el compost procedent de la nay de fermentació; incineradora que és un crematori de residus. La nay de compostatge va ser coberta a partir del 1987 i va ser dotada d'un sistema automàtic per remenar el compost a partir del 1993. L'abril de 1998, després de diverses actuacions de la Mútua demandada, del Centre de SEguretat i Condicions de Salut en el Treball i de la Inspecció de Treball, l'empresa va suspendre previament l'activitat de les seccions de compostatge i refinat, prèviament el novembre de 1997 la demandant s'havia dirigit al Consorci titular de la planta manifestant la necessitat d'adoptar mesures correctores de caràcter general a l'àrez de treball.

Sisè.- Els dos treballadors demandats han estat prestant serveis regularment a la secció de compostatge.

Setè.- En dues resolucions de l'INSS datades el 17.5.2000 es va declarar l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional dels demandants J.D. i F.S. i es va imposar un recàrrec del 30 per cent de les prestacions de seguretat social derivades d'aquesta malaltia.

Vuitè.- Interposada reclamació prèvia, va ser desatesa en resolució expressa de 31.8.2000."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,los Sres S. y D. impugnaron el recurso de contrario a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial y confirma la resolución administrativa que imponía el recargo por falta de medidas de seguridad recurre en suplicación la empresa al amparo del apartado b y c del articulo 191 de la L.P.L., por su parte los demandados impugnan cada uno de los motivos del recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

Para la correcta resolución se analizaran en primer lugar los motivos presentados por la recurrente al amparo del apartado b) del articulo 191, de la L.P.L. debiéndose decir no obstante con carácter general, y en relación a las modificaciones de hecho que la Sala ha señalado en muchas ocasiones que: existe en el proceso laboral una única instancia, y ello comporta que el único juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, lo que unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo solo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (apartado b del art.191 de la LPL) exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los presupuestos esenciales:

a) que de los documentos o pericias únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (ST. T.Supremo 16.4.78,28.1.88 y 912.89), dicho de otro modo respecto a los documentos "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. b)la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo. c) No es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente (St. T.S.13.12.90). En este caso concreto además debe dejarse constancia de que la sentencia del juzgado nº 19 de lo social en reclamación de daños y perjuicios, presentada por uno de los demandados en este procedimiento, y que la recurrente cita frecuentemente como base para la modificación que interesa en los hechos y las adiciones que propone, fue anulada por la Sala y actualmente esta recurrida en casación, de manera que, aparte de que son dos procedimientos diferentes debe indicarse que no se trata de una sentencia firme.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación concreta de hechos que las impugnantes contestan en cada apartado, interesa las siguientes:

1.- Interesa en primer lugar la modificación del hecho sexto para que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" El trabajador F.S.S. ha estado prestando servicios regularmente en la sección de compostaje y por lo que respecta al trabajador J.D.P., solo prestó servicios en dicha sección durante el año 1996 que según manifestaciones de la empresa fueron de 7 días y según propia manifestación del trabajador fueron de 2 horas diarias en dicho año".

No procede hacer la modificación de un aparte la prueba del la fijación del hecho se extrae según consta en el primer fundamento de la confesión y testifical, así como del acta de inspección , documento que alega la parte para modificar, y en el que se contiene varios extremos entre los que cabe destacaren cuanto al trabajo de J.D.P., que prestaba servicios de limpieza en toda la planta por tanto debe mantenerse la fijación del hecho como lo hace la sentencia de instancia, pues es en el lugar donde prestaba los servicios, con independencia de las suplencias que consta en alguna de las secciones.

2.- La recurrente pretende la adición de varios hechos probados nuevos alegando que la sentencia es escueta y que no refleja hechos que son fundamentales, así la adición de un hecho noveno con el siguiente tenor:

" La empresa demandante ha venido efectuando reconocimientos médicos periódicos a los trabajadores desde 1992, a través de la Mutua FIMAC antes FIAT con la que tenía asegurados los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional. El trabajador demandado, F.S.S. ha pasado las siguientes revisiones médicas, con el resultado de Apto 7.5.92, 17.11.95, y 2.4.97, siendo así que el trabajador D.J.D.P. no pasó revisión médica alguna, de forma voluntaria, hasta marzo de 1997 que resultó apto según comunicación de 2.4.97, siendo el siguiente reconocimiento que se efectuó en junio de 1998, en la que resulto no apto iniciándose el trámite de enfermedad profesional."

Ello con base en los informes que constan a los folios 518 a 557 y la ratificación en acto del juicio del director Médico de Fimac, folios 463 y 464, así como del hecho probado 4º de la sentencia dictada por el juzgado nº 19 de Barcelona autos 24/00.

En suma pretende con ello acreditar que la empresa ha puesto todos los medios a su alcance para controlar la salud de los trabajadores, que los trabajadores eludieron algunos de los reconocimientos anuales, que quizás de haberse hecho hubieran podido detectar o evitar el asma, que motivo la declaración de invalidez permanente.

No procede la modificación porque no resulta determinante del fallo. Ambos trabajadores han sido ya declarados en situación de invalidez permanente total con origen en enfermedad profesional, y ello no es un tema sometido a debate.

3.- Interesa también la adición de un hecho nuevo nº 10, con el siguiente texto: en el que se contienen las recomendaciones y realizadas por Asepeyo y por Fimac, en 1986 y noviembre de 1997 respectivamente, inclusión de cuyos textos ha de rechazarse pues se trata de documental que ya ha sido analizada, y que no pone de manifiesto error alguno en la valoración que de la prueba se ha efectuado por el juzgador de instancia, y que no resulta determinante del fallo.

4.- Interesa también que se añada un hecho undécimo con base en los folios 962 a 970 (libro de visitas inspección) con el siguiente tenor :

"Conforme se deduce del propio libro de visitas, la empresa demandante la empresa fue objeto de visitas de inspecciones por parte de la Inspección de Trabajo en las fechas del 4.6.92 ,28.2.93, 25.10.95 y 6.4.98 sin que por parte de dicha inspección se detectase infracción alguna de medidas de seguridad en los referente a protección en materia de contaminación de los trabajadores ni de ninguna de las secciones y se efectuase requerimiento alguno hasta el efectuado con fecha 17.6.99".

Ello lo interesa con base al libro de visitas que consta a los folios 962 a 970. No procede la modificación, los documentos que cita refieren una serie de visitas en cada una de las cuales se procede a efectuar anotaciones, a dar plazos para subsanar y corregir, pero de las que en absoluto de deduce la conclusión que se pretende fijar como hecho, que por lo demás tampoco determina el fallo.

5.- Interesa también que se incluya un hecho duodécimo comprensivo del contenido del informe que emitió el centro de Condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Generalitat de Catalunya en fecha 23.12.92, sobre las medidas que se utilizaban, y las recomendaciones, con base en los informes que constan a los folios 347 a 354 y 357 a 367 de autos, y entiende que queda acreditado que no había noticia de la de la existencia de riesgos por contaminación generadores de enfermedad profesional, y pone de manifiesto que habían medidas protectoras aunque no fueran utilizadas tales como las mascarillas, adaptadores faciales etc.

No ponen en evidencia error alguno en la valoración de la prueba, estos documentos ya han sido tenidos en cuenta, y en cualquier caso se trata de un informe de 1992.

6.- Interesa también que se añada un hecho decimotercero.- con el siguiente tenor: "El 23 de diciembre de 1993 la Inspección de trabajo y Seguridad Social del Ministerio de trabajo a consecuencia de la inspección efectuada el 22.3.93 impuso a la empresa dos sanciones de 125.000 ptas. por a) falta de sistemas electromecánicos que impiden la apertura de las puertas de la máquina de prensar balas de trapos y b) los WC comunican directamente con los vestidores".

Ello con base en los folios 898 y 990, lo cual a su juicio acredita que nunca se le dijo que faltaban medidas de seguridad en cuanto a los riesgos higiénicos o de contaminación. Entendemos que ello tampoco resulta determinante del fallo, debiéndose insistir en que se trata de un informe del año 93, por lo que no procede la adición.

7.- Interesa también la modificación del hecho decimocuarto para hacer constar con un texto que propone, que el trabajador F.S.S. era delegado de seguridad e higiene en el trabajo, que nunca en el periodo de 1987 a 1995 denunció la falta de medidas en cuanto al medio ambiente o la contaminación pulvígena ni formuló denuncia alguna a la inspección de trabajo, no puede prosperar la adición porque, no es determinante del fallo, aparte de que se trata de un hecho negativo que no puede tener cabida en el relato fáctico.

8.- Interesa también la adición de un hecho decimoquinto, con base en el informe de la Mutua Fimac y en base también al ordinal decimotercero que consta en la sentencia del juzgado nº 19 obrante en las actuaciones (relativa a la reclamación de daños y perjuicios), en el que básicamente hace referencia alas fechas de dicho informe, las medidas que se proponian, y solicitando instrucciones al Consorcio, tomando la medida de suspensión preventiva de la sección de compostaje y refino los intercambios de correspondencia entre ambos, y la resolución de la presidencia del consorcio de 14.5.98 en la que se encarga a la concesionaria que estudie y proponga modificaciones, y estudiara el futuro de la planta de recilicaje y compostaje.

En todo caso, ya esta recogido en el hecho 5º de la sentencia, cual fue la posición de la empresa creo que no cabe porque no importa al fallo.

Propone también un hecho decimosexto en el que se hagan constar cuales fueron los requerimientos de la Inspección en 199 a la empresa cuales ,las medida adoptadas, y el hecho de que se contrató a una empresa especialista en limpiezas industriales desde mayo de 1998, a raiz de la evaluación de riesgos. Ello de nuevo con la referencia de la sentencia del juzgado nº 19 de lo social, y los folios 1023, 1024, 1025, y 1026.

No procede tampoco esta adición por los mismos argumentos expresados anteriormente.

9.- Interesa también la adición de otro hecho en el que conste en síntesis que la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo, por incumplimiento de la prevención de riesgos no es firme. Para ello cita de nuevo la sentencia del juzgado nº 19 de lo Social de Barcelona, y el acta de la inspección de Trabajo cuya presunción de certeza cuestiona indicando que no hubo comprobaciones directas pues determinadas plantas no estaban en funcionamiento.

No ha de aceptarse tampoco esta adición, es indiferente la firmeza de la sanción administrativa a los efectos del análisis de la responsabilidad del artículo 123 de la LGSS, que es compatible con cualquier otra.

10.- Interesa también que se añada otro hecho décimo-octavo en el que se diga que no consta que los trabajadores afectados resulten alérgicos, ni que sus padecimientos obedezcan directamente o sean consecuencia de contaminantes biológicos y que los antígenos que los producen son desconocidos al no haber presentado resultados positivos alas pruebas alérgicas, ello con base en la pericial practicada en el acto del juicio. Insiste en que los trabajadores tienen asma y que ambos padecen tabaquismo , y no existe relación directa en que hayan tenido la causa en la contaminación con agentes biológicos, y que además pueden continuar realizando otras actividades aunque no las relacionadas con agentes químicos y pulvígenos.

Procede en definitiva mantener los hechos tal como los fija la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por la vía del articulo 191 apartado c) de la L.P.L., recurre denunciando la incorrecta aplicación del artículo 123 de la LGSS, aprobada por RD 1/1994 de 20 de junio, así como los arts. 4.2 t) 19.1 del estatuto de los trabajadores, los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de riesgos, Laborales, arts. 30,133 y 134 de la Ordenanza Gral. De Seguridad e higiene y RD 664/97 de 12 de mayo, indica que ha de aplicarse el recargo con criterio restrictivo ya que se trata de una sanción, alega que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta alas circunstancias concurrentes, pone en duda la corrección de la declaración de enfermedad profesional de las patologías que sufren los trabajadores, se remite de nuevo al contenido de la sentencia del juzgado nº 19 de los social, que la empresa procedió a efectuar evaluación de riesgos en aplicación de la ley de prevención y los informes estuvieron disponibles a finales de 1997, que nadie habia denunciado antes la posible contaminación biológica dentro del ambiente del centro de trabajo, , ni fue sancionada o advertida la empresa por ello, que el primer requerimientos efectúa en 1999 pone en duda la presunción de certeza de las actas de inspección pues dice que no pudieron comprobarse los extremos relativos a la contaminación pues las correspondientes secciones se encontraban cerradas, y que no puede basarse en apreciaciones de terceros, para gozar de esa credibilidad. Alega que la inspección s promueve una vez que se ha declarado la enfermedad profesional, que es una forma de preconstituir prueba para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil ya promovida por algunos trabajadores., que la contaminación por agentes biológicos es novedosa, que la primera normativa al respecto es de 1997, que aún en la actualidad no están fijados lo limites legales respecto a niveles de contaminación, ni dentro el territorio nacional español ni en la Comunidad Económica Europea.

Alega también que no hay nexo causal entre la enfermedad padecida y el trabajo, pues no se acredita por las pruebas médicas que haya alergia a los elementos contaminantes como el aspergillius el penicilium o cualquiera otro de los hallados en los análisis efectuados. Luego indica que uno de los trabajadores omitió deforma voluntaria las visitas médicas, anuales y que no podían obligarles. En cuanto a los medios de seguridad ofrecidos a los trabajadores, manifiesta que pusieron a su disposición no solo los guantes sino también mascarillas que aunque no estaban homologadas nos e ha demostrado que no fueran protección adecuada. Indica también que nunca se detecto desde 1992 la existencia de riesgo a la exposición de contaminantes biológicos, que los sucesos se producen de forma imprevista, imprevisible para la empresa y que cuando tiene conocimiento del riesgo pone diversas medidas en marcha. Concluye que no todo, reconocimiento de enfermedad profesional a un trabajador ha de poner en marcha el proceso de recargo por falta de medidas de seguridad. Alega finalmente que la enfermedad que padecen hay un componente personal que es difícil que sea conocido por la empresa y en suma solicita que se revóquela sentencia de instancia y se deje sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto.

También a todas estas alegaciones contestan las impugnantes y solicitan en definitiva que se mantenga la sentencia de instancia.

CUARTO.- Hay que partir de la base en este caso concreto de que existen sendas resoluciones firmes por las que se reconoce la existencia de una incapacidad permanente total derivada de la enfermedad profesional de los dos trabajadores, derivada del contacto con agentes contaminantes, y ello no es un hecho que pueda discutirse en este procedimiento; así lo fija la sentencia de instancia en el hecho primero y tercero que se trascriben en los antecedentes de esta resolución, en relación a cada uno de los trabajadores, por tanto se rechazan de plano todas las alegaciones vertidas sobre tal calificación, o las dudas sobre la corrección de la misma. El reconocimiento y la determinación de la contingencia corresponde al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la resolución es firme. Finalmente decir, respecto al tema del origen de la contingencia, que en nada importan a este procedimiento, en el que ha de tratarse de si procede o no el recargo en las prestaciones de seguridad social ya reconocidas, por la existencia de responsabilidad debido a falta de medidas de seguridad.

La aplicación del recargo presupone la existencia de un empresario infractor, esto es un empresario que ha omitido medidas que le eran exigibles tomar, para garantizar la protección la salud de los trabajadores, y en definitiva su integridad física, así como que ha omitido realizar una adecuada política de seguridad e higiene. También supone la existencia de un nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la consecuencia producida, sea el accidente de trabajo sea la enfermedad profesional.

Debe constatarse antes de proseguir, que toda la construcción del recurso se articula en base a poner de manifiesto o bien que no se demuestra algo, o bien a argumentar por decirlo brevemente que como no se le ha exigido, advertido a la empresa por parte de organismos técnicos ni de inspección de trabajo determinadas actuaciones, entiende que no tiene responsabilidad, y que en suma ello fundamentaría su pasividad, su inactividad o falta de iniciativa con respecto de los riesgos que pudieran haber.

Este tipo de argumentos también han de rechazarse pues el análisis se centra únicamente en si había o no las medidas, si se comete alguna infracción y si la empresa por las características de los puestos de trabajo y la actividad debió tomar determinadas medidas.

El punto de partida debemos situarlo en la fecha de las declaraciones de la incapacidad con origen en enfermedad profesional de los trabajadores, y ello ocurre en 1998.

Es inane también la argumentación acerca de que los trabajadores no podían ser obligados a pasar los reconocimientos médicos, porque una cosa es el respeto a la voluntariedad de la asistencia médica y otra muy diferente obligación de control y seguimiento cuando se realizan trabajos de cierto riesgo.

Y es evidente que la empresa tenía una actividad que comportaba riesgo para la salud y que requería una especial atención a las medidas de prevención y de higiene. Los estudio de prevención y el plan de evaluación de riesgos no se realizan sino vigente la ley de prevención pero no habia un ausencia de normativa. La propia ordenanza de 1971 exigía, antes de 1b,

Es cierto que antes de la Ley de Prevención de Riesgos de 8.11.95 rigiendo la Ordenanza, la filosofía de prevención y protección era otra, pero no lo es menos que esta Ley de Prevención de Riesgos entro en vigor a los tres meses de su publicación, y que exigía en su articulado una protección eficaz, concretamente en el articulo 14.

Por otra parte y como ya indica la sentencia de instancia, la propia Ordenanza vigente desde 1971, exigía una serie de medidas en cuanto a las condiciones de trabajo relativas a la humedad ambiente, ventilación y temperatura, estableciendo cuales son los grados de temperatura, la humedad ambiente y como ha de hacerse y en que medida el suministro de aire fresco y limpio, indicando en los articulas 130,136 y 137 la necesidad de usar protecciones para las partes desnudas del cuerpo en los lugares donde se produzcan sustancias pulvígenas hablando concretamente de máscaras respiratorias, protección para cabeza y ojos. Posteriormente entra en vigor normativa especifica para los trabajos en que hay exposición a agentes biológicos, RD664/97 de 12 de mayo, vigente ya la ley de prevención de riesgos, tampoco constan adoptadas medidas, que hubieren minimizado los riesgos.

Estas medidas mínimas no fueron adoptadas, ni siquiera antes d cerrar la planta de compostaje en abril de 1998, y lo cierto es que estamos hablando de una nave de compostaje, osea en la que se produce la fermentación aeróbica, su refinamiento y la incineración, ciclos de trabajo, entre otros, que se realizan en la planta donde se reciclan residuos urbanos.

Entendemos que tampoco puede excluir la responsabilidad de la empresa el hecho de que en 1997 se dirigiera a l Consorcio para manifestar la necesidad de adoptar medidas de caracter general en el área de trabajo.

Y es evidente que la prevención y la protección exigida legalmente implica la observancia de medidas de seguridad y la exigencia a los trabajadores de su uso. No esta en discusión cual era la bacteria o si era conocida o no, o lo novedoso del tema, como alega la empresa. Estamos hablando de algo mucho más simple, hablamos de tiempos de trabajo, hablamos de máscaras protectoras, además de los guantes que ya usaban, hablamos de la falta de revestimentos en las cintas que protegieran el ambiente, del modo en como se realizaba la limpieza en la nave, en seco y movilizando polvo. En definitiva de medidas de prevención y de higiene exigibles a un empresario diligente.

Con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994 "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 marzo 1971, ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores". Ello se destaca en la ley de prevención de riesgos artículos 14 y 15 imponiendo una serie de obligaciones al empresario tendentes a presta una protección eficaz.

En el supuesto de autos, no concurrieron las medidas de prevención y ha quedado acreditado por ser firme la resolución que lo declara que la enfermedad profesional se produce por el contacto con los agentes biológicos. Responsabilidad empresarial que como también se ha dicho en otras ocasiones concretamente en la sentencia de 17.6.98 nº 4060/98 que el recargo por falta de medidas de seguridad tiene un eminente carácter sancionador que hace intransferible la correspondiente responsabilidad por actuación culpable y que, en principio, sólo es atribuible en forma exclusiva al empresario infractor de sus deberes de vigilancia en materia de seguridad e higiene (SSTS 8 marzo 1993 y 7 febrero y 22 septiembre 1994.).

Por último debe indicarse que, la tan citada sentencia que la recurrente alega dictada por el juzgado nº 19 de Barcelona, y que no es firme, incluye en su redacción un listado de las intervenciones de la comisión de seguridad e higiene desde 1992, en las que constan advertencias e indicaciones a la empresa en temas varios pero entre los que se encuentra la ventilación de la naves de compostaje, el ambiente pulvigeno, o la recomendación de cambio de puesto de trabajo por padecer asma de un trabajador, lo cual tampoco consta que se llevara a término. La evaluación de riesgos a la que estaba obligada la empresa desde 1995, pues la contempla ya la ley de prevención, no se efectúa hasta entrado 1997. Entendemos que no puede concluirse en el sentido que pretende la recurrente pues se han producido las infracciones reglamentarias en cuanto a las normas, por su directo incumplimiento, y hay un nexo causal entre este incumplimiento de las normas que incluye la conducta omisiva de la empresa, y la enfermedad contraída por los trabajadores, que ha dado lugar a su declaración de invalidez permanente total con origen en la enfermedad profesional.

Finalmente cabe señalar que el Tribunal Supremo ha señalado también que: " La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre..... Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones." Ello es también aplicable al presente caso de enfermedad profesional supuesto que incluye también el artículo 123 de la LGSS , y en consecuencia a lo expuesto procede la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, debiendo hacerse los correspondientes pronunciamientos en cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 213 y 233 de la L.P.L.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo:

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRACTAMENT i REVALORITZACIO DE RESIDUS DEL MARESME S.A.. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 1 en fecha 10.3.01 autos nº 843/01 seguidos a instancia de TRACTAMENT I REVALORITZACIÓ DE RESUIDUS DEL MARESME S.A. contra F.S.S., J.D.P., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA FIMAC, debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS, condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales incluidos los honorarios el los letrados de la parte impugnante en la cantidad de 260.- Euros para cada uno, así como a las cantidades depositadas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.