Sentencia Social 439/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 5/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce el derecho a la prestación de IP en la que no se cuestionan las dolencias sino el periodo de carencia.

Se formula recurso por el INSS en base al art 193 c de la LRJS por entender infringido el art 195 y 174 de la LGSS.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

En el supuesto ahora analizado el INSS alega que la actora no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la misma, y que no cumple el periodo de cotización de 15 años.

Pues bien, el art. 165.1 LGSS dispone:

"1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario".

Y a su vez el art. 166 LGSS dispone lo siguiente:

"1. A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

2. También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

3. Los casos de excedencia forzosa, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

4. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

5. El Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y previa la determinación de los recursos financieros precisos, podrá extender la presunción de alta a que se refiere el apartado anterior a alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente título.

6. Lo establecido en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente.

7. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social".

Respecto al requisito de carencia, el artículo 195 del TRLGSS dispone:

"1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años".

Y es que, al no tratarse de patologías derivadas de AT o EP y no estando la actora en situación de alta ni asimilada a la de alta, se le exige una cotización de 15 años en virtud del art. 195 LGSS.

TERCERO- Del relato de P nos encontramos con que: La demandante tiene cotizados a la Seguridad Social un total de 13 años, 5 meses y 2 días (4.901 días). Asimismo, la actora ha cobrado prestaciones por desempleo 426 días, entre el 29/6/2000 y el 1/7/2002. Y 589 días entre 18/2/2010 y el 29/10/2013. Así, la actora ha estado dada de alta desde el 3/9/1991 hasta el 17/9/1991, después trabajó para " DIRECCION001" desde el 1/10/1996 hasta el 28/6/2000. También en fecas del 1/10/2002 a 22/9/2004; y del 5/6/2006 al 29/1/2010. Estuvo en excedencia por cuidado de hijos desde el 23/9/2004 - 22/9/2005 (365 días). Y dada de alta para la Gerencia Regional de Salud de CyL desde el 1/7/2015 hasta el 19/9/2015 (total 81 días) Periodos concretos de prestación Subsidio desempleo extinción: -Del 29/6/2000 hasta el 28/8/2001 (426 días); -del 2/1/2002 al 1/7/2002 - y del 18/2/2010 al 29/10/2013 (total 589 días) Sumatorio de días no discutido y conforme, por lo que se da por reproducida la vida laboral, doc. 4 de la demanda. La actora estuvo inscrita como demandante de empleo un total de 4.809 días, en concreto, en los siguientes periodos: 18/6/1991 al 25/7/1994 21/9/1994 al 21/6/1995 2/2/1996 al 6/8/1996 4/9/1996 al 7/10/1996 10/7/2000 al 10/7/2002 16/7/2002 al 8/10/2002 del 18/2/2010 al 25/5/2010; del 25/5/2010 al 6/7/2012; 20/8/2012 al 20/8/2015; del 9/2/2016 al 2/6/2016; y del 16/4/2021 al 20/10/2021. (doc. 5 de la demanda. Informe de vida laboral).

No se cuestionan las patologías que le harían acreedora de una IPA.

Por todo lo que procede es conocer si le es aplicable la teoría del paréntesis.

La Jurisprudencia determina que cabe apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como "tiempo neutro o paréntesis" excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 (LA LEY 857/1996) que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales:

a) La situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91 ) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 (LA LEY 15737-R/1993)), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03 (LA LEY 164831/2004)) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 LA LEY 94180/2003) ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral".

b) La antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 (LA LEY 13672/1993)), 24-10-1994 (rec. 3676/93) y 7-2-00 (rec. 109/99) entre otras).

c) La percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 (LA LEY 370/2006)), en que tampoco se cotiza.

d) El periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ; 19-7-01, rec. 4384/00 (LA LEY 146765/2001); y 26-12-01, rec. 1816/01).

e) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" (ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03 (LA LEY 14010/2004)).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ) , 9-11-99 (rec. 4916/98 (LA LEY 2584/2000) ), 25-7-00 (rec. 4436/99 (LA LEY 11251/2000)) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 (LA LEY 146765/2001)).

5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también, en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 (LA LEY 1207/2001)); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado (s. de 18-12-01, rec. 559/01)".

La enfermedad de la actora se pone de relieve de forma incapacitante a partir de 2010 tiempo en que ha estado trabajando o en situación de desempleo por prestar servicios y consta dada de alta en el INEM de 2012 a 2015 , asi como que desde 2017 a 2019 y año 2020 pasa a estadio 3 por lo que se entiende que NO existe verdadera voluntad de abandonar el mercado laboral y su cese como demandante de empleo esta relacionado con su crónica dolencia e irreversible.

No cuestionados los periodos cotizados ni como laborales efectivos ni como situaciones de alta o simulacion de alta o demandante de empleo o desempleo, se acredita el requisito de carencia específica aplicando la doctrina del paréntesis según la cual el período en el que exista imposibilidad de cotizar se ponía entre paréntesis, como una especie de tiempo muerto y el límite temporal se ampliaba en el tiempo equivalente hacia el pasado, con la finalidad de no perjudicar a aquellas personas que, teniendo una larga vida laboral y acreditando el período de carencia genérica para acceder a las prestaciones, no reunían la específica. Esta doctrina de tiempo muerto es igualmente factible cuando existen diversos períodos de paro involuntario intercalados con otros de actividad laboral, bien se trate de un solo período de actividad laboral con cotizaciones y otro de paro involuntario con inscripción en el SEPE como demandante de empleo, o se trate de varios períodos de paro involuntario con tal inscripción como aquí ocurre en cuanto en los años anteriores al hecho causante el recurrente alternó varios periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo

La aplicación de la llamada "doctrina del paréntesis", de creación jurisprudencial que permite abstraer o colocar entre paréntesis y tener por inexistentes, los periodos en que el beneficiario teórico de una prestación no ingreso cotizaciones por causas ajenas a su voluntad, permite en este caso, estimar la demanda.

Por todo lo que aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

El recurso por tanto es desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,