En la ciudad de Burgos, a veintidós de Noviembre de dos mil veintitrés.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda y frente a ella se alza en Suplicación DOÑA Rita con un único motivo de recurso conforme a lo estipulado por el artículo 193 c) de la LRJS.
SEGUNDO.- En el apartado destinado a la censura jurídica, se alega infracción por inaplicación de los artículos 22 y 25 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, del artículo 3 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, así como del artículo 267.1.b) 1º del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 14, 103 y 118 de la Constitución Española.
De los inalterados hechos declarados probados por la Sentencia de instancia resulta que la actora/recurrente presta servicios para AIR EUROPA bajo la modalidad contractual de fija a tiempo parcial con jornada concentrada, lo que supone que la trabajadora presta servicios a tiempo completo durante parte del año (en el caso de la actora 270 días al año), y el resto (en el caso de la actora 95 días) no presta servicios (es su periodo de inactividad) pero, como trabajadora fija a tiempo parcial que es, se encuentra dada de alta en Seguridad Social los 365 días del año prorrateándose por la empresa las cotizaciones durante los 12 meses, habiendo sido sus periodos de actividad los que constan en el hecho probado tercero; La empresa desde el 1 de abril de 2020 y hasta el 31 de marzo de 2022 (2 años naturales completos), aplicó a toda su plantilla un ERTE por fuerza mayor derivado del COVID 19, no incluyendo el 1 de abril de 2020 en el ERTE referido a los trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada que en esa fecha se encontraban en periodo de inactividad y aquellos trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada que en esa fecha se encontraban en periodo de actividad y sí fueron incluidos el 1 de abril de 2020 (como es el caso de la actora), eran inmediatamente excluidos del ERTE al comenzar sus periodos de inactividad y de nuevo incluidos cuando comenzaban un nuevo periodo de actividad; El citado ERTE fue aprobado por Resolución de 1 de abril de 2.020 cuyo apartado 3 de la parte dispositiva declaraba la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados que tendrían derecho a percibir las prestaciones que legalmente les correspondiesen en los términos y condiciones determinados por el Servicio Público de Empleo Estatal, debiendo cumplir la empresa para tramitarlas las obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de las mismas, incluyendo las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo; La actora solicitó prestación contributiva el 14-01-2021, al objeto de percibir prestación por desempleo relativa al periodo de 2-12-2020 a 30-06-2021, dictándose Resolución el 26 de enero de 2021 reconociendo el derecho a lucrar prestaciones de desempleo, por un período de 720 días, conforme a una base reguladora diaria de 47,17 €, de conformidad con 2.160 días cotizados, periodo de 22-12-2020 a 02-02-2021, si bien en fecha 23-09-2021 el SEPE dictó Resolución sobe propuesta de revocación de prestaciones, iniciando procedimiento de revisión de acto administrativo que concluyó mediante Resolución de fecha 19 de enero de 2.022 sobre revocación de prestaciones, reclamando como percepción indebida la cantidad de 2.641,73 €; Presentada demanda de Conflicto Colectivo, la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 21 de julio de 2021, cuyo Fallo, estimatorio parcial de la demanda dice: "Estimamos que los demandados SEPE y Administración del Estado, así como Comité de Empresa, carecen de legitimación para soportar las pretensiones de esta demanda por lo que les absolvemos de la misma. Desestimamos la inadecuación de procedimiento invocada.
Estimamos parcialmente la demanda y:
- Declaramos la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por Resolución de 1-4-2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE, con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia.
- Condenamos a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020".
En base a todo ello, la recurrente solicita se declare su derecho a percibir la prestación por ERTE por Fuerza Mayor durante el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2.020 a 30 de junio de 2.021 y se condene al SEPE a abonarle la citada prestación durante el indicado periodo.
El motivo se rechaza, pues tal como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.023, rcud. 548/2020, "...Efectivamente suscita un debate ya enjuiciado por esta Sala IV en diversas ocasiones. En el citado rcud. 877/2020, transcribiendo el contenido de los preceptos de la LGSS que disciplinan esta materia -262 (objeto de la protección), 267, sobre situación legal de desempleo-, 45 del ET (RCL 2015, 1654) (Causas y efectos de la suspensión), se concluía que en aquel litigio la trabajadora no se encontraba en ninguna de las situaciones contempladas en el art. 267.1 de la LGSS como situación legal de desempleo, pues no se había producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada. "La actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270 días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 de la LGSS , la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado."
Mencionamos a tales efectos lo resuelto en STS IV de 11 de noviembre de 2020 (rcud. 3337/2018 ), en la que se declaró que no tenía derecho a percibir prestación de desempleo el jubilado a tiempo parcial que suscribe con la empresa un contrato a tiempo parcial por la parte de jornada que realiza, dado que la parte de jornada que no realiza corresponde a la jubilación parcial.
Igualmente, la STS IV de 11 de mayo de 2022 (rcud 559/2019 ), relacionamos la STS de 4 de noviembre de 2020, rcud. 3375/18 y las dictadas el 11 de noviembre de 2020, en los rcuds. 3376/18, 3385/18, 3247/18 y 3337/18. Su doctrina refiere, partiendo de los mismos preceptos legales que aquí se denuncian como vulnerados, lo siguiente: "... no es posible hablar de situación legal de desempleo en quién ha atendido la jornada concertada y ha percibido por ello su salario, sin que la suspensión de la relación laboral que se haya adoptado por la empresa tenga la condición que exige el concepto de situación legal de desempleo, en la que no hay prestación de servicios ni se percibe salario. El trabajador ha desarrollado la actividad laboral con la correspondiente contraprestación al haber acumulado toda la que tenía que atender en un momento en el que no existía ninguna situación afectada por ERTE, y que, de no existir esa acumulación no hubiera podido llevarla a cabo en caso de haberse suspendido dicha relación, dejando de prestar los servicios y sin percibir el salario. Y en esa línea se ha dicho que "no concurre el requisito de la prestación por desempleo exigido por el art. 203.2 de la LGSS de 1994 (RCL 1994, 1825) consistente el cese de la actividad del trabajador. No se ha producido una suspensión de su relación laboral porque la suspensión del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores )..." y, en otro pasaje del rcud 3385/2018 que: "la licitud de tal distribución de la jornada -mediante su acumulación o compactación- no basta para afirmar que el contenido del contrato de trabajo abarque también aquellos periodos de tiempo no comprendidos en la jornada pactada; como no cabría hacer tampoco en los supuestos clásicos de jornada parcial computada a diario o semanalmente. En cualquiera de los casos, es evidente que no existe relación laboral fuera de los tiempos de prestación de servicios pactados."
A dicha compactación de jornada nos hemos referido también en otros pronunciamientos: SSTS 10 de mayo de 2022 (rcud. 1428/2019 ), 20 de julio de 2022 (rcud. 589/2019 ), 27 de septiembre de 2022 (rcud. 62/2019 ), o 22 de marzo de 2023 (rcud. 2586/2020 ), incidiendo en la misma solución del debate acerca de si están en situación legal de desempleo los trabajadores indefinidos contratados a tiempo parcial con periodos de trabajo concentrados, cuando siguen en alta y cotizándose por ellos en los periodos de inactividad sin que su contrato esté extinguido, suspendido o reducido. Reiteramos doctrina rechazando que constituya situación legal de desempleo, atendido que durante los periodos de inactividad el trabajador mantiene su contrato de trabajo y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido.
En definitiva, la parte actora no se encuentra en ninguna de las situaciones que el art. 267.1 de la LGSS regula como situación legal de desempleo, no generando por ende la prestación que demanda, puesto que no se ha producido la extinción ni la suspensión del contrato ni tampoco una reducción de jornada...."
En este sentido, ya se había pronunciado la Sentencia del TSJ de Asturias de 25 de abril de 2023, rec. 381/2023, que se remite a su vez a Sentencia del TSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2.022, rec. 861/2022 y a la dictada por la Audiencia Nacional el día 15 de julio de 2.021, manifestando que "... en esta última se declara la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada CONCENTRADA que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia.
En consonancia con la anterior declaración, condena a la empleadora a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 y rechaza indemnizar a las personas trabajadoras afectadas por el conflicto colectivo con las cantidades dejadas de percibir en concepto de prestación por desempleo como consecuencia de la exclusión del ERTE, pues con ello no se hace referencia a un hecho real y cierto acaecido, pérdida de las prestaciones de desempleo, sino que ese daño constituirá en su caso un acontecimiento futuro que, de producirse, tendrá una afectación individualizada para cada trabajador y dependerá de toda otra serie de circunstancias actualmente no identificables ni mensurables de modo colectivo.
Por último, se precisa que en esa sentencia no se está reconociendo el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito subjetivo de la misma.
Procede en este momento analizar las dos cuestiones jurídicas que se plantean en los demás motivos del recurso, como son si las personas trabajadoras con contrato a tiempo parcial y jornada CONCENTRADA se encuentran en situación legal de desempleo y, en segundo lugar, si la legislación extraordinaria promulgada con motivo de la pandemia provocada por el coronavirus ha establecido alguna especialidad al respecto.
La primera cuestión se ha resuelto por la STS de 23.06.2021, Recurso 877/2020 , en la que se analiza el caso de otra persona trabajadora con igual tipo de vinculación laboral con la empresa que el que tiene la demandante en estos autos, y se analiza si tiene derecho a percibir prestación por desempleo la trabajadora que presta servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial -73,97 %, correspondiente a 270 días- que ha realizado la totalidad de su actividad compactada en dichos días y reclama prestación por desempleo al finalizar los 270 días. Expone en primer lugar el TS los preceptos aplicables al caso, entre los que destacamos los siguientes:
Ley General de la Seguridad Social, artículo 262 . Objeto de la protección:
"... 2.-El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.
A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, decididas por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.
3. El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción.
A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria de trabajo, aquella que se decida por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo".
Artículo 267. Situación legal de desempleo:
"1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:
(...)
b) Cuando se suspenda el contrato:
1.º Por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.2 de esta ley .
2.º Por decisión de las trabajadoras víctimas de violencia de género al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
c) Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.3 de esta ley .
d) Durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.
Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.
e) Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de España.
f) Cuando, en los supuestos previstos en los párrafos e) y f) del artículo 264.1, se produzca el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial".
3. Resuelve el Tribunal Supremo que en estos casos, la trabajadora no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 267.1 de la LGSS como "situación legal de desempleo". En efecto, no se ha producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada.
La actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270 días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 de la LGSS , la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.
CUARTO: Regulación de la prestación por desempleo y especialidades derivadas del Covid19.
1. Para tener acceso a las prestaciones por desempleo, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 266 del TRLGSS , que son los siguientes: afiliación a la Seguridad Social y alta o situación asimilada de la persona interesada; tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar; encontrarse en situación legal de desempleo; no haber cumplido la edad ordinaria de acceso a la pensión contributiva de jubilación, salvo falta de la cotización necesaria o se trate de supuestos de suspensión de contrato o de reducción de jornada; y estar la persona interesada inscrita como demandante de empleo en el servicio público correspondiente.
2. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y 23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materia de cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.
El artículo 25.1 del mismo RDL 8/2020 , dispone lo siguiente:
1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
Como se expone en la sentencia de esta Sala de 07.12.2021, Recurso 1904/2021 , en relación con este último precepto transcrito, las notas diferenciales respecto a la regulación ordinaria contemplada en el Título III de la LGSS se concretan en:
- No se prevé un periodo previo de ocupación cotizada mínima, esto es, se eliminan tanto la carencia genérica como la especifica exigidas por el Art. 269.1 de la LGSS . La prestación se concederá en todo caso.
- No se computará el tiempo de percepción de desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias.
- La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
- La cuantía de la prestación será el 70 % de la base reguladora, sin alteración de la misma transcurridos los primeros 180 días.... (cabe entender que con aplicación de los topes previstos en el Art. 270 de la LGSS ).
3. Lo anterior ha de interpretarse en el sentido de que la prestación así regulada se refiere, necesariamente, al tiempo de trabajo cotizado de la persona trabajadora, que en el caso de la recurrente sería la jornada parcial CONCENTRADA objeto de su relación laboral, pero que no se puede extender a la jornada no contratada hasta alcanzar la jornada completa como si estuviera prestando servicios durante todo el año, que es lo que se deduce del recurso, y tampoco al período de inactividad propio del contrato fijo-discontinuo porque no es el caso de la recurrente. En definitiva el contrato de trabajo de la demandante estará suspendido por causa Covid-19 respecto a las fechas de actividad previstas por la empresa, pero no respecto a todo el período de duración del ERTE, pues en tal caso se estaría abonando prestación por desempleo por períodos que ni son de trabajo (no es jornada completa) ni se ha cotizado por ellos. En la medida en que la resolución impugnada de la gestora de prestaciones se refiere a prestaciones correspondientes a períodos de inactividad de trabajadores fijos discontinuos, situación que no es la correspondiente a la trabajadora demandante, es por lo que no se aprecian las infracciones denunciadas.
Como concluye el TSJ de Madrid en su sentencia de 20.12.2022, Recurso 861/2022 , la actora tenía la jornada concretada en unos meses, que es el periodo de actividad, como no pudo reincorporarse a su actividad por el COVID, percibió prestación por desempleo.
En el periodo de inactividad no estamos ante suspensión del contrato de la actora o reducción de la jornada no se le suspende el contrato o reduce la jornada porque sigue en la misma situación que si no hubiera acaecido la situación de Covid.
Antes del Covid en los periodos de inactividad por tener la jornada CONCENTRADA no cobraba desempleo y con la legislación invocada como infringida tampoco tiene derecho a la prestación por desempleo en periodo de inactividad..."
Ello resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, lo que implica que la actora no tiene derecho a percibir prestación de desempleo por ERTE por Fuerza Mayor durante el periodo que reclama, que es de inactividad.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
