Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1570/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01647/2017
TSJ CASTILLA Y LEÓN SOCIAL VALLADOLID
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2016 0003470
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001570 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000810 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Rosario
ABOGADO/A: PATRICIA ALVAREZ SAN JOSE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL (F.O.G.A.S.A.), EVILON XIII SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. 1570 /17-MB
Ilmos. Sres.:
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
D. Juan José Casas Nombela
D. Susana Mª Molina Gutiérrez /
En Valladolid a 19 de octubre de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1570/17, interpuesto por Dª Rosario contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 4 de Valladolid, de fecha 13 de septiembre de 2017 , recaída en Autos núm. 810/16, seguidos a
virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra EVILON XIII, S.L. y FOGASA, sobre DESPIDO,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid demanda formulada por Dª Rosario , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Rosario , mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa EVILON XIII, S.L. (C.I.F. B95731261), dedicada a la actividad de hoteles y alojamientos similares, desde el 04.04.2016, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de apoyo a los emprendedores, en el que se contempla un período de prueba de un año, con la categoría profesional de cocinera (Grupo Profesional III, Nivel III), con centro de trabajo en el Hotel Pozo de la Nieve (Tordesillas), percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.183,38 €, con remisión al Convenio Colectivo de Hostelería de Valladolid.

SEGUNDO.- Con fecha 30.09.2016 la empresa le entregó escrito, fechado el mismo día, por el que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo, con efectos al indicado 30 de septiembre, por no superación del período de prueba, de acuerdo con la Cláusula 4ª del contrato. La indicada comunicación escrita, aportada por la actora con la demanda y en su ramo de prueba, se da aquí por íntegramente reproducida.

TERCERO.- La empresa demandada ha cerrado el Hotel en que desempañaba su trabajo la actora, comunicando la extinción de sus contratos de trabajo por no superación del período de prueba al menos a otros 8 trabajadores con centro de trabajo en Tordesillas.

CUARTO.- La empresa no le ha abonado a la actora la retribución salarial correspondiente a septiembre de 2016 (1.389,63 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras), ni las vacaciones no disfrutadas (582 €).

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante la S.M.A.C. el 21.10.2016, fue celebrado acto conciliatorio el 14 de noviembre siguiente, sin constancia de la recepción de la citación por la empresa demandada, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, no fue impugnado por los demandados. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del art 193 LJS, pretende, según señala, la modificación de los hechos probados en lo que afecta a los apartados que menciona. Más después de aludir a lo que recoge el hecho probado tercero, se limita a alegar que la empresa no se personó en el procedimiento ni compareció a los actos de conciliación y juicio, como tampoco el Fogasa, ni se pudo practicar el interrogatorio del representante legal de aquella, tampoco comparecido no obstante haber sido citado en legal forma, así como que la sentencia omite que la empresa, como informa el Diario de Valladolid el 28-9-2016 , cerró todos los centros de trabajo de que era titular (2 hoteles en Tordesillas el 30 de septiembre de 2016, y anteriormente otro en Medina de Rioseco) y que no es creíble que todos los trabajadores fueran ineptos para su trabajo y a todos se les despidiera por no superar el periodo de prueba, para concluir que, en definitiva, queda más que demostrado de las pruebas aportadas y del reconocimiento de los hechos que la confesión del representante legal de Evilon XIII supone, que la causa del despido no ha sido la superación del periodo de prueba sino el cierre patronal, hecho que debe ser declarado probado por la sentencia , no habiéndose seguido los requisitos formales y materiales que dicho despido conlleva . Pues bien, al margen que el Juzgador, en fundamento segundo, razone su convicción, señalando los medios de prueba que fundamentan lo que da por probado, incluyendo que la incomparecencia de la demandada permite acudir al expediente prevenido en el art 91.2 LJS, de que una información periodística no sea medio válido para la revisión e incluso del propio conocimiento que tiene la Sala, por haber conocido de la impugnación del PDC derivado del ERE seguido respecto de otros trabajadores que lo eran de los hoteles de Tordesillas , lo que finalmente se quiere dar por probado no se trata evidentemente de hechos sino de particulares juicios valorativos y/o conclusivos, por demás de claro sesgo jurídico y que predeterminarían o prejuzgarían el fallo, y no pueden por lo mismo figurar en el factum.



SEGUNDO.- El otro motivo, amparado en la letra c) del art 193 LJS y destinado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción de los art 304 LEC y 108.1 LJS, señalando que el Juzgador de instancia habría obviado la finalidad que la jurisprudencia atribuye al periodo de prueba (con cita de las SSTS de 20 de junio de 2011 , 12 de julio de 2012 y 20 de enero de 2014 ), y que en el presente caso la utilización del despido dentro del periodo de prueba lo habría sido de manera abusiva, fraudulenta y con evidente abuso de derecho por parte de la empresa, lo que debe llevar a la declaración de su improcedencia, con las consecuencias legales inherentes.

Más similar previsión a la del art 304 LEC , de aplicación supletoria, contiene el art 91.2 LJS, que establece una facultad, que no una obligación del órgano judicial, para caso de incomparecencia injustificada del llamado a interrogatorio (en este caso la demandada) de poder tener por reconocidos y ciertos los hechos , que no valoraciones o calificaciones, constitutivos de la pretensión actora reflejados en demanda y que pudieran perjudicarle, expediente al que por demás, como se dijo, se remite el Juzgador, con lo que mal pudo contravenir aquél precepto. Y no se está ante un despido sino ante una resolución contractual por no superación del periodo de prueba pactado en contrato, con lo que no resulta de aplicación tampoco la previsión del art 108.1 LJS.

En efecto, como destaca el Juzgador, lo primero que ha de indicarse es que habiéndose desarrollado la relación laboral bajo la cobertura del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, cuya regularidad no ha sido siquiera cuestionada, el periodo de prueba de 1 año pactado en contrato resulta ajustado a derecho ( art 4.3 Ley 3/2012 , cuya constitucionalidad ha sido reconocida por las SSTC 119/2014 del Pleno, de 16-7-2014 , 8/2015, también del Pleno de 22-1-15 , y 140/2015, de 22-6-15 , declarándose asimismo incompetente el TJUE para determinar si tal norma es contraria al derecho europeo, TJUE 5-2-2015, asunto Convenio Colectivo de Empresa de HOTEL PALMERAS, S.A. (HOTEL H10 LAS PALMERAS)). Por demás, como resulta de la doctrina sentada por aquellas sentencias del TC, la exigencia del periodo de prueba de 1 año de duración en este nuevo contrato ( de carácter coyuntural y restringido en el tiempo , 'hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento', disposición transitoria novena, apartado 2), es medida establecida por el legislador para todos los trabajadores, con independencia de su cualificación o categoría, y resulta indisponible para la negociación colectiva Y la Jurisprudencia ha reiterado (por todas STS de 2 de abril de 2007, Rec. 5013/2005 [RJ 20073193], y la en ella citada, STS de 6 de julio de 1990, Rec. 369/89 [RJ 19906068]) que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta antes de la duración del plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora en cuanto que toda motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, 'salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' y, a su vez, la STS de 16 de julio de 1982 (RJ 19824632) afirma que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba. Añadiendo por su parte la citada sentencia del TC de 22-1-15 ' Respecto a la decisión empresarial de desistimiento durante el período de prueba en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores está garantizado el pleno acceso a la tutela de los Jueces y Tribunales para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley; ya sea por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente (cuando el trabajador haya desempeñado ya las mismas funciones con anterioridad en la empresa). Igualmente para impugnar aquellas decisiones que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador (por todas, SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ). Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es el acceso a la jurisdicción para exigir una justificación causal del desistimiento empresarial en todo caso, o una indemnización en caso de desistimiento; exigencias que la norma sustantiva no contempla en la configuración de la institución considerada (ni respecto del periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET, ni respecto del periodo de prueba específico regulado en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 )'.

Bajo estos parámetros interpretativos, estándose ante la extinción de una relación laboral durante el periodo de prueba por la libre decisión de la empresa, sin que conste siquiera alegada en la instancia (ni en el recurso) la concurrencia de vulneración de derecho fundamental, es evidente que la acción de despido ejercitada no podía prosperar, por la simple razón de que no hubo tal despido ni era por lo mismo exigible que la empresa cumpliera con los requisitos formales ni de expresión y justificación de la causa que, bajo sanción de improcedencia, al mismo se asocian. Por ende, el recurso va a ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada en su integridad.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rosario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid, de fecha 13 de septiembre de 2017 , recaída en Autos núm. 810/16, seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra EVILON XIII, S.L. y FOGASA, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1570/17 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.