Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 20 de Enero de 2000

Fundamentos

Sentencia de 20 de enero de 2000

TSJ de Cantabria, Sala de lo Social

Sentencia nº42/2000

Ponente: Dña. María Jesús Fernández García.

 

 

Despido

Salarios de tramitación

 

Despido

Disciplinario

Calificación

Nulo

 

Garantías por cambio de empresario

Cesión de trabajadores

 

 

Para la determinación de los salarios de tramitación no se estará al salario percibido en la empresa cedente, sino al correspondiente al demandante en la empresa cesionaria. El trabajador opta por su integración en la empresa cesionaria.

 

 

Legislación citada: art. 26.3, 82, 43.3 y 56.1.b del ET; art. 14 C.E.

 

 

 

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano

Magistrados

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saíz

Ilma. Sra. Doña María Jesús Fernández García

 

En Santander a veinte de enero de dos mil.

 

En el recurso de suplicación interpuesto por J.J.G.B. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por J.J.G.B., sobre Despido, siendo demandados E.S.M. S.A., y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de Octubre de 1999, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

 

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. J.J.G.B. y AYC S., S.L., celebraron el 1 de Enero de 1995 un contrato de trabajo temporal por lanzamiento de nueva actividad.

 

2º.- El 21 de diciembre de 1997 acordaron la conversión en indefinido y a jornada completa de dicho contrato.

3º.- La antigüedad del trabajador es de fecha 1 de Enero de 1995, la categoría profesional la de cajero y el salario bruto mensual en cómputo anual, reconocido por el empresario, es de 85.985 pesetas.

 

4º.- El actor presta sus servicios en el aparcamiento de la plaza del Generalísimo de Santander, de la Empresa E.S.M., S.A.

 

5º.- En la empresa E.S.M., S.A., rige un "pacto privado de carácter laboral" de fecha 25 de noviembre de 1993, "revocando conforme al IPC".

 

6º.- El 30 de Marzo de 1999 la parte actora presentó demanda contra ambos demandados en reclamación de reconocimiento de cesión ilegal e incorporación a la plantilla como fijo de E.S.M. S.A.

 

7º.- Con fecha 4 de junio de 1999 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 estimando la demanda, (declarando la existencia de cesión ilegal y la incorporación del actor a la empresa E.S.M.).

 

8º.- La citada sentencia fue recurrida por ambas demandas con fecha 20 de julio y 21 de septiembre, estando en la actualidad pendiente de ser resuelto el procedimiento por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria.

 

9º.- Tras la notificación de la sentencia se concede un período de vacaciones al actor.

 

10º.- A su regreso, el 1 de julio, se le niega el inicio de su actividad laboral dándole el Jefe de AYC S. carta de despido que se acompaña comprueba documental núm. 1 de la parte actora y que aquí se da por reproducida, siendo el motivo alegado el incumplimiento contractual grave y culpable por haber ofendido verbalmente al empresario.

 

11º.- No se produce en ningún momento la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras las vacaciones. Le fue impedido por existir órdenes expresas para ello, siéndole entregada la carta de despido en el momento en que así lo intentaba el trabajador.

 

12º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.

 

13º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.

 

14º.- Con fecha 22 de Julio de 1999 se celebró sin efecto el preceptivo acto de conciliación.

 

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se anuncio recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad del despido del actor, con efectos al 1 de julio de 1.999, constando en el hecho declarado probado tercero, como antigüedad del trabajador, la del 1 de enero de 1.995, la categoría profesional de cajero y un salario mensual de 85.985 pesetas, reconocido por la empresa E.S.M. S.A.

 

Frente a esta declaración que condiciona los efectos del despido, interpone recurso la representación Letrada de la parte actora, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo el siguiente texto alternativo al hecho declarado probado quito: "En la empresa E.S.M. S.A., rige un pacto privado de carácter laboral, de fecha 25 de noviembre de 1.993, renovado conforme al I.P.C. y que para la categoría y antigüedad del actor, supone un salario diario de 4.446 pesetas diarias con prorrata de pagas extra". Funda esta pretensión en el referido pacto que se une a las actuaciones y nómina de un trabajador de la citada empresa, no impugnados de contrario.

 

Se accede a la revisión instada, al constar en autos el pacto privado de carácter laboral entre la representación empresarial de la empresa E.S.M. S.A. y el Delegado de Personal de dicha empresa, suscrito el 25 de noviembre de 1.993, válido para los años 1.993 y 1.994, pactándose su renovación anual, conforme al I.P.C., del año anterior, mientras no sea denunciado por cualquiera de las partes, ya que en el mismo se establece un salario diario para un cajero de 2.439 y 2.561 pesetas, respectivamente, para los años 1.993 y 1.994, con un 5% por cada bienio y un plus de turnicidad, por trabajo a relevos, del 10%, salario de igual cuantía que el establecido para la categoría profesional de guarda, cuya nómina invoca comparativamente la parte recurrente, como prueba del incremento del I.P.C. interanual desde la suscripción del pacto, hasta el momento anterior al despido, en julio de 1.999. Sin necesidad de realizar otros cálculos que la inclusión de pagas extra (que en el pacto de la empresa demandada se abonan en número de tres anuales), complemento de antigüedad y plus de turnicidad, se obtiene el salario diario, con prorrata de pagas, necesario para establecer el importe de los salarios de tramitación debidos en la empresa cesionaria de los servicios del actor. El salario que la Magistrada de instancia declara probado es el correspondiente a la empresa que cedio sus servicios ilícitamente a la codemandada E.S.M. S.A.

 

Puesto que en la presente litis, la empresa codemandadas no impugnan la cesión que se declara ilegal en 1.995, aunque no sea su objeto principal, siendo el presupuesto para la declaración de los efectos del despido que se declara nulo (sin que pueda analizarse aquí el recurso relativo a la precedente sentencia del mismo Juzgado de fecha 4 de junio de 1.999, sobre cesión ilegal, autos núm. 195/99), habrá que declarar probado, como posteriormente se expondrá, las condiciones económicas de un trabajador de la categoría profesional, antigüedad y condiciones económicas del actor, en la empresa cesionaria, dado que del texto de la Sentencia recurrida se deriva que la opción del trabajador lo fue por la reincorporación en la misma, que es la que lleva a cabo el despido, sin apenas real incorporación, pues, tras las vacaciones, recibió la carta de despido, aún no siendo firme la anterior Sentencia que declaraba la cesión ilegal del trabajador.

 

SEGUNDO: Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia infracción de los artículos 26.3 y, 82 y siguientes, del Estatuto de los Trabajadores, con relación al artículo 14 de la Constitución española y 43.3 del mismo Texto legal.

 

Como antes se exponía, el fallo de la Sentencia de instancia no ha sido recurrido por ninguna de las empresas codemandadas, debiendo estarse a la declaración de nulidad del despido de la actora, con antigüedad del mes de enero de 1.995, por cesión ilegal de la empresa AYCE S. S.L. a la empresa E.S.M. S.A., de los servicios prestados por el actor, como cajero, en el aparcamiento explotado por esta codemandada, sito en la Plaza del Generalísimo, de Santander. De estos hechos se obtiene que, pese a no ser firme la Sentencia anterior de instancia que declaró la cesión ilegal, la opción prevista en el artículo 43.3 se realizó por el trabajador en su integración en la empresa que regenta el servicio, cuyos salarios para un trabajador de iguales condiciones que el actor, es el que aquí se declara probado, no siendo impugnado el pacto privado de carácter laboral aplicable a los trabajadores de la empresa E.S.M. S.A., aportado a las actuaciones que supone un salario superior al que venía percibiendo el actor como trabajador de la empresa cedente, que es el reconocido por las codemandadas.

 

No debe estarse, en las presentes actuaciones, al salario percibido, sino al correspondiente al demandante en la empresa cesionaria, para la determinación de los salarios de tramitación, conforme al artículo 56.1.b) del ET, ya que, la empresa cesionaria, con su actuación, que evita la incorporación, pretende la inaplicación de los preceptos invocados en el recurso, haciendo imposible los efectos de la reincorporación en la empresa elegida. Consistiendo la cesión ilícita de mano de obra, sobre la que se declara la nulidad del despido objeto de la litis, en la interposición de un contrato de trabajo, entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, asumiendo, aparente y ficticiamente, la cualidad de empresario una empresa distinta, evitando de modo fraudulento que el verdadero empresario soporte las obligaciones y responsabilidades que le corresponden con merma de derechos de los trabajadores sometidos al tráfico ilícito (SS. del T.S. de fecha 17 de enero de 1.997, recurso núm. 3.153/96; y, de fecha 19 de enero de 1.994 y 17 de enero de 1.991 del mismo Tribunal), al readmitirle, la empresa cesionaria, aún no siendo firme la anterior Sentencia de instancia, para despedirle inmediatamente, sin posibilidad de desplegar los efectos que le son propios, en el artículo 43.3 del ET, la readmisión debe realizarse en la empresa en que se ejerce la opción por el trabajador y se deducen los efectos relativos a la antigüedad y económicos de la citada empresa.

 

De lo anterior se deduce la estimación del recurso y la revocación parcial de la Sentencia recurrida, únicamente en lo relativo al salario de tramitación.

 

FALLAMOS

 

Estimamos el recurso de Suplicación formulado por D. J.J.G.B., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de esta ciudad, de fecha 8 de octubre de 1.999, en virtud de demanda instada por el recurrente contra AYCE S. S.A. y E. S. M. S.A., en reclamación por despido y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, únicamente, en el importe de los salarios de tramitación que se devengan en el despido que se declara nulo desde el despido hasta la efectiva reincorporación, a razón de 4.446 pesetas diarias.