Sentencia Social 382/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 212/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la instancia se estima la demanda, reconociendo al actor complemento de pensión de jubilación con efectos al reconocimiento de la prestación inicial en diciembre de 2016, a consecuencia del nacimiento de sus dos hijos, en la cuantía del 5% de la base reguladora calculada. Según doctrina del TJUE y jurisprudencial que refiere, sin que considere exigible al demandante acreditar otros requisitos, como es el perjuicio profesional derivado de la paternidad, dado que se cumplen los restantes en que se funda la normativa aplicada. No considerando, tampoco, oponible a ello que la esposa perciba el complemento por nacimiento de sus hijos en común, respecto de su jubilación ordinaria con efectos al día 1-11-2018.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en los artículos 53.1 y 60.6 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en su redacción debida a la Ley 48/2015, de 29 de octubre), así como doctrina del TJUE, jurisprudencial y de esta sala que estima de aplicación. Interesando, con carácter principal que, dado que la solicitud del complemento de pensión de jubilación planteado por el actor se produce más de cinco años después del hecho causante, se declare la prescripción del derecho al complemento por aportación demográfica reconocido. Estimando que el hecho de que la pensión de jubilación sea imprescriptible y la de incapacidad permanente sea prescriptible, no permite dualizar la prescripción del complemento aquí cuestionado. Por atender a sus propios requisitos y condicionamientos, estimando que debe desestimarse la pretensión del complemento por haber sido solicitado el derecho, transcurridos cinco años desde el hecho causante determinante del mismo, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Subsidiariamente, en un segundo motivo del recurso, solicita se limiten los efectos económicos del complemento reconocido a cinco años antes de la solicitud, según la referida doctrina de la sala que refiere.

En primer lugar, debe dejarse constancia del relevante hecho consistente en que la prestación que complementa la cantidad reconocida en la recurrida, lo es con relación a pensión de jubilación ordinaria reconocida al beneficiario con efectos al día 6-12-2016.

Ello, determina que la doctrina de esta sala relativa al reconocimiento de pensión de incapacidad permanente, invocada por la recurrente, contenida en la STSJ Cantabria/Social de fecha 4-11-2022, según la fundamentación que, en ella expresamente se pondera, no es aquí aplicable, puesto que se apoya en el carácter prescriptible de dicha prestación, a diferencia de la pensión de jubilación ordinaria aquí reconocida. A la que, conforme, también, a reiterados pronunciamientos de la sala no es de aplicación, por ser de naturaleza imprescriptible.

Resolviendo, por el contrario, la específica cuestión de la prescripción opuesta por la recurrente la sala, cuando se cuestionan los efectos económicos relativos a complemento de pensión de jubilación como la reconocida al actor, que no se configura una nueva prestación, aun con sus requisitos propios, pues no tiene vida propia, sino dependiente de aquélla prestación que complementa. Gozando de cierta autonomía en su tratamiento legal pues los requisitos de acceso a la protección, tiene sus propias exigencias (ser padre de dos o más hijos), pero su régimen jurídico no se considera como el de una prestación independiente de aquella. Por lo que, pudiendo haber sido solicitado por el trabajador el complemento desde aquel reconocimiento y con relación a la pensión de jubilación que es imprescriptible, procede la aplicación de esta doctrina de la sala, en la forma analizada e interpretada en nuestras sentencias de fecha 18-3-2022 (rec. 178/2002) y 23- 9-2022 (rec. 658/2022).

En concreto, en la STSJ de Cantabria 18 de marzo de 2022 (Rec. 178/2022), cuando el hecho causante de la pensión de jubilación es posterior al 1 de enero de 2016 (aquí el día 6-12-2016), siendo la cuestión suscitadas, como en aquel caso, si es posible considerar prescrito el derecho del demandante al complemento sobre su pensión de jubilación, cuando el hecho causante de la misma se sitúa cuando han transcurrido más de cinco años desde la solicitud del complemento que data del día 15 de junio de 2022. En ella se declara:

"Como razonamos en nuestra previa sentencia de 18 de marzo de 2022 , la cuestión debe resolverse partiendo de la naturaleza que tiene el complemento reclamado. De este modo, se trata de una prestación de Seguridad Social cuyo régimen jurídico, esto es, tanto el nacimiento, duración, suspensión, extinción como, en su caso, actualización, es el mismo que el de la pensión a la que complementa, dado el contenido del artículo 60.6 LGSS , en la redacción previa al Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero. Esta es la normativa que consideramos aplicable al caso en función de la fecha del hecho causante de la prestación, que fue introducida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Partiendo de ello, es clara la existencia de una evidente conexión entre el complemento que se reclama y la pensión de jubilación sobre la que este se proyecta, en materia de reconocimiento y dinámica del derecho a su percepción.

Por tanto, partiendo de la conexión entre el complemento y la pensión, es obligado acudir a lo dispuesto en el artículo 212 LGSS , que regula la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos siguientes: "El derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es imprescriptible, sin perjuicio de que, en los supuestos de jubilación en situación de alta, los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

En definitiva, no es posible entender que el derecho del actor al reconocimiento del complemento reclamado esté prescrito, ya que al estar anudado y ostentar la misma naturaleza que una pensión que es imprescriptible, es evidente que la proclamada imprescriptibilidad afecta, a su vez, al propio complemento, impidiendo así que la concreta fecha de solicitud pueda constituir un obstáculo jurídico para el reconocimiento del derecho, lo que determina la desestimación del presente motivo de recurso".

Cumpliendo, por lo tanto, el solicitante desde el reconocimiento de la prestación de jubilación contributiva, el requisito de ser padre de dos hijos, determina el reconocimiento del incremento de la base reguladora calculada en el 5%, a lo que tiene derecho por ser discriminatoria por razón de sexo la norma aplicada en su redacción vigente al momento del hecho causante de la indicada prestación. Sin que la STJUE que reconoce tal cuestión declare otra efectividad distinta. Resolución que obliga desde su dictado a interpretar la normativa interna en el mismo sentido, de ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia, como indica la recurrida, sin que esté afecto de la prescripción opuesta por las recurrentes ni el límite de los efectos de tres meses antes de la solicitud, conforme reiteradas resoluciones del TS como las contenidas en SSTS/4ª de fecha 17-2- 2022 (recursos núm. 2872/2021 y 3379/2021) y 30-5-2022 (rec. 3192/2021).

Respecto de la función judicial ( STJUE de 19 abril 2016, C-441/14), la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva; así como que el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho.

El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conlleva ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a su retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre que, como en este litigio sucede, se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

En consecuencia, habiendo sido reconocidos todos los efectos que no son prescriptibles en la recurrida, conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en este aspecto.

TERCERO.- Por último, la parte recurrente interesa la denuncia de infracción de normas, por aplicación indebida, de lo preceptuado en el art. 60 de la LGSS/2015, en su redacción vigente 2016- 2021, y arts. 3 y 4 del Código Civil, por pretendida vulneración del principio legal de unicidad de la prestación regulada y reconocida. Puesto que su cónyuge ya era perceptora del complemento por aportación demográfica reconocido en la recurrida al esposo, cuando solicita el complemento. Realizando una interpretación de sus previsiones con relación a la actual regulación vigente desde febrero de 2021, por virtud del RDL 3/201, de 2 de febrero, y en atención a doctrina del TJUE, jurisprudencial y suplicacional que refiere. Pues -dice-, solo puede ser beneficiario del complemento uno de los dos cónyuges y respecto de una sola pensión de jubilación. Por lo que, adicionalmente, solicita se declare la incompatibilidad de los dos complementos de maternidad reconocidos, por el nacimiento de los dos mismos hijos.

En cuanto a la incompatibilidad que postula la recurrente sobre el complemento reconocido al actor, frente al complemento que venía percibiendo su esposa desde 2018 respecto de su jubilación ordinaria, por la unicidad de esta prestación. Ciertamente, en el relato que sustenta la resolución recurrida, no se tiene por acreditado que el demandante se haya dedicado personalmente al cuidado de hijos o que su vida profesional se haya visto perjudicada en aspectos concretos. Pero lo es, en los términos de la redacción vigente al momento del hecho causante aplicable, en la que, únicamente, en la normativa citada respecto de la mujer a la que literalmente se refiere en el art. 60.1 LGSS/2015, se contempla, no, en atención a dicho concreto cuidado, sino por su contribución demográfica al ser progenitora de hijos biológicos o adaptados y perciba pensión contributiva del sistema de Seguridad social.

No siendo de aplicación retroactivamente la normativa contenida en la vigente redacción del precepto a consecuencia del RDL 3/2021, con efectos desde febrero de 2021, dado que la norma no prevé tal retroactividad; y, sería contraria a derechos devengados por los beneficiarios. Retroacción que, por lo tanto, no puede presumirse ( STS/4ª de 29-3-2007, rec. 4773/2005).

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse, también, sobre la cuestión, en atención a doctrina jurisprudencial contenida en SSTS/4ª de fecha 17 de febrero de 2022 (recursos núm. 2872/2021 y 3379/2021) y de 30-5-2022 (rec. 3192/2021). Partiendo, como efectúa su argumentación la recurrida y la propia parte recurrente, del pronunciamiento contenido en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018), la sala comparte la interpretación realizada en la recurrida sobre la redacción de la norma vigente al momento del hecho causante del reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, contenida en el art. 60.1 LGSS que, literalmente, expresa que se reconoce el complemento cuestionado a mujeres por su aportación demográfica a la seguridad social que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier Régimen de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, declarándose que ello constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7/CEE.

Debiendo interpretarse la norma nacional que se opone a la comunitaria al establecer el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que haya tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensión de la seguridad social; mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho al complemento, en su redacción original. Puesto que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, en espacial, con relación al estado matrimonial o familiar y en lo relativo al cálculo de pensiones. Negando la citada resolución del TJUE que el objetivo perseguido por el mencionado precepto nacional (recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social) justifique por sí solo que los hombres no se encuentren en situación comparable, en lo que respecta al citado complemento. Siendo la aportación demográfica de los hombres a la demografía, tan necesaria como la de las mujeres.

Tampoco, se considera en ella que su objetivo sea el de minorar la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y los hombres mediante la atribución del complemento controvertido, ni que ello justifique tal diferencia. Pues, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas el cuidado de hijos, no excluye la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asume el cuidado de sus hijos; y, por esta razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera. Junto a que, en estas circunstancias (la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de mujeres y hombres) - se concluye-, no es suficiente para que, por lo que se refiere a este complemento, las mujeres y los hombres no se encuentre en una situación comparable en su condición de progenitores.

Esto es, teniendo siempre presente que la norma aplicable es la vigente al momento del hecho causante y no otra posterior dictada a consecuencia de una pretendida armonización de derechos de mujeres y hombres en la materia con su propia intencionalidad y finalidad, no coincidente con la previa que es la indicada y analizada en la referida STJUE. Lo único subsistente al momento de la vigente reclamación son dichas estadísticas que el propio TJUE declara insuficientes para justificar diferencia de trato con relación al complemento debatido. Pues, no otra cuestión se ha probado aquí sea exigible, sobre la dedicación de los esposos al cuidado de hijos concreta.

No siendo, a ello, oponible la invocada incompatibilidad que propone la recurrente con su reconocimiento previo a la esposa del demandante por el nacimiento de los mismos dos hijos en común que sirven al del aquí beneficiario, sobre el carácter de unicidad del complemento cuestionado en la redacción originaria del art. 60 TRLGSS, que no contemplaba la posibilidad de reconocer más de un complemento en razón de la misma aportación demográfica de varios hijos, aun cuando ambas solicitantes fueran mujeres. Cuando, el Tribunal Europeo establece en la reiterada resolución que el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente también debe reconocerse a los padres que cumplan los requisitos legales, concediéndose el suplemento a un hombre que percibe una pensión de invalidez.

Para el TJUE, el actual art. 60.1 de la LGSS, supone una discriminación directa por razón de género prohibida por la Directiva 79/7/CEE, lo que afectaría a su lucro en paralelo a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, y obliga a una adaptación normativa al reciente pronunciamiento.

Y, puesto que el hecho de que se reconozca al hombre, y que, por ser único, para la mujer, en la legislación anterior, no se estableciera ninguna forma de incompatibilidad, no impide, como es lógico, la efectividad respecto de la mujer, impidiendo su reconocimiento o comprometiendo el ya reconocido, porque de entenderse de esta forma, se estaría vulnerando la efectividad misma de la institución y los principios que la sustentan. En resumen, se estaría dejando de aplicar la norma.

Cuando el complemento fue introducido en nuestro sistema de Seguridad Social por la disposición final 2ª de la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para el año 2016, que introdujo el art. 50 bis en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) entonces vigente, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994. Pretendiendo incrementar el importe final de las prestaciones de seguridad social reconocidas a las mujeres en las condiciones que indica, limitada (DF 3ª L. 48/2015) a las pensiones causadas desde el 1-1-2016. Pasando esta regulación al art. 60 del TRLGSS/2015 y su DF única.

Deduciendo de la propia regulación del complemento reconocido (antes art. 50.bis TRLGSS/1994) que se reconoce en atención a la "aportación demográfica a la Seguridad Social" de las madres de 2 o más hijos".

Su introducción en la LPGE del año 2016 deriva de la Enmienda 4242 del Grupo Parlamentario Popular del congreso de los Diputados, que se basa en tres objetivos:

- Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.

- Eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido, también, las Recomendaciones de la Unión Europea.

- Finalmente, dar concreción a los objetivos generales que atienden a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar, en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia (PIAF) 2015-2017.

El Auto del Tribunal Constitucional ATC nº 114/2018, de 16 de octubre (recurso nº 3307/2018), que inadmitió a trámite otra cuestión de inconstitucionalidad en relación a la exclusión del complemento para el caso de jubilación anticipada voluntaria (aun cuando derive de la extinción de un contrato temporal), ha apuntado: "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores".

Puede decirse entonces que su finalidad era premiar la aportación demográfica a la Seguridad Social, y salvar la discriminación de género sufrida por la mujer como consecuencia del rol históricamente atribuido de cuidado del hogar familiar y crianza de los hijos, con abandono, o al menos postergación, de la carrera profesional propia.

Negar tal complemento a la mujer o suprimirlo por reconocerse al esposo, supondría, en definitiva, defraudar tales finalidades y orillar la inevitable perspectiva de género, y hacerlo en favor de los hombres, que no eran sus destinatarios naturales, aunque, por el criterio antidiscriminatorio referido, sea obligado también su reconocimiento.

Es cierto que, a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019, la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo y que la nueva regulación no implica que el complemento para la reducción de la brecha de género deba reconocerse a ambos progenitores en razón de los mismos hijos.

También es cierto que el carácter unitario se refuerza en la nueva regulación del complemento para la reducción de la brecha de género dada por el Real Decreto-ley 3/2021.

Ahora se concederá a cualquiera de los dos progenitores (se abre la posibilidad de concesión a varones) que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo.

El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento (el motivo que daría lugar a situaciones litisconsorciales en el ámbito judicial).

Pero, con esta posibilidad de abono a uno solo de los cónyuges del complemento para la reducción la brecha de género, a las pensiones causadas a partir del 04/02/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero), ya se trata de una regulación diferenciada que salva las cuestiones controvertidas a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019, entre ellas, la debatida en el presente motivo.

Puesto que la normativa aplicable a la presente reclamación es la anterior a la vigente desde el día 4-2-2021, y en aplicación de lo concluido por la sala en interpretación del mismo precepto, al no suponer el reconocimiento al esposo incompatibilidad con el complemento reconocido a la madre de sus hijos. Sin que consten hechos diferentes que permitan un pronunciamiento discrepante a anteriores resoluciones de esta sala que se asume en la presente resolución en su integridad.

Procede, por ello, la desestimación del recurso planteado por las gestoras al no infringir la recurrida la normativa citada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,