Sentencia Social 544/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1487/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. Piloto comandante demanda a su empresa, DIRECCION000., impugnando su despido disciplinario, alegando que constituye represalia por ejercer su esposa, tripulante de cabina de pasajeros despedida por DIRECCION001 -empresa del grupo- sus derechos laborales, y reclama acumuladamente 225.018 euros en concepto de daños morales.

En la instancia se declara nulo el despido por vulneración de la garantía de indemnidad por asociación y el derecho a una indemnización de 7501 euros.

Disconforme, la empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

En su escrito de impugnación el trabajador interesa la revisión fáctica, la empresa no ha formulado manifestación alguna al respecto.

SEGUNDO. Expresa la juzgadora en el fundamento jurídico quinto:

"Entiende la parte actora que existe un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad del actor por asociación, conclusión que comparte quien suscribe, pues si bien desde el despido operado a Dª Violeta y el del actor transcurren aproximadamente 18 meses en los cuales el actor continuó prestando servicios, entre la firmeza de la sentencia, pues no consta la fecha de readmisión de Dª Violeta, y el del despido del actor, transcurren únicamente cuatro meses.

Cierto es que el haber sido declarado nulo el despido de Dª Violeta desde junio de 2021, no se acredita si esta se reincorporó a prestar servicios en ejecución provisional de dicha sentencia, o si no se incorporó a prestar servicios a solicitud de la empresa, lo cual, a criterio de quien suscribe sería determinante para tomar en consideración la fecha de la reclamación judicial y no la de la firmeza. Y ello porque si la actora fue readmitida tras la sentencia de despido, el hecho del desistimiento del recurso no modificaría la situación de hecho de la cónyuge del actor, mientras que de la otra manera sí, sin que nada se haya acreditado por la parte a quien beneficiaba tal extremo, esto es, la empresa demandada. Lo que sí es cierto, es que tras la firmeza de dicha sentencia se produce una modificación de derecho en la persona de la cónyuge del actor.

De todo lo cual se puede entender la existencia de tal indicio".

La recurrente articula un primer motivo que divide en tres apartados.

A través del primero, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 24 CE, en relación con los artículos 80.1.c) y 88 LRJS, "por incumplimiento del principio iura novit curia".

Argumenta que las consideraciones contenidas en la sentencia sobre la readmisión de Dª Violeta le causan indefensión al suponer "la incorporación en la sentencia de una cuestión no planteada ni en la demanda ni en el acto de juicio oral", "solo toma conocimiento de la relevancia de ese concreto dato a través de la sentencia recurrida".

Añade que si el dato de la readmisión se consideraba "decisivo", la juzgadora "debió solicitar a la actora acreditarlo, o ampliar el contenido del exhorto practicado en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas", o llamar a DIRECCION001 -empresa para la que Dª Violeta viene prestando servicios- al acto de juicio posibilitando que practicara prueba sobre el particular, y no hacer recaer en DIRECCION000 la carga de su acreditación y las consecuencias de no haberlo hecho.

Solicita la "nulidad de las actuaciones para volver a dictar sentencia completando el relato fáctico en relación al extremo expresado, de la fecha de reincorporación efectiva de la esposa del actor a su puesto de trabajo", que no reitera en el suplico de su escrito, lugar en el que exclusivamente interesa la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La recurrente denuncia inobservancia del principio iura novit curia determinante de la infracción de dos preceptos procesales - artículos 80 y 88 LRJS-, causante de indefensión, artículo 24 CE.

El axioma "iura novit curia" se refiere a la potestad del juzgador para no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas.

No es norma o garantía del procedimiento cuya infracción pueda denunciarse por el cauce previsto en el artículo 193.a) LRJS.

El artículo 80 LRJS regula la forma y contenido de la demanda, incluyendo en la relación de requisitos generales que obligatoriamente ha de contener el escrito "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas".

La recurrente cita este precepto como vulnerado pero sin ofrecer la razón. Su discurso se centra no en una incorrecta formalización de la demanda sino en el desajuste de la sentencia con los términos del debate procesal.

Su denuncia ha de ser desestimada.

El artículo 88 LRJS se refiere a las "diligencias finales". Acordarlas es potestad del juzgador, una vez terminado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia. Quedando la práctica de estas diligencias de prueba al arbitrio discrecional del juzgador, el ejercicio que el mismo haga de esta facultad escapa del control en suplicación ( STS de 23 de diciembre de 2015, rec. 14/2014).

Tampoco puede prosperar su denuncia.

No concurriendo infracción de normas procesales o garantías de procedimiento no puede prosperar un motivo que precisamente tiene por objeto denunciar esa vulneración.

Pero es que además el discurso de la recurrente no permite siquiera intuir que otra norma procesal o garantía de procedimiento pudiera haber resultado lesionada por la sentencia. El principio iura novit curia se encuentra estrechamente relacionado con los de contradicción y por ende con el fundamental derecho de la defensa. La sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y solo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae ( STC 20/1982, de 5 de mayo).

Y una atenta lectura de la sentencia de instancia, en particular del fundamento jurídico quinto -que es en el que se centra el discurso de la recurrente- evidencia el escrupuloso examen de los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. La juzgadora motiva por qué establece conexión entre el cese del demandante y la sentencia firme recaída en el procedimiento de despido de su esposa, y no con la demanda impugnatoria que le dio origen, haciéndola depender de la existencia o no de reincorporación en ejecución provisional. Al no disponer del dato, vincula el cese del demandante a la firmeza de la sentencia de despido de Dª Violeta. No echa en falta dato alguno para poder emitir su decisión; no precisa complementar el material probatorio aportado. Resuelve a partir de los datos de que dispone, no introduciendo elemento nuevo que haya sustraído del debate originando indefensión.

Y a cuanto se ha expuesto se añade la falta de coherencia interna del discurso de la recurrente, que de un lado denuncia la introducción por la juzgadora de lo que califica como "cuestión nueva" por no figurar en la demanda ni alegarse en el plenario, que le causa indefensión, pero de otro, advirtiendo que la constancia del dato -en el modo que es valorado por la juzgadora- disiparía la posibilidad misma de conexión temporal entre la impugnación por Dª Violeta de su despido y el cese del demandante, pide la nulidad de la sentencia para que, tras la práctica de diligencia final que permita conocer la fecha de reincorporación de D.ª Violeta, se dicte otra nueva incluyendo el dato que de la diligencia resulte.

Cuanto se ha expuesto indefectiblemente conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO. Para el caso de no alcanzar éxito el motivo de nulidad, la recurrente en un segundo apartado que ampara en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia que "la tesis de utilizar como término de referencia la fecha de la firmeza de una sentencia no tiene encaje en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de garantía de indemnidad, y que debió emplearse como término de referencia la fecha de interposición de la demanda por parte de la esposa del recurrido, o alternativamente la de la sentencia de instancia dictada en junio de 2021. Habiéndose producido su despido quince (15) meses después de aquel, en septiembre de 2022, no hay conexión temporal entre aquella acción judicial ejercitada por su esposa y la decisión de la empresa de despedir al actor". Y cita varias sentencias del Alto Tribunal referidas a la garantía de indemnidad, con especial mención a las "de fecha 22 de septiembre de 2021 (n.º 924/2021), donde el término de referencia es la interposición de una denuncia y el despido tiene lugar a los seis (6) meses" y la "de 21 de diciembre de 2021 (rcud 1242//2021) -donde el término de referencia es la interposición de sendas demandas cuatro meses (4) antes de la no renovación del contrato de trabajo a la actora".

La censura jurídica no puede prosperar.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Y dijimos en sentencia de 14 de julio de 2023, rec. 270/2023, que la garantía de indemnidad no se agota con la interposición de la demanda. La presentación de la demanda, los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, y el hecho mismo de accionar, lo que marcan es el inicio de la garantía. La protección se extiende en tanto se mantenga la situación litigiosa. Y en este sentido la STC 138/2006, de 8 de mayo, expresa:

"La conexión temporal existente entre el ejercicio por el demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva y el inicio de las actuaciones sancionadoras de la empresa que desembocaron en el despido no reviste duda, toda vez que, aun cuando la primera de las demandas de que da cuenta el relato de hechos probados se presentó más de un año antes de los hechos ahora analizados, es lo cierto que el recurso presentado por la empresa contra el fallo inicialmente condenatorio de la misma prolongó el mantenimiento de la situación litigiosa hasta una fecha inmediatamente anterior al inicio de las acciones disciplinarias".

De otro lado, la STS de 21 de noviembre de 2023, rec. 5044/2022, recopilando la doctrina del Tribunal, advierte:

- "La conexión de proximidad temporal que requiere la activación de la garantía de indemnidad no puede valorarse en términos absolutos".

- "La propia dinámica lesiva de la garantía de indemnidad implica la posibilidad de que la represalia no se produzca inmediatamente tras al previo ejercicio del derecho".

- "El vector temporal (la inmediatez entre la reclamación y la consecuencia desfavorable) no puede valorarse en términos absolutos sino que debe ser contextualizado".

- "La proximidad temporal es solo uno de los indicios que la doctrina ha considerado, no el único".

- "En ocasiones, el esquema acción-reacción-nexo causal debe revisarse de forma no cronológica. El supuesto tradicional supone que una acción judicial sea seguida de una reacción adversa, lo que demuestra su vulneración. Sin embargo, hay supuestos en los que es la reacción la que permite cualificar la acción".

En este caso, D.ª Violeta fue despedida el 30 de marzo de 2021. La sentencia declarando nulo su despido recayó el 21 de junio de 2021. La empresa recurrió la sentencia y con fecha 16 de mayo de 2022 desistió del recurso. La sentencia alcanzó firmeza el 31 de mayo de 2022. Consecuentemente, la situación litigiosa se mantuvo hasta el 31 de mayo de 2022, no mereciendo reproche la valoración de la juzgadora, y por ello ya adelantamos que el motivo iba ser desestimado.

CUARTO. A continuación la recurrente, de forma alternativa a su pretensión principal, de nulidad de actuaciones, y a la subsidiaria, denunciando infracción de normas jurídicas, en un tercer apartado propone la incorporación como prueba del Decreto de 17 de noviembre de 2022, dictado en autos nº. 329/2021 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas, seguidos a instancia de D.ª Violeta sobre "Despido".

Argumenta que es un documento relevante para la resolución del recurso y hábil al cumplir las exigencias de los artículos 270, 271.2 LEC y 233.1 LRJS: "Es una resolución judicial anterior a la tramitación del proceso, que no ha podido aportarse antes porque se suscita esta cuestión en la propia sentencia", y evidencia que Dª Violeta reanudó su prestación efectiva el día 4 de febrero de 2022 , por tanto con anterioridad a la firmeza de la sentencia. "Si a criterio de la juez "a quo", tal y como expone en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, es un elemento decisivo para apreciar si existe o no la conducta denunciada en el escrito de demanda, sostenemos que los siete meses que dista el despido disciplinario del recurrido con la readmisión de su esposa evidencian la falta de correlación entre ambos acontecimientos, y en consecuencia la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad-discriminación por asociación".

En torno a la admisión de documentos nuevos aportados junto con el escrito de formalización de recurso, esta Sala viene manteniendo -sentencia de 7 de septiembre de 2022, rec. 871/2022-:

"A) El Art. 233.1 LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones que no resultasen de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables, y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres6 días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que en el plazo de 5 días complemente su recurso o su impugnación y por otro cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

B) Desde la perspectiva procesal, cuando la aportación de documentos se solicita junto con el escrito de formalización del recurso, no existe impedimento alguno para resolver sobre su admisibilidad sin conferir la audiencia a la contraparte que impone el indicado precepto de la ley adjetiva, pues la parte recurrida ya tuvo oportunidad de formular alegaciones respecto a la pretensión deducida de contrario en el escrito de impugnación, con lo que la omisión de dicho trámite no le origina indefensión, habiéndose pronunciado en tal sentido bajo la vigencia de la LPL la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias de 16/12/02 (RJ 2003/2339) y 12/03/03 (RJ 4963), con criterio que continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, y resulta extensible a los supuestos en que la aportación del documento se realiza con el escrito de impugnación y se ha dado traslado para alegaciones a la parte recurrida conforme al artículo 197.2 LRJS.

C) Materialmente, la nueva LRJS ha ampliado el ámbito de los documentos que pueden ser aportados por las partes al procedimiento en fase de suplicación, extendiéndolo además de a las resoluciones judiciales o administrativas firmes a cualesquiera otros que resultando relevantes para dirimir la contienda judicial, contengan elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental o que, no habiendo podido aportarse en la instancia sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad.

Dado que la norma instaura una excepción a la regla general, la admisibilidad de los indicados documentos está subordinada a que los mismos tengan fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es la permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve el auto del TS de 12 de julio de 2002 (RJ 7654) efectuando una exégesis conforme a un canon lógico y teleológico del Art. 231 LPL, cuya finalidad es idéntica a la del actual Art. 233 LRJS."

Las razones ofrecidas por la recurrente en justificación de su solicitud no se comparten por la Sala.

Siguiendo el razonamiento de la juzgadora, que conecta el cese del demandante con la firmeza de la sentencia de despido de su esposa, la alegación de reincorporación de la trabajadora y la carga de su prueba, como circunstancia para romper aquel nexo causal, incumbía a la empresa, que sería la beneficiada y que ningún obstáculo tendría para ello, como evidencia la aportación del documento junto con el escrito de recurso.

En cualquier caso, el Decreto de lo que informa es de "la readmisión efectiva de la trabajadora", pero en el marco de una ejecución provisional, durante la pendencia del recurso interpuesto por la empresa y de conformidad con lo prevenido en el artículo 297.1 y 2 LRJS. Y el Decreto, de fecha 17 de noviembre de 2022, ofrece igualmente noticia de que inclusive a su fecha las consecuencias de la situación litigiosa de origen -el despido- se mantenían, al no haber sido satisfechos íntegramente los salarios de tramitación. Inclusive consta que existió una comparecencia en fecha 20 de septiembre de 2022 en la que no se alcanzó acuerdo con el importe de lo adeudado. Circunstancias estas que, puestas en conexión con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 21 de noviembre de 2023 a la que nos hemos ya referido, lo que llevarían es a corroborar la proximidad temporal apreciada por la juzgadora.

Al no concurrir los requisitos exigidos legalmente para una aportación extemporánea de documentos, se rechaza la admisión del Decreto referenciado.

QUINTO. Con apoyo en el Decreto de 17 de noviembre de 2022 la recurrente, por el cauce revisorio ( apartado b del artículo 193 LRJS), solicita incluir en el hecho probado quinto que:

"La actora fue readmitida el día 2 de febrero de 2022 en su puesto de trabajo".

No figurando en autos el documento citado en soporte revisorio al ser inadmitida su aportación junto al escrito de recurso, el motivo no puede lograr éxito.

SEXTO. El impugnante aprovecha el trámite para solicitar, de conformidad con el artículo 197.2 LRJS en relación con el artículo 193.b) LRJS, la revisión del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

"En septiembre de 2022, el jefe de pilotos, D. Roman, es informado por el departamento de seguridad de la existencia de quejas que ni vio ni le consta el contenido".

Sustento probatorio: testifical de D. Roman.

Los datos que ofrece el hecho probado sujeto a revisión resultan de las declaraciones de ese mismo testigo.

Razón de la petición revisora: consta en el fundamento jurídico quinto: "la empresa ha acreditado, con la testifical y la documental valoradas conjuntamente, que la empresa recibió quejas del actor en su prestación de servicios".

Sostiene el impugnante: "no solo no existen pruebas documentales de las quejas, sino que el único testigo que depuso en el acto de juicio manifestó que él no las vio, que ni le llegaron a él, ni pudo comprobar que existían esas quejas, de tal forma que no es posible dar por probado algo que el testigo solo conocía por referencias de otro trabajador".

La apreciación de la prueba de testigos corresponde al juzgador de instancia y no es susceptible de revisión, pero el impugnante lo que está cuestionando es la eficacia y validez del testimonio de referencia, sobre la que el Tribunal Constitucional tiene formado un cuerpo de doctrina recogido en sentencia 155/2002, de 22 de julio:

"La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible.

Como dijimos en la STC 209/2001, de 22 de octubre, nuestra doctrina respecto al testimonio de referencia parte de su admisión como "uno de los actos de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena... Como ya hemos dicho, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que "en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos" ( STC 217/1989, de 21 de diciembre) y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas, STC 97/1999, de 31 de mayo, SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, ap. 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, ap. 34; y de 26 de abril de 1991, caso ASCH, ap. 27).

En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( SSTC 97/1999, 217/1989, 79/1994, 35/1995 y 7/1999). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE (específicamente SSTC 131/1997, 7/1999, 97/1999) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del artículo 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, ap. 36 y 37).

Por ello solo hemos admitido la declaración del testigo de referencia en lugar del testigo directo ante la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de este ( STC 35/1995) o en situaciones... en que su comparecencia al proceso resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001).

En segundo lugar, dado su carácter indirecto, hemos otorgado al testigo de referencia un valor probatorio disminuido. En tal sentido hemos llegado, en ocasiones, a negar que la declaración del testigo de referencia pueda por sí sola erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 217/1989, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999, 97/1999, 209/2001 y 68/2002).

En tercer lugar, en la STC 68/2002 hemos declarado que "la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal".

Y en sentencia de 20 de abril de 2023, rec. 2133/2022 dijimos:

Aunque es en el proceso penal donde tiene arraigo este cuerpo de doctrina, compartimos el criterio de la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La Mancha, expresado en su sentencia de 11 de julio de 2017, rec. 994/2016, que admite en el proceso social la testifical de referencia, si bien con advertencia de que su valoración y toma en consideración debe realizarse de modo cauteloso, atribuyéndole razonadamente valor en la medida en que:

"a) No haya sido posible la comparecencia del testigo directo;

b) Existan otros diversos medios de prueba practicados, que le acompañen en la conclusión de veracidad del testimonio de referencia prestado;

c) Que no sea el único medio de prueba esgrimido para acreditar la conducta infractora imputada;

d) No suponga introducir una pretendida verdad encorsetada, sobre la que no sea posible intervenir, dado que no comparece el testigo directo, y el de referencia no pueda más que repetir lo que, pretendidamente, aquel le ha manifestado, pero él no ha visto. No siendo así posible que el órgano judicial pueda intentar ampliar el testimonio y calibrar la veracidad del mismo, y especialmente, pueda valorar los matices (gesto, tono, contundencia, etc.) de la propia intervención del pretendido testigo directo.

Añadiendo que, de no cumplirse tales exigencias, se puede estar incurriendo en una indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, especialmente si es el único medio de prueba que sirve para la decisión judicial".

Esta Sala, en algún supuesto aislado (sentencia de 26 de septiembre de 2014, rec. 696/2014), sostuvo que la jurisprudencia sobre el valor probatorio de la testifical de referencia únicamente resultaba aplicable en el proceso penal, en el que rige el principio de presunción de inocencia, y como consecuencia de ello las exigencias probatorias para poder dictar un pronunciamiento condenatorio son notoriamente más rigurosas y exigentes que en el proceso laboral por despido (era lo que en ese caso se enjuiciaba), en el que lo que es objeto de litigio no es si la conducta del trabajador es constitutiva de un ilícito penal sino de un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para justificar la resolución contractual a instancias del empresario.

Pero no ha sido este criterio constante, y así, por citar quizá la sentencia más próxima en la que abordamos la cuestión, en la fechada el 20 de diciembre de 2022, autos de despido colectivo 41/2021, dijimos: "No se puede extraer valor probatorio de la testifical practicada en el acto de la vista a instancias de la parte actora, al tratarse de un testimonio de referencia que no puede dar razón de los hechos sobre los que versa su declaración por su participación personal en los mismos, sino por la referencia de otros trabajadores que no han intervenido en la vista como testigos".

En el supuesto contemplado en la sentencia de 20 de abril de 2023 a la que venimos refiriéndonos, prestó declaración en el acto de la vista en calidad de testigo sobre unos hechos que dice acaecieron el 9 de octubre de 2021 quien decía conocerlos por referírselos un tercero ( clienta) que habría acudido a la tienda (centro de trabajo) ese día,que no figura como trabajado por la testigo en los cuadrantes de la empresa.

Y dijimos que se trataba de una testigo indirecta o de referencia porque su razón de ciencia se basaba en lo oído decir a la clienta.

Y que lo relevante era que su declaración se erigía en el único y exclusivo soporte de la convicción judicial de que los hechos imputados acontecieron tal y como relata la empresa en la carta de sanción. No era, en consecuencia, prueba complementaria que reforzara lo acreditado por otros elementos probatorios, que en este caso estaban ausentes. Y no era prueba subsidiaria porque ningún esfuerzo se realizaba en mostrar que se desconociera la identidad de la supuesta clienta (testigo directa) o que le resultara imposible acudir a la vista. Y porque aunque así fuera, los hechos imputados podrían fácilmente haberse acreditado aportando la grabación que la testigo decía haber visionado, a fin de corroborar lo manifestado por la supuesta clienta, y el documento que decía le fue mostrado a efectos acreditativos de la transacción, y, sin embargo, nada se aportó.

Por ello se concluyó que las exigencias doctrinales para calificar como válida y eficaz la testifical de referencia no concurrían en el caso.

La infracción de la doctrina comportaba que la petición de supresión del contenido del hecho probado quinto -que no podría prosperar por el cauce revisorio- alcanzara éxito al concurrir error de derecho en la valoración de la prueba.

En este caso, como ocurría en el contemplado en la sentencia referenciada de 20 de abril de 2023, no se denuncia error de derecho de modo explícito, no obstante, atendida la argumentación ofrecida en justificación de la petición revisoria, no suscita duda que lo perseguido por el impugnante es someter a examen el valor de la prueba en la que se asienta la convicción de la juzgadora, por lo que, como en aquella ocasión ocurrió, entrar en su examen ninguna indefensión puede ocasionar a la recurrente, máxime cuando ninguna alegación ha hecho en relación al pedimento. Siendo aplicable la doctrina que proscribe el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, y si este es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión, ha de analizarse y no descartarse de plano (por todas, STS de 6 de julio de 2022, rec. 1590/2019).

Pues bien, consta en el hecho probado séptimo:

"En septiembre de 2022 el Jefe de Pilotos, D. Roman, recibe quejas del actor en vuelo, las cuales le son puestas en su conocimiento por el Departamento de Seguridad Operacional, receptores de dos o tres denuncias ASR anónimas. Este lo pone en conocimiento del superior. No consta el contenido de dichas denuncias".

La juzgadora cita como base probatoria la testifical de D. Roman.

Y en el fundamento jurídico quinto consta:

"La empresa demandada ha acreditado, con la testifical y la documental, valoradas conjuntamente, que la empresa recibió quejas del actor en su prestación de servicios, sin que haya constado acreditado en qué fecha se recibieron tales quejas, ni el contenido de tal denuncia anónima, ni su entidad, ni su gravedad para justificar un despido, ni que se haya procedido a la investigación de los hechos imputados en tales denuncias, ni la activación de protocolos protectores de derechos".

El hecho probado séptimo, que es el único referido a la cuestión, se extrae exclusivamente del testimonio del Jefe de Pilotos, así consta expresamente. Como advierte el impugnante, no hubo soporte documental de los datos que en el citado ordinal se ofrecen. Pero es más, la grabación del testimonio -a la que acudimos por solicitud del impugnante- revela que el conocimiento de los hechos es por referencia, por lo que le dijo el Responsable de Seguridad Operacional, que él no vio ni leyó las denuncias anónimas.

La empresa no trajo a juicio a quien se supone tuvo en su poder las supuestas denuncias, el Responsable de Seguridad Operacional, ni aporta el soporte en que las denuncias quedaron registradas, ni siquiera copia de las mismas. Y la declaración del Jefe de Pilotos se erige en la única y exclusiva base de convicción judicial de que las denuncias existieron, denuncias que son relevantes no solo por configurar el motivo de despido y pender de su acreditación la neutralización del indicio de lesión de derechos fundamentales, sino porque en caso de no existir y ser ficticias reforzarían aquel indicio al generar una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración de la garantía de indemnidad refleja.

Pese a que la revisión del hecho probado séptimo no va a incidir en el sentido del pronunciamiento -no podía ser de otro modo, atendido que la petición es en impugnación-, se accede a la solicitud por reforzarlo argumentalmente y a efectos de un eventual recurso unificador, si bien concretando que las quejas las refería a denuncias anónimas SAR.

Texto revisado:

"En septiembre de 2022 el Jefe de Pilotos, D. Roman, es informado por el departamento de seguridad de la existencia de dos o tres denuncias SAT anónimas, que ni vio ni le consta el contenido".

SÉPTIMO. El último motivo de recurso se centra en el artículo 24.1 CE, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La recurrente, a través del cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia su vulneración.

Argumenta que "habiéndose acreditado que sí existieron quejas sobre el comportamiento del actor en la prestación de sus servicios, aunque no se hayan probado su entidad, gravedad ni fecha de comisión, se han ofrecido los indicios exigidos legalmente para desvirtuar el móvil de la vulneración de derechos fundamentales".

A continuación reproduce -sin citar la fuente- el "Comentario" de Nogueira Guastavino a la STS de 9 de diciembre de 2021, rec. 92/2019, que, bajo el título "La protección reflejo de la garantía de indemnidad", se publicó en la Revista de Jurisprudencia Laboral n.º 1/2022.

Y termina expresando con referencia a la neutralización de indicios:

"Sostenemos que así se ha hecho efectivamente como resulta del hecho declarado probado séptimo en relación con el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, aunque no se hayan podido probar ni la entidad de las conductas, ni su gravedad, ni las fechas concretas de los hechos objeto de las quejas por las que se procede a su despido disciplinario el día 30 de septiembre de 2022.

A mérito de cuanto se lleva expuesto, consideramos plenamente acreditada la gravedad de la conducta del recurrido, justificativa de la decisión disciplinaria adoptada por la recurrente, en la medida en que tal y como recogieron en su momento los hechos contenidos en la carta de despido. Interesamos, en consecuencia, la estimación del motivo y la revocación de la sentencia de instancia, calificando la procedencia del despido del actor; de no entenderse así, interesamos subsidiariamente la calificación de improcedencia".

Ningún reproche merece que la recurrente reproduzca las consideraciones vertidas en un artículo doctrinal por compartirlas, pero siempre que se incluya un razonamiento suficiente que engarce esas consideraciones con la denuncia objeto del motivo, argumentando y justificando en qué sentido ha sido vulnerado el precepto por la sentencia de instancia, no pudiendo exigir de la Sala suplir esa deficiencia, lo cual nos colocaría en una posición que no nos corresponde. Y, en este caso, lo único que dice la recurrente es que las quejas que motivaron el despido son una realidad, que se han acreditado y que no solo neutralizan el indicio de lesión del derecho fundamental sino que además acreditan un comportamiento merecedor de la máxima sanción, por lo que el despido debió ser calificado como procedente.

Por consecuencia, y por muy sugestivo que resultaría entrar a conocer de la lesión de la garantía de indemnidad en un caso como el presente, en el que la vulneración se produce no de forma directa sino refleja, los estrictos límites de la suplicación nos obligan a resolver estrictamente lo que se nos pide. Habiéndose estimado la solicitud revisoria del impugnante, las quejas no están acreditadas y el discurso adolece del rechazable vicio procesal de la llamada petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, al tomar como premisa un hecho no acreditado, por lo que, sin más, procedería su desestimación. Pero es que, aun en el caso de que se considerara que existieron tales denuncias, se desconocería su alcance y contenido, lo que impediría, de un lado, acreditar una conducta incumplidora que justificara su corrección disciplinaria, máxime con el despido, que nunca podría calificarse como procedente, y de otro, neutralizar el indicio lesivo de derechos fundamentales. Más al contrario, como antes apuntábamos al examinar la petición revisoria del impugnante, tal circunstancia reforzaría el panorama indiciario apreciado por la juzgadora, lo que indefectiblemente aboca a la calificación de despido nulo, que es la que con acierto ofrece la sentencia de instancia, procediendo su confirmación previa desestimación del motivo, y con ello del recurso.

OCTAVO. En aplicación de lo estipulado en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la parte recurrente, DIRECCION000., del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento del artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente, DIRECCION000., las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.