Sentencia Social 361/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 405/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Nemesio, trabajador que con la categoría profesional de Gestor Comercial ha venido prestando servicios sucesivamente desde el día 3 de mayo de 2010 para las empresas "ALIMENTOS PAMPA y MAR, SLU" e "INVERSIONES GEMARA, SL", integrantes de un mismo grupo empresarial, y declara la procedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 24 de marzo de 2020, por cuanto considera que ha quedado acreditada la realidad y gravedad del incumplimiento contractual atribuido al mismo en la carta de despido.

Frente a dicha resolución se alza el trabajador despedido mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, quince de revisión fáctica y siete censura jurídica, a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se declare que su despido disciplinario es nulo o subsidiariamente improcedente, al no quedar acreditada la concurrencia de las causas que lo fundamentaron y producirse con vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en su sentencia de 29 de junio de 2021. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia nuevamente ha vulnerado tales preceptos al elaborar un relato de hechos probados insuficiente para poder determinar la realidad del incumplimiento contractual atribuido al actor en la carta de despido y al no fundamentar debidamente el fallo de la sentencia, pues absolutamente nada dice de los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para declara la procedencia del despido disciplinario enjuiciado, lo que le causa indefensión, por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada en el presente motivo, hemos de decir que el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que:

"La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983).

Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras.

Conforme al propio artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De acuerdo con lo que viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar:

por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y,

por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

También la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador. Pero la motivación debe ser entendida en sus justos términos, pues no es exigible que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, bastando que exteriorice los fundamentos de su decisión.

Las cuestiones que se debaten en el presente procedimiento son, por un lado la calificación el despido disciplinario del que ha sido objeto el actor, para lo cual hemos de analizar la intencionalidad de éste y si se ha producido el incumplimiento contractual imputado al mismo en la carta de despido y, por otro cuantificar las cantidades debidas al trabajador en concepto de liquidación. Por las importantes consecuencias que tendría una segunda declaración de nulidad de actuaciones en el presente procedimiento, esta Sala se ve obligada a hacer una interpretación integradora de la sentencia de instancia.

Un detenido análisis de la resolución impugnada evidencia y patentiza que la misma no incurre en el defecto de falta o insuficiencia de hechos probados, pues constan en el relato histórico las circunstancias mínimas imprescindibles que permitirían calificar el despido disciplinario del actor (hechos probados décimo tercero, décimo cuarto y vigésimo primero), la antigüedad del mismo en las empresas codemandadas (hechos probados primero, segundo y tercero), la jornada desarrollada por el mismo (hechos probados noveno, décimo, décimo sexto) y las cantidades adeudadas al actor a la fecha de su cese (hechos probados duodécimo, décimo quinto, décimo séptimo, décimo noveno y vigésimo). Así se recogen las circunstancias concurrentes en el momento de su cese, ciertamente con una técnica jurídica que esta Sala considera deplorable, transcribir literalmente la carta de despido, siendo evidente que su contenido se extrae de dicho documento.

Tampoco incurre la sentencia de instancia en el defecto de falta de fundamentación pues, si bien de toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador o juzgadora pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse de sus siete razonamientos jurídicos, de los cuales el Magistrado de instancia dedica el segundo y el tercero a calificar el despido disciplinario del actor, ciertamente con una técnica jurídica que esta Sala también considera deplorable, transcribir literalmente la carta de despido en hechos probados para después en los fundamentos de derecho decir sin más que "se han acreditado en el acto del juicio los hechos descritos en la carta de despido".

Por otro lado, de la lectura del motivo se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando la insuficiencia del relato histórico de la sentencia combatida ni su falta de fundamentación, sino que la valoración de la prueba documental y testifical que se ha llevado a cabo por el Magistrado de instancia no favorece las tesis jurídicas que mantuvo en su demanda, lo cual no constituye ninguno de los vicios denunciados, sino un problema de interpretación jurídica que ha de encauzarse por el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como motivo de censura jurídica. Prueba irrefutable de ello es que la Representación Letrada del demandante dedica todo el cuerpo del recurso, no a denunciar infracciones procesales, sino a contrarrestar la interpretación jurídica llevada a cabo por el Magistrado de instancia en los fundamentos de derecho de su sentencia.

No habiéndose producido las dos infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión denunciadas por la parte demandante se ha de desestimar el motivo de nulidad articulado por la misma.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

"Don Nemesio prestó servicios para la demandada Alimentos Pampa y Mar SLU desde el 3 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012 que se le da de baja y cobra prestaciones por desempleo entre el 1 de junio de 2012 y el 23 de julio de 2012. (hecho probado que se desprende del informe de vida laboral, documento No. 2 de la demanda). Don Nemesio cursa alta como Autónomo el 01 de agosto de 2012 y cursa baja en tal régimen el 31.03.2014. (hecho probado que se desprende del informe de vida laboral,documento No. 2 de la demanda). Durante el año 2012 y 2013 la única pagadora reflejada en los datos fiscales de tales años es la empresa Alimentos Pampa y Mar SLU. En el año 2014 el trabajador tiene dos únicos pagadores, la empresa Alimentos Pampa y Mar SLU e Inversiones Gemara SL".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 68 a 70 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en copia del informe de vida laboral del actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo del contrato de trabajo suscrito por el actor con la empresa "ALIMENTOS PAMPA y MAR, SLU", por la siguiente:

"Don Nemesio firmó con la demandada Alimentos Pampa y mar SLU contrato de colaboración y prestación de servicios profesionales el 1 de junio de 2013 para prestar servicios como gestor comerial. Don Alonso actúa en nombre de Alimentos Pampa y Mar SLU. En el Anexo del contrato se indica que las zonas asignadas al trabajador son las 02-12. En el Anexo del Contrato también se indica que la comisión por venta es del 4%".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 63 a 70 de las actuaciones, consistente en copia del referido contrato de trabajo suscrito por el actor con sus anexos.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del contrato de trabajo suscrito por el actor con la empresa "INVERSIONES GEMARA, SL", por la siguiente:

"Don Nemesio firmó con la demandada Inversiones Gemara SL contrato de trabajo indefinido el 10 de abril de 2014 para prestar servicios como comercial. Doña Susana actúa en nombre de Alimentos Pampa y Mar SLU. El contrato establece que el Convenio Colectivo aplicable es el de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife. En las cláusulas adicionales del contrato se pacta que el trabajador acepta voluntariamente la realización de horas extraordinarias".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 71 a 75 de las actuaciones, consistente en copia del referido contrato de trabajo suscrito por el actor con sus anexos.

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del salario percibido por el actor en la empresa "INVERSIONES GEMARA, SL", por la siguiente:

"Don Nemesio percibía en nómina de Inversiones Gemara SL como salario por la prestación de sus servicios como comercial el importe promedio de los últimos doce meses al momento del despido, de 1.978,29 €".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 536 y 547 de las actuaciones, consistentes en diversos recibos de salarios del actor.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de un auto dictado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife confirmando un auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por la siguiente:

"El 5 de abril de 2021 se dicta auto de por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que desestima el recurso de apelación interpuesto por Alimentos Pampa y Mar SLU contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº 1, de 28 de enero de 2021 que confirmaba el de 14 de noviembre de 2020 acordando el sobreseimiento provisional por apropiación indebida contra Don Nemesio. En el auto se hace constar expresamente: La cuestión litigiosa radica en determinar si el investigado cobró e hizo suyas sin causa legítima las facturas cuyo cobro tenía encomendado por la empresa o si, por el contrario, la empresa, por medio de su representante legal le propuso el cobro de lo debido por compensación con las cantidades cobradas. Para interpretar el sentido de la conversación grabada, no cuestionada la autenticidad por ninguna de las partes, debemos recurrir al hecho denunciado. Se dice en la denuncia que el denunciado ha cobrado a tres clientes la cantidad de 1.416,71 euros y no lo ha hecho efectivo a su empresa. A continuación se añade que la denunciante ha querido dejar constancia a través de la denuncia para descontarle dicho importe de su liquidación". A la vista de tal afirmación no se puede excluir que existiera tal pacto de liquidación entre las partes, lo que excluiría la apropiación indebida denunciada. El litigio debería ser solventado en la jurisdicción social, mediante la oportuna liquidación de haberes como consecuencia de la resolución del contrato laboral. No puede pretender la sociedad recurrente, ante la falta de determinación de la existencia y en su caso contenido, del acuerdo de compensación, que pudiera entreverse de la grabación aportada, solventar dicho litigio sobre la afirmación de la comisión de un hecho delictivo de apropiación".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 76 y 77 de las actuaciones, consistente en copia de la referida resolución judicial.

- F) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las declaraciones efectuadas por el actor en las diligencias previas abiertas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por la siguiente:

"El investigado Don Nemesio ante el Juzgado de instrucción número 1 prestó declaración el 25 de junio de 2020 solo contestando a las preguntas que le formula su letrada, recogiéndose en tal declaración lo siguiente: Usted escribió una nota manuscrita que en este acto se le muestra y reconoce que fue realizada por el declarante y asimismo se le muestra el mensaje vía WhatsApp y reconoce también que fue por enviado por el declarante, los cuales obran en el expediente donde pide Usted disculpas por no habérselo comentado a la jefa ¿A qué se refiere con esas disculpas? LE PIDIÓ DISCULPAS PORQUE NO LE CONFIRMÓ LA CUANTÍA EXACTA QUE TENÍA EN SU PODER. También se recoge en esa declaración lo siguiente: En esa reunión de mas de 50 minutos en donde se habla de dinero, de contrato, de cuentas por cobrar. ¿Doña Susana no le llega a reclamar ni a mencionar de ninguna manera el hecho del supuesto dinero faltante de lo recogido en la denuncia? ¿Cuando además se supone que lo sabe, y según sus propias manifestaciones al menos desde el día 13 de marzo? NO, NO DICE ABSOLUTAMENTE NADA AL RESPECTO, Y ES IMPOSIBLE DE QUE LO DIJERA PORQUE ELLA MISMA SIEMPRE NOS DABA INSTRUCCIONES DE IR ABONANDO A CUENTA CON LA COBRANZA DE LOS CLIENTES AQUELLAS DEUDAS GENERADAS POR NUESTRAS COMISIONES. YO LO ÚNICO QUE NO HICE CORRECTAMENTE ES ESPECIFICAR LA CANTIDAD EXACTA Y ES POR ELLO QUE LE PEDÍ DISCULPAS TAL Y COMO YA MENCIONÉ. ¿La mayoría o muchas de las cobranzas que Usted realizaba era en efectivo? SI, Si un cobrador o comercial, quiere quedarse con un dinero de una cobranza en efectivo de clientes ¿no es más fácil omitir el hecho de que se han cobrado esas facturas? SI, CLARO. ¿Pero Usted reportó o informó que Usted había cobrado de esos clientes las cuantías que se indican? SI, COMO SIEMPRE. ¿Mire, entonces era habitual la frase de "Coge el dinero y después arreglamos? SI, NO SOLO CONMIGO, CON EL RESTO DE VENDEDORES".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 82 a 84 de las actuaciones, consistente en copia de las declaraciones del actor ante el Juzgado de Instrucción.

- G) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de las declaraciones efectuadas por la Sra. Susana ante el Juzgado de Instrucción, por la siguiente:

"La denunciante Doña Susana ante el juzgado de instrucción Nº 1 prestó declaración el 9 de octubre de 2020 manifestando expresamente: "En ningún momento la declarante le dijo a ninguno de sus comerciales que se quedaran con las cantidades cobradas.". Asimismo, la denunciante manifestó: "Que reconoce su voz en la grabación que se produjo el viernes 20 de marzo de 2020 y que estaban presentes Nemesio, la declarante, Valeriano y Victorino que son trabajadores de la empresa Inversiones Gemara y también se encontraba presente Alonso que es el administrador de Pampaymar. (...) que siempre se le ha pagado con regularidad a los trabajadores el día 30 de cada mes. Que cuando se refería a que si le daba el paro se iba a quedar con la liquidación, manifiesta que eso es solamente una expresión (.) En el minuto 30:36 a lo que se refiere lo comentado por don Alonso es que si no aceptaba la reducción de jornada había que despedirlo. En el minuto 34:56 que don Alonso que es el administrador de pampaymar propuso lo mismo que anteriormente que si no aceptaban las condiciones se le despedía. El protocolo a seguir es, se emite una relación de facturas por cobrar y el trabajador firma la relación de las facturas que tiene en su poder, de las originales que van a proceder al cobro que en el caso de Nemesio era en función del volumen en ocasiones era todos los días y en otras ocasiones era varias veces a la semana".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 85 a 88 de las actuaciones, consistente en copia de las declaraciones de la Sra. Susana ante el Juzgado de Instrucción.

- H) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo tercero, expresivo de una conversación mantenida por el actor en whtsapp con la Sra. Susana, por la siguiente:

"En conversación de whatsapp Don Nemesio le dice a Doña Susana: "hola buenas tardes ya le mandé las facturas que tenía en mi poder le va a faltar unas que cogí se la iba a comentar desde el jueves pero me dio mucha vergüenza disculpas por no haberte comentado ya después lo arreglo con usted discúlpame vale". La fecha de tal mensaje enviado por Don Nemesio es posterior al día 23 de marzo de 2020".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 755 de las actuaciones, consistente en copia de un pantallazo de whatsapp.

- I) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo quinto, expresivo de una modificación operada en el contrato de trabajo del actor, por la siguiente:

"Don Nemesio firma el 17 de enero de 2018 modificación del contrato con Inversiones Gemara SL con una única cláusula: "Se pacta cobro de comisiones según cobranza". No se indica en tal modificación de contrato porcentaje ni forma de cálculo de la comisión".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 682 de las actuaciones, consistente en copia de la modificación operada en el contrato de trabajo del actor.

- J) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo octavo, expresivo de los controles de asistencia firmados por el actor, por la siguiente:

"Don Nemesio firma control de asistencia horaria teniendo entrada a las 09:00 horas y salida a las 13:00 horas. Por la tarde de 15:00 horas a 19:00 horas. Tales registros horarios se aportan de los meses mayo 2019 a marzo 2020, omitiendo los meses marzo y abril 2019".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 553 a 559 de las actuaciones, consistentes diversos controles de asistencia del actor.

- K) Sustituir la actual redacción del ordinal vigésimo, expresivo del documento de liquidación y finiquito suscrito por el actor, por la siguiente:

"El documento de liquidación y finiquito de Don Nemesio fija a su favor una cantidad no abonada de 823,76 euros. Incluye liquidación de 5 días de vacaciones. El finiquito refleja salario del mes de marzo 2020 pero no refleja el devengo de comisión ninguna".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 757 de las actuaciones, consistente en copia del referido finiquito.

- L) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el vigésimo cuarto, expresivo de una conversación mantenida por el actor con la Sra. Susana, redactado con el siguiente tenor literal:

"La transcripción de la conversación sostenida por el trabajador y la empresa en fecha 20 de marzo de 2020, queda certificada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, luego de haberse realizado su reproducción delante de Doña Susana. El contenido de la transcripción de la reunión sostenido del 20 de marzo de 2020 refleja la voluntad de despido de las empresas por la negativa a la firma de la carta de reducción voluntaria de la jornada de trabajo".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 549 a 600 de las actuaciones, consistente en la relación de llamadas salientes del teléfono corporativo del actor.

- M) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el vigésimo quinto, expresivo del contenido del auto de incoación de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa cruz de Tenerife, redactado con el siguiente tenor literal:

"En el Auto de continuación por el procedimiento abreviado llevado ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife por supuesto delito de apropiación indebida, en referencia a la denunciante recoge "La misma no reclama".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 760 y 761 de las actuaciones, consistente en copia de la referida resolución.

- N) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el vigésimo sexto, expresivo de llamadas telefónicas realizadas por el actor desde el teléfono corporativo, redactado con el siguiente tenor literal:

"Constan las llamadas telefónicas desde marzo 2019 hasta marzo 2020 por parte del trabajador de la línea corporativa Nº NUM000, en las que se reflejan numerosas conversaciones que exceden de la jornada completa"

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 549 a 600 de las actuaciones, consistente en la relación de llamadas salientes del teléfono corporativo del actor.

- Ñ) Añadir un cuarto nuevo ordinal, el que haría el vigésimo séptimo, expresivo de las comisiones devengadas por el actor entre los meses de marzo de 2019 y 2020, redactado con el siguiente tenor literal:

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 159 a 279 de las actuaciones, consistentes en listados de facturas del actor.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que todos y cada uno de los quince motivos articulados por el trabajador demandante están irremediablemente condenado al fracaso, por distintas causas:

los distinguidos con las letras D y Ñ, porque de los documentos invocados por la parte recurrente para amparar sus pretensiones revisorias no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados;

los distinguidos con las letras A, B, C, E, F, G, H, I, J, K y M pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica; y

los distinguidos con las letras L y N, porque los textos propuestos por la parte recurrente para los nuevos ordinales contienen valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no tienen cabida en la declaración de hechos probados de una sentencia: "El contenido de la transcripción de la reunión sostenido del 20 de marzo de 2020 refleja la voluntad de despido de las empresas por la negativa a la firma de la carta de reducción voluntaria de la jornada de trabajo" o "...en las que se reflejan numerosas conversaciones que exceden de la jornada completa".

Se desestiman, por tanto, los quince motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 15 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 31 del Comercio Provincial de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que reseña en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que durante el periodo de tiempo en que estuvo dado de alta en el RETA, en realidad prestaba servicios como falso autónomo para las codemandadas, no puede considerarse rota la unidad del vínculo y su antigüedad en la plantilla de la empresa ha de ser computada a partir del día 3 de mayo de 2010 y no desde el día 10 de abril de 2014 reflejado en la sentencia de instancia.

Existe una abundantísima jurisprudencia, reflejada en la sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de febrero, 5 y 29 de mayo de 1997, entre otras muchas, según la cual la afirmación de que en el caso de contrataciones temporales sucesivas, el examen de los contratos, a efectos del cómputo de la antigüedad, debe limitarse al último de ellos, solamente puede ser aceptada de modo excepcional, en concreto, cuando de las series contractuales no se infiera defecto sustancial alguno en los sucesivos contratos, o fraude de ley, o bien cuando, aún concurriendo tales presupuestos, el plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido había caducado por inactividad del trabajador.

Tal doctrina se puede resumir en dos puntos: - a) si no existe solución de continuidad en la sucesión contractual deben examinarse todos los contratos; y - b) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a veinte días, solo procedería el examen de la legalidad de los contratos celebrados con posterioridad.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 1997 (Recursos núm. 4.149/96 y 2.983/96) y las que de ella derivan, viene a adicionar un nuevo punto a dicha doctrina unificada, en el sentido de que, no obstante las anteriores conclusiones también cabe el examen judicial de toda la serie contractual, aún con interrupciones superiores en supuestos singulares y excepcionales, en los que por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de ley, en el ámbito contractual objeto de examen y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vinculo laboral habido durante el periodo de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales.

Es decir, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no establece un criterio estricto de ruptura de la continuidad por el transcurso de veinte días hábiles, plazo de la acción de despido, sino que, al contrario, toma en consideración la superación de dicho plazo como un hecho meramente indicativo, de forma que exige el cómputo bajo el criterio de que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y entiende como un supuesto en el que no ha existido tal solución de continuidad, entre otros posibles, aquél en el que el plazo de la acción de despido no ha transcurrido desde que finalizó un contrato y hasta que se suscribió el siguiente. Por tanto existen otros supuestos posibles de continuidad distintos al del plazo de la acción de despido.

El plazo de veinte días establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, aunque toma como referencia el plazo para el ejercicio de la acción de despido, no tiene como fundamento propiamente el hecho de que pasado dicho plazo se presuma una renuncia del trabajador a impugnar la extinción del contrato anterior, puesto que el mismo opera incluso cuando ha existido acuerdo extintivo expresado en el finiquito. Además en modo alguno puede presumirse que si el trabajador impugnase la extinción del contrato hubiera de obtener un pronunciamiento judicial favorable, porque con ello se estaría ni más ni menos presumiendo el carácter injustificado o fraudulento de la contratación temporal que se extingue.

De lo que se trata, como ha justificado el Tribunal Supremo, es de que la antigüedad realmente no ha de valorarse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que, en un contexto en el que el contrato fijo de larga duración, incluso no formalizado por escrito, ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, ha de reconsiderarse la finalidad del concepto de antigüedad. Esta finalidad no es otra que la valoración de la vinculación del trabajador a la empresa medida en tiempo, superando la interpretación formalista que llevaría a convertir cada contrato temporal en un elemento separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los períodos prestados sin que haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

En interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler") ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales".

Así se ha mantenido que en supuestos en que la relación se mantuvo durante catorce años la interrupción de tres meses y diecinueve días no supone ruptura de la doctrina esencial del vínculo ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017) o de tres meses en una relación de seis años ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016) o de dos meses ( sentencia del Tribunal Supremo de julio de 2012 y 8 de marzo de 2007). Por lo tanto, se ha de atender al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales asi como determinadas circustancias que se consideren relevante a dichos efectos.

Del relato fáctico de la sentencia combatida se desprende que el Sr. Nemesio prestó servicios como Gestor Comercial para la empresa "ALIMENTOS PAMPAy MAR, SL" desde el día 3 de mayo de 2010 hasta el día 31 de mayo de 2012 (hecho probado primero), fecha en la que cesa en la relación, se da de alta como autónomo en el RETA y suscribe un contrato mercantil con la misma empresa (hecho probado segundo) y que el día 10 de abril de 2014 suscribe contrato de trabajo indefinido con la empresa "INVERSIONES GEMARA, SL", perteneciente al mismo grupo empresarial, para prestar servicios como Comercial (hecho probado tercero).

Por lo tanto, en el iter contractual del actor con las empresas codemandadas, pertenecientes al mismo grupo empresarial, únicamente se ha producido una interrupción, entre el final del primer contrato en práctica suscrito con "ALIMENTOS PAMPA y MAR, SLU", que acaba el 31 de mayo de 2012 y el inicio del contrato indefinido con "INVERSIONES GEMARA, SL", el 10 de abril de 2014, nada menos que de casi veintitrés meses, interrupción que, dentro de una cadena de contratación de nueve años, supone una ruptura en la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el periodo de tiempo en que se han sucedido los contratos concertados entre el actor y las empresas codemandada, aunque fuera para prestar servicios similares como Comercial. Por otra parte, no se ha aportado por la parte demandante prueba alguna que acredite la condición de falso autónomo del Sr. Nemesio durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 31 de mayo de 2012 y 10 de abril de 2014, en el que estuvo de alta en el RETA. Entiende la Sala así que la antigüedad del actor en la plantilla de la empresa demandada se ha de computar a partir del día 10 de abril de 2014 y no desde el día 3 de mayo de 2010, como pretende el demandante.

Por lo expuesto, esa sería la fecha a tener en cuenta a la hora de cuantificar una hipotética indemnización por despido improcedente, razón por la cual procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

QUINTO- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción:

del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 217 párrafo 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando que el actor hacía horas extraordinarias habitualmente, sin reclamar el abono de cantidad alguna por tal concepto;

de los artículos 1.281, 1.285 y 1.288 del Código Civil, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando que existen comisiones devengadas a favor del actor en una cuantía del 4% que no le han sido abonadas, sin tampoco reclamar el abono de cantidad alguna por tal concepto.

Los dos motivos de censura jurídica articulados por el demandante en tercer y quinto lugar nada censuran porque se construye al margen totalmente de su recurso, su alegato sobre que se le adeudan horas extraordinarias y comisiones no tiene reflejo en el petitum de su recurso, en el que no se articula ninguna pretensión de reclamación de cantidad por los conceptos referidos, limitándose a interesar "...que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de calificar el despido efectuado como nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias legales de rigor, incluyendo la condena al abono de una indemnización por daños morales".

Recuérdese que el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese, además de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas (razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos), una súplica acorde con estos motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma.

En consecuencia, se desestiman el tercer y el quinto de los motivos de censura jurídica articulados por el demandante.

SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 96 párrafo 1º, 182 párrafo 1º y 183 del mismo cuerpo legal, del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido despedido el demandante en realidad como represalia por no haber aceptado la reducción de jornada propuesta por la empresa demandada, su cese ha de ser calificado como despido nulo por ser vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debiendo además ser indemnizado por los daños morales que se le han ocasionado.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio.

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, entre otras en su sentencia de 28 de noviembre de 2005:

"El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero); 54/1995, de 24 de febrero); 97/1998, de 13 de octubre); 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril); y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1 995, de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril; y 196/2000, de 24 de julio), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (,1563 ); SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990; 136/1996, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995).

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre, 166/1988, de 24 de mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (SIC 266/1993, de 20 de septiembre), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales.

Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero, cuando la conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988)".

Compendiando lo dicho, nos encontramos con que la garantía de indemnidad impide que del ejercicio de la actividad judicial puedan seguirse consecuencias perjudiciales o represalias en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para quienes lo ejercitan, suponiendo en el ámbito laboral la imposibilidad de que el empresario adopte medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela judicial de sus derechos.

Como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).

Pero la garantía de indemnidad incluye también la protección frente a las reacciones ante los actos preparatorios o previos del trabajador de posteriores reclamaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2015). Los Tribunales han incluido en dicha garantía la conciliación preprocesal ( sentencia del Tribunal Constitucional 140/1999) e incluso se ha tomado en consideración la actuación preprocesal consistente en la carta dirigida a la empresa por el abogado del trabajador ( sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004) o incluso una denuncia ante la Inspección del Trabajo, en cuanto de los mismos se han derivado consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza ( sentencias del Tribunal Constitucional 16 y 44/2006 y 23 de diciembre de 2010), también se incluyó, hasta su eliminación, la reclamación previa en vía administrativa (sentecia del Tribunal Constitucional 14/1993 y 298/2005 y sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016). Es por ello que la consecuencia de una actuación empresarial motivada por el ejercicio de una acción en los términos anteriores dirigida al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada de nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000 y 55 y 87/2004). Si la represalia queda acreditada y esta consistiese en un despido, éste debería calificarse de nulo, con todas las consecuencias a ello inherentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 5 de julio de 2013).

Como regla general las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, de manera que ese concreto contexto temporal opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental a la tutela juidicial efectiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022).

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones por la trabajadora) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el caso de autos constan como hechos probados que el Sr. Nemesio ha venido prestando servicios sucesivamente para las empresas "ALIMENTOS PAMPA y MAR, SLU" e "INVERSIONES GEMARA, SL", integrantes de el mismo grupo empresarial, como Gestor Comercial desde el día 10 de abril de 2014 (hechos probados primero, segundo y tercero), pero no consta que en ningún momento la empresa le propusiera una reducción de jornada ni que ésta fuera rechazada por el demandante. También consta que el día 24 de marzo de 2019 la empresa procedió a su despido disciplinario alegando transgresión de la buena fe contractual y que el demandante mantiene que su despido se produce como represalia por haberse negado a aceptar dicha modificación de condiciones de trabajo y, por tanto, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

El Juzgador de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Coincidiendo con dicho criterio este Tribunal entiende que no existen indicios racionales de que se haya producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva en el cese del Sr. Nemesio, pues no consta en autos que éste formulara ningún tipo de reclamación de derechos interna ante la empresa, ni frente a cualquier ente u organismo competente para recibirlas, como lo sería la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), menos aun de que interpusiera previamente demanda frente a la empresa en reclamación de cualquiera de sus derechos laborales.

Así las cosas, no acreditada en el caso del demandante la concurrencia del primero de los elementos necesarios para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad, que no es otro que la existencia de una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial, no puede hablarse de vulneración de la garantía de indemnidad.

Además, la empresa demandada da razones suficientes para permitir descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del despido disciplinario del actor, que vienen a ser, en esencia, que éste protagonizó en fechas inmediatamente anteriores a su cese un hecho calificable como una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual. Es decir, entendemos que existe una base fáctica objetiva, razonable y suficientemente acreditada, ajena a todo móvil discriminatorio, que justifica el ejercicio del poder disciplinario frente al Sr. Nemesio por parte de la empresa demandada, de forma que la existencia cierta del incumplimiento contractual atribuido al trabajador despedido, acreditado en el acto del juicio oral, rompe toda relación de causalidad que pudiera existir entre dicha sanción y una supuesta actitud discriminatoria de la empresa; cosa distinta es que la entidad relativa del mismo pueda o no llevar a entender que la sanción sea procedente.

No habiéndose dado por acreditada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva denunciada por el actor, tampoco ha lugar a fijar indemnización por daños morales derivados de la misma.

Se desestiman en consecuencia el sexto y el septimo de los motivos de censura jurídica, articulados de manera ciertamente confusa y desordenada por el actor.

SÉPTIMO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante, la infracción de los artículos 5 letra a), 20 párrafo 2º y 54 párrafos 1º y 2º letras d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia de fecha 8 de enero de 2003. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que el actor se apropiara de parte del importe de las facturas cuyo cobro tenía asignado con ánimo de lucro, sino que la empresaria le dijo que no tenía dinero para pagarle el finiquito y que se cobrara de los clientes, no ha habido transgresión del deber de buena fe contractual ni abuso de confianza que pueda servir de justa causa de despido.

En primer lugar hemos de reiterarnos en que, por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse un motivo de censura jurídica en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las apropiaciones indebidas de dinero u otros bienes de la empresa, si bien nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser entendidas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente, también ha mantenido que este criterio ha de extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio, no solo de la empresa, sino también de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Respecto de las sustracciones y apropiaciones esta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010), que:

".no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a mas del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata".

Por otro lado, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

El incumplimiento contractual atribuido por las empresas codemandadas al actor (contenido en la carta de despido), es básicamente apropiarse de parte de la recaudación de las empresas codemandadas.

Sentado lo anterior, de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia combatida se desprende que el Sr. Nemesio, Gestor Comercial de la empresa "INVERSIONES GEMARA, SL" desde el mes de abril de 2014 (hecho probado primero), en fechas no determinadas inmediatamente anteriores al día 24 de marzo de 2019 cobró varias facturas a clientes de la empresa demandada, cuya gestión de cobro tenía encomendada, y se quedó con el importe de algunas de ellas en una cuantía total de 1.416,51 €, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito (hecho probado vigésimo primero).

A la vista de lo expuesto, hemos de concluir necesariamente que la conducta protagonizada por el trabajador sancionado es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, prevista y sancionada por el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, pues la apropiación de fondos de la empresa demandada, con el consiguiente descuadre de la caja ha quedado acreditada en autos y no así que las cantidades faltantes hayan sido aplicadas a al pago de deudas generadas por las tareas propias de sus cometidos profesionales con aurtorización verbal de la empresa.

Es evidente que en el caso del trabajador despedido, que ha incurrido en defraudación en el manejo de dinero prevaliéndose de su cago, la empresa ha perdido toda confianza en él, especialmente teniendo en cuenta que al ostentar la condición de Gestor Comercial tiene asignado el manejo de los fondos de la empresa y puede disponer de ellos. Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el Sr. Nemesio el día 24 de marzo de 2019 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados en la carta de despido, así como su gravedad intrínseca y culpabilidad.

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del último motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,