Sentencia Social 693/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1138/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de julio de 2022, número 373/2022, desestima la demanda formulada por don Conrado, frente a MARTÍN E HIJOS SL.., y declara su despido ajustado a derecho.

La parte actora, articula el recurso al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para adicionar un hecho probado primero bis y un hecho probado segundo bis; y por revisión jurídica del apartado c), denunciando la infracción de los artículos 53.1.a del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 5 del mismo texto legal y 7.1 del Código Civil.

Solicita se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la de instancia y se declare improcedente el despido con los efectos previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

La entidad demandada, MARTÍN E HIJOS SL., se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febreroy 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora la revisión de los hechos probados para adicionar dos, un primero bis y un segundo bis con el siguiente contenido:

PRIMERO (BIS).- El trabajador estaba con su contrato suspendido desde el 1 de abril de 2020 con motivo del expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor adoptado por la Empresa al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 6/2020, de 6 de marzo. Desde ese momento la Empresa le realizó todas las notificaciones por correo electrónico a su dirección de correo electrónico corporativa DIRECCION000.

SEGUNDO (BIS).- Las certificaciones de entradas de los avisos no dejan constancia de la hora en que se practicaron los intentos de notificación.

Con base en los documentos citos en los folios 25 a 33 insta la parte la revisión del hecho probado primero. De los mismos si se puede desprender que el actor estaba en suspensión de contrato en el momento del despido, lo que permite adicionar la primera frase del hecho probado primero bis que se propone. Sin embargo, la segunda frase es valorativa y no objetiva. No se pretende recoger las notificaciones que se hicieron al actor en su correo electrónico, sino concluir que todas las notificaciones se hacían por correo electrónico, lo que no puede desprenderse de forma objetiva de unos documentos que lo único que acreditan es el envío de correos, pero que no permite concluir que "todas" las notificaciones se hicieran por ese medio, pudiendo existir otras, como es la notificación de la carta de despido, que se notificarán vía fax, personalmente o por teléfono. Esta segunda adición del hecho probado primero bis no puede admitirse.

En lo que respecta al hecho probado segundo bis, lo que se pretende introducir es un hecho negativo, que no constituye un hecho probado y que por tanto, no debe residir en los mismos, sin perjuicio de su valoración en fundamentación jurídica.

TERCERO.- La sentencia declara probado la notificación en legal forma de la carta de despido la actor, y las causas económicas señaladas en la misma, declarando el despido procedente.

Frente a tal declaración, se alza la parte actora que sostiene que la empresa actúo con mala fe al notificarle la carta de despido por burofax cuando todas las notificaciones se hacían por correo electrónico. Cita como infringidos los artículos 7.1 del Código Civil y 5 del Estatuto de los Trabajadores. Afirma que la notificación no cumple con las exigencias del artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, y cita una sentencia de esta Sala que no constituye jurisprudencia a los efectos del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Al recurso se opone la parte demandada, que sostiene que la voluntad obstativa del actor a recibir la carta de despido se desprende claramente de los hechos probados, como indica la sentencia, y que, por tanto, el despido es procedente.

La parte actora no combate las causas económicas reflejadas en la carta de despido, ni siquiera de forma subsidiaria, de tal manera, que únicamente sostiene que el despido debe declararse improcedente, por falta de notificación al actor de la carta de despido.

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en su artículo 42 establece: "Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede."

La parte actora en sus conclusiones orales y a la vista de la prueba de la parte actora, señala que la parte incumple con el deber de probar el intento de notificación de la carta de despido, con las exigencias legales. Efectivamente, en los hechos probados no consta que los dos intentos que se hicieron de entrega del burofax por el servicio de correo se realizaran en dos horarios distintos, por cuanto no consta el horario de los mismos.

En sentencia de 29 de enero de 2020 del Tribunal Supremo, recurso 2578/2017, analiza la notificación de la carta de despido vía burofax e indica:

Tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad "recepticia" por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido:

"El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley".

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona:

"En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)".

3.- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.

4.- En el caso examinado, tras los oportunos intentos de entrega, se dejó aviso al trabajador el 13 de julio de 2016.

El trabajador pasó por la oficina postal a recoger el burofax al 11 de agosto de 2016, es decir, no había transcurrido el plazo establecido e el artículo 42 del RD 1829/1999 para recoger el documento. Por lo tanto, no se negó a recibir la carta de despido, ni realizó maniobras dilatorias, ni actuó con mala fe, simplemente ante un aviso de que tenía una comunicación de la empresa, cuyo contenido desconocía, pasó a recogerlo dentro del plazo de que disponía. A mayor abundamiento hay que señalar que no consta la fecha en la que el trabajador tuvo conocimiento del aviso del intento de entrega del burofax, desconociéndose si fue el mismo día en el que se dejó el aviso o en fecha posterior.

El actor se encuentra en situación de jubilación parcial desde el 31 de diciembre de 2015.

Aplicar esta doctrina al caso de autos exige declarar improcedente el despido por falta de notificación de la carta de despido.

La empresa eligió para notificar la carta de despido al trabajador el burofax. Y así lo envía el día 18 de marzo de 2019, a las 21.04 al domicilio que le consta del trabajador y que se refiere en los partes de incapacidad temporal.

Ahora bien, elegido este modo de notificación, corresponde al empresario, probar que se cumplió éste con todos los requisitos legales. Esto es, que fue no hallado por el servicio de correos el trabajador para la notificación del burofax, pero que se le dejo aviso y que se intentó en una segunda ocasión su notificación en distinta fecha y hora.

CUARTO.- La sentencia considera que fue la voluntad obstativa del trabajador la que impidió su notificación. Para poder considerar que la carta de despido no llego a conocimiento del trabajador por causa imputable a la empresa, esto es, por no constar que se intentará notificar en dos horas distintas, en dos días distintos en su domicilio, habría que partir de que el domicilio al que se mandó el burofax era efectivamente el del actor. Si no es así, y consta en autos, que no lo era, difícilmente, puede sostenerse que la falta de prueba de los dos intentos de notificación en horario distinto, fue la causa de la falta de notificación de la carta de despido al actor.

El domicilio del actor que le costaba a la empresa era en CALLE000 número NUM000. En fecha 16 de diciembre de 2021 el actor no residía en ese domicilio habiendo cambiado su empadronamiento el día 27 de enero de 2021 a CALLE002 NUM002 de Santa Cruz de Tenerife. Se desconoce, porque no consta en hechos probados si el domicilio en CALLE000 era de algún familiar, sus padres, por ejemplo, que pudieran retirar la notificación, prueba que estaba en disposición de aportarla el actor.

Si lo que quiere sostener el actor es que la notificación de correos no le llego por no ser realizada conforme a reglamento, en dos horas distintas, y que si lo hubiera hecho correctamente correos se le hubiera notificado, debió probar que en el domicilio, en el que no residía, existían personas que pudieran verse notificados en su lugar y hacerle llegar la notificación.

El actor se limita a afirmar que la empresa no ha probado la notificación en forma, cuando la empresa utiliza el medio más idóneo para probar la recepción de la carta de despido, el burofax. Véase que un correo electrónico no acredita su recepción, salvo contestación del receptor. Y lo que se prueba en autos, es que al domicilio que se envía el burofax ya no era el actor, que no había notificado a la empresa el cambio.

Siendo así, la empresa cumplió con la carga de intentar notificar la carta de despido en el domicilio del trabajador que le costaba. Siendo que es el cambio no notificado de domicilio el que impide la notificación, pues por más que el de correos, no haya pasado en dos horarios distintos, hecho que no se acredita y es que ilógico, porque pasar exactamente a la misma hora parece altamente improbable; la notificación no hubiera llegado a buen fin, porque el actor no estaba en ese domicilio.

Si efectivamente el actor quiere sostener que fue una irregularidad de correos la que impidió la notificación, debió invocar y probar qué de no existir tal irregularidad en la notificación de correos, la misma hubiera llega a su conocimiento, y tal prueba o alegación no consta en autos.

La empresa cumplió intentando la notificación en legal forma, con el envió del burofax, siendo que la falta de notificación, es imputable al trabajador y no al empleador, lo que impide considerar el despido tácito.

Y no impugnando los motivos objetivos del despido y el contenido de la carta, el recuso debe ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia?

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.