Sentencia Social 757/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 403/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante suscribió con "Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima" un contrato de trabajo el 16 de septiembre de 2019, para prestar servicios como técnico superior, contrato en el que se pactó un periodo de prueba de 6 meses. Anteriormente, el actor había prestado servicios para la misma empresa bajo la cobertura de contratos mercantiles para realizar servicios como ingeniero agrónomo autónomo. En diciembre de 2019 "FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima" se escindió de "Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima", y se subrogó en el contrato de trabajo del demandante. El 31 de enero de 2020 la demandada "FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima" rescindió el contrato de trabajo del actor alegando no superación del periodo de prueba. El actor impugna ese cese como despido, planteando que la previa prestación de servicios bajo la cobertura del contrato mercantil era, en realidad, laboral, por lo que el periodo de prueba pactado en el contrato no era válido, considerando además que el cese constituye un despido nulo porque se habría produjo tras comunicar el demandante que iba a ocupar un puesto de Consejero Delegado en "Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima", que el actor consideraba le daba derecho a una excedencia forzosa por nombramiento para cargo público. Tras anularse una primera sentencia de instancia por insuficiencia de hechos probados, la nueva sentencia de instancia vuelve a desestimar por completo la demanda. El juzgador rechaza que la relación de servicios previa a septiembre de 2019 fuera laboral, basándose en que el actor cobraba por medio de facturas los trabajos de asesoramiento técnico dirigidos a obtener la licitación de un servicio de recogida de residuos urbanos, no tenía horario, organizaba su trabajo a su conveniencia y no empleaba medios materiales de la demandada y que en cualquier caso al firmarse el contrato laboral en 2019 el demandante había reconocido el carácter mercantil de la anterior prestación de servicios (aplicando toda una serie de doctrina sobre el valor liberatorio de los documentos de finiquito). En base a ello, concluye que el periodo de prueba pactado era válido, y afirma que, en cualquier caso, la resolución del contrato fue porque el actor no se adaptó al puesto de trabajo, no porque tuviera una oferta para ocupar un puesto directivo en "Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima". Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea siete revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego cinco motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación de los hechos probados que se pretende por el actor recurrente afecta al ordinal 4º del relato fáctico, modificando el mismo para que se recoja que el demandante había solicitado la excedencia por nombramiento en una entidad pública antes de que se le diera noticia de que su contrato iba a ser resuelto, suprimiendo la frase del hecho probado que recoge que el director regional ya le había informado que no iba a superar el periodo de prueba. Para ello se basa en una nueva valoración de la prueba, afirmando que de la documental obrante en autos no resulta la existencia de previa comunicación verbal, y que la misma no sería tampoco coherente con la comunicación por escrito recibida el 28 de enero conforme al folio 107. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "El 23 de Enero de 2020 en una comida entre Don Jesus Miguel y el Director Regional de FCC Medio Ambiente SA, Don Jesus Miguel le comenta su intención de solicitar una excedencia ya que ha sido nombrado consejero de una entidad pública, y en ese momento le comunica el Director que pensaba prescindir de sus servicios".

SEXTO.- El motivo está irremediablemente abocado al fracaso. La modificación propuesta solo tiene trascendencia a efectos dialécticos, pues la nulidad del despido que se pretende por el actor (para la cual, como destaca la recurrida, no formula un correlativo motivo de censura jurídica) depende, fatalmente, de asumir que un puesto de consejero delegado en una sociedad mercantil integrada en el sector público (como es "Gestión del Medio Rural de Canarias") equivale a un "cargo público" que da derecho a la excedencia forzosa del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores y es ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución; pero es muy discutible que el desempeño de un puesto en una sociedad mercantil, por muy integrada que esté la misma en el sector público, pueda calificarse como "cargo público", y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007, recurso 2432/2006, expresamente rechaza que un puesto directivo en una sociedad mercantil de capital público constituya un "cargo público". En cualquier caso, lo determinante del rechazo de la modificación es que la misma resulta de forma directa de ningún documento o pericial, sino que por medio de conjeturas y la técnica de la "prueba negativa" pretende el recurrente un nuevo examen de la prueba testifical sobre la cual el juzgador de instancia ha formado su convicción en relación al hecho probado que se impugna. Pero ese nuevo examen de la testifical es inadmisible en suplicación, por no permitirlo el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en coherencia con el carácter extraordinario del recurso, que no abre una nueva instancia, e impide a la Sala entrar a valorar cualesquiera medios de prueba distintos de los expresamente permitidos por la ley para modificar los hechos probados de la sentencia del Juzgado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, el demandante interesa la modificación del hecho probado 9º, para que se concrete que el importe anual de las facturas era de 60.000 euros, y las mismas se emitían siempre por los mismos conceptos y periodicidades, así como que en todas ellas aparecían el pago de gastos de gestión, kilometraje y viajes. Tal revisión se hace invocando los documentos obrantes a los folios 213 a 259 (facturas) y 429 a 436 (extractos bancarios de ingresos en la cuenta del actor) de los autos, y el texto alternativo que se pretende añadir diría lo siguiente: "Durante la vigencia de los contratos mercantiles entre Don Jesus Miguel y FCC Medio Ambiente SA, el primero emitía facturas mensuales del mismo importe durante 46 mensualidades que tenían un fijo de 5.000 euros mensuales, que sumaban 60.000 euros anuales, y dos variables bajo la denominación genérica de Gastos de Gestión para la asistencia y Kilometraje, Viajes y otros gastos, fijos en cada factura con los mismos conceptos y periodicidades".

OCTAVO.- No es posible apreciar un error patente del juzgador en la valoración de los documentos invocados, que son esencialmente los mismos que invoca el demandante (los extractos de ingreso en cuenta bancaria no añaden nada significativo), pues el hecho probado 9º recoge la existencia no solo del importe fijo mensual de 5.000 euros, sino de pagos de kilometraje, viajes y otros gastos, siendo incierto que lo abonado por gastos, viajes y kilometraje respondiera a un importe fijo, como se pretende decir en la propuesta de texto alternativo. No se alcanza a comprender, por otro lado, la trascendencia de la modificación pretendida por el actor, en qué medida puede la misma cambiar la valoración de lo que ya se recoge en el hecho probado, pues aunque hace alegaciones, valorando documentos, respecto a que su actividad no era la misma todos los meses, eso no lo refleja en hechos probados, y en cualquier caso, no es un dato inequívoco de relación laboral, porque esa misma situación se puede dar si se pactó una iguala. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo.

NOVENO.- En el tercero de los motivos de revisión fáctica el demandante pretende adicionar al hecho probado 10º unos extremos que dice que constaban en la base de datos corporativa de gestión de identidades de la demandada, y que contaba con una cuenta de correo de "FCC". Todo ello invocando las impresiones (parciales) de correos electrónicos de los folios 354 y 360 de los autos, unas tarjetas de visita (folio 452), alegando además que el folio 271 de los autos evidencia una práctica habitual de la empresa. El texto alternativo que se pretende incluir es el siguiente: "Desde el 26 de febrero de 2016 y hasta el 16 de septiembre de 2019 Don Jesus Miguel figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario externo asociado a la compañía "autónomo".

Desde el 17 de septiembre de 2019 y hasta el 1 de febrero de 2020 Don Jesus Miguel figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario interno asociado a la compañía FCC SA."

Don Jesus Miguel tuvo siempre, en ambos periodos reseñados, la misma cuenta de correo electrónico de la empresa, bajo dominio de la misma con la cuenta: DIRECCION001".

DÉCIMO.- Las tarjetas de visita son documentos claramente inhábiles a efectos revisorios, desde el momento en que no consta en ellas fecha alguna ni nada que permita saber, solo a partir del examen de esos documentos, quien las emitió, por qué, cuando, y para qué. En cuanto a las impresiones de correos electrónicos, efectivamente en el pie de los dos que se invocan aparece identificada una cuenta de correo electrónico " DIRECCION001", y el primero de los invocados, en el folio 354, es anterior a la suscripción del contrato laboral. La cuestión, sin embargo, es más compleja, porque si se revisa la totalidad de las impresiones de correos electrónicos, se constata que en buena parte, si no la mayoría, de los emitidos antes de septiembre de 2019 no aparece una dirección de correo propia del demandante en el pie; pero más relevante aún es que, en el encabezamiento de los mensajes, en los emitidos antes de la suscripción del contrato de trabajo el remitente aparece identificado como " Jesus Miguel- External", mientras que la palabra "external" desaparece de la identificación del remitente a partir de que el actor y la demandada formalizaran el contrato de trabajo. Dato que la sentencia de instancia destaca, en el hecho probado 22º. No constando los metadatos de los correos electrónicos, ni los correos mismos (como archivo informático y no como mera impresión) no es posible asegurar que la dirección de correo del remitente fuera idéntica en uno y otro periodo, pero la mención de "external" en el encabezamiento sugiere, como apuntan los folios 271 y 272 de los autos, que antes de suscribirse el contrato de trabajo se asignó al actor una cuenta de correo diferente, aparentemente con el único objeto de servir de cauce seguro de comunicación entre el actor con "FCC", pero sin emplearse ese correo electrónico en las comunicaciones con terceros y, desde luego, de un somero examen de los correos electrónicos no se constata que antes de septiembre de 2019 el actor lo empleara para otra cosa que no fuera comunicarse con la empresa demandada (desde la suscripción del contrato de trabajo sí que aparece usada la dirección de correo electrónico para comunicaciones con terceros; por ejemplo, folio 383). En cualquier caso, surgiendo dudas razonables sobre que la dirección de correo electrónico siempre haya sido la misma, la modificación no puede ser admitida.

UNDÉCIMO.- En el cuarto motivo de revisión fáctica, el actor interesa que el hecho probado 13º pase a decir que el servicio de prevención lo que certificó en enero de 2021 es que no se había evaluado el centro de trabajo de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, amparándose para ello, por lo que se deduce del motivo, en el informe del servicio de prevención del folio 389 de los autos. El texto propuesto es el siguiente: "El servicio de Prevención de Riesgos Laborales de FCC Medio Ambiente SA certifica el 8 de enero de 2021 que no se ha evaluado centro de trabajo en la Calle DIRECCION000 N.º NUM000 de Santa Cruz de Tenerife".

DUODÉCIMO.- El texto que se propone no resulta de forma directa del documento, en el que en modo alguno se afirma expresamente que un centro de trabajo en la calle DIRECCION000 no ha sido objeto de evaluación. En dicho documento no hay ningún reconocimiento ni implícito ni explícito de que la empresa cuente con centro de trabajo en esa calle DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife, reconocimiento que es lo que el actor pretende incluir en la propuesta que, por lo que se ha expuesto, no ha de ser estimada.

DECIMOTERCERO.- La quinta propuesta de revisión fáctica que se plantea por el actor afecta al hecho probado 17º, en el cual pretende hacer constar que antes de la suscripción del contrato de trabajo su lugar de prestación de servicios eran las oficinas del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife. Invoca en apoyo de la adición el contrato de arrendamiento que consta al folio 390, una fotocopia de lo que parece ser el sobre de documentación remitida por mensajería, que consta al folio 452, las tarjetas de visita que obran al folio 452 (que está duplicado), o el pie de los correos electrónicos (folios 274 a 388), haciendo también alegaciones sobre la forma de designarse el lugar de prestación de servicios en los contratos mercantiles, o en que en ellos no se hiciera referencia a otros centros de trabajo de la empresa demandada. El texto que se propone es el siguiente: "Ninguno de los ocho contratos mercantiles de prestación de servicios profesionales entre el 15 de noviembre de 2015 y el 15 de septiembre de 2019 identifican la obligación de realizar las funciones en un lugar concreto.

El contrato laboral suscrito el 16 de septiembre de 2019 identifica como centro de trabajo San Miguel de Abona y otras zonas.

Si bien Don Jesus Miguel realizó su actividad laboral para la empresa desde la oficina contratada al efecto en la calle DIRECCION000, NUM001 planta de Santa Cruz de Tenerife desde el 01/03/2016 hasta el 31/01/2020".

DECIMOCUARTO.- Del examen de los documentos invocados no puede concluirse que el juzgador haya incurrido en un error patente de valoración de la prueba, porque de los documentos no resulta de forma clara, inmediata e incuestionable, lo que pretende reflejarse por el actor, que las oficinas en cuestión constituían su lugar ordinario de trabajo durante la vigencia de las contrataciones mercantiles. Dejando aparte que, como se ha dicho, las tarjetas de presentación no se pueden considerar documentos hábiles a efectos revisores, el mero examen de los documentos no permite descartar que, como planteó la demandada en juicio, las citadas oficinas no se usaban nada más que a efectos de recibir, de manera puntual, algunas notificaciones o documentación (lo que es coherente con la fotocopia del folio 452), sin constituir un verdadero centro de trabajo (que el juez de instancia ha concluido que no lo era), porque es evidente que el medio ordinario de comunicación entre la empresa y el actor era el correo electrónico. Que el recurrente tenga que hacer inferencias negativas a partir del contenido de los contratos mercantiles y del informe del servicio de prevención termina de confirmar que el texto que se pretende añadir no resulta de forma directa de los documentos, lo que ha de conducir a desestimar la propuesta de revisión.

DECIMOQUINTO.- En el sexto motivo deducido por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende modificar el hecho probado 24º, para dejar constancia en el mismo que las tareas que el actor realizaba al amparo de los contratos mercantiles son las mismas que desempeñaba tras la contratación laboral. Invoca para ello numerosos documentos, los cuales examina detenidamente, citando los contratos mercantiles de los folios 177 al 212 de los autos, y numerosas impresiones de correos electrónicos (folios 286, 300, 305, 306, 309, 348, 349, 352, 455, 456, 275 a 27, etc..) . El texto alternativo que propone es el siguiente: "El actor tenía contratados los servicios profesionales a fin de integrarse en el equipo de trabajo para acometer las tareas de elaboración de ofertas competitivas en el ámbito de su especialidad (gestión de residuos) que puedan convocar las Administraciones Públicas y otras empresas en las Islas Canarias y en particular en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.

El día a día se lo marcaba la empresa.

La licitación de Santa Cruz de Tenerife era una prioridad y después otras licitaciones en el ámbito de las Islas Canarias.

Una vez que se firma el contrato laboral el 16/09/2019, el actor entra como Titulado Superior. Sus funciones son exactamente las mismas que antes de esa fecha".

DECIMOSEXTO.- Pretende el recurrente modificar un hecho que el juzgador ha considerado probado a partir de prueba testifical, y basándose para ello, además, en documentos de los que no resulta de forma directa, clara e incuestionable, el contenido del texto alternativo. De una lectura de los correos electrónicos se muestra que las tareas que el actor realizaba antes del 14 de septiembre de 2019 consistían en conseguir la adjudicación de contratos de servicios para la empresa (folio 302, que recoge palabras del propio demandante: "(.) mi trabajo consiste en tratar de conseguir contratos para la empresa (.)"), mientras que, desde septiembre de 2019 el demandante realizaba principalmente tareas de gestión de servicios ya adjudicados y que estaban siendo ejecutados por la demandada (los mensajes de refieren a tareas como contratación de personal, relaciones públicas, ampliaciones o modificaciones de los servicios ya contratados.), lo que muestra un cambio de las tareas realizadas y no se contradice en absoluto con ese cambio de funciones y responsabilidades que se recoge en el hecho probado 24º a partir de la prueba testifical. El motivo, en consecuencia, no puede estimarse.

DECIMOSÉPTIMO.- En el séptimo y último motivo de revisión de los hechos probados el recurrente interesa que se modifique el hecho probado 25º (por error vuelve a mencionar el 24º), para indicar que con la suscripción del contrato laboral no se varió el puesto que ocupaba dentro de la jerarquía de la empresa demandada. Invoca para ello las impresiones de correos electrónicos de los folios 274 a 388 y los contratos, tanto mercantiles (folios 177 a 212) como el laboral (folio 83). El texto que propone diría lo siguiente: "Desde su incorporación a la empresa el 15/11/2015 Don Jesus Miguel despachaba con Don Celso, con el Departamento de Estudios de Madrid y con el resto del staff técnico y administrativo de la Delegación de FCC SA en Canarias.

Cuando se suscribió el contrato laboral el 16/09/2019 el actor mantuvo su misma escala como Técnico Superior con idénticos cometidos".

DECIMOCTAVO.- Como en el motivo anterior, el recurrente pretende modificar un hecho que el juzgador ha considerado probado a partir de prueba testifical, no revisable en suplicación, y, aparte de ello, la invocación de documentos se muestra claramente indiscriminada (la práctica totalidad de los correos electrónicos aportados, que en cualquier caso para ser adecuadamente valorados se necesita saber el contexto de las conversaciones que en ellos ser reflejan), pudiendo en todo caso repetirse lo que se ha dicho en relación a la pretendida modificación del hecho probado 24º, resumidamente que los correos electrónicos posteriores al 14 de septiembre de 2019 muestran un cambio en las funciones realizadas por el demandante, lo que impide considerar que el juzgador haya valorado de forma patentemente errónea la prueba a la hora de alcanzar su convicción en relación al contenido del hecho probado 25º.

DECIMONOVENO.- Pasando en consecuencia al estudio de los motivos de censura jurídica, planteados por el actor por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por razones sistemáticas se examinará primero el que se plantea en el recurso en tercer lugar, ya que en el mismo parece plantearse cuestiones referidas más a la forma de la sentencia, que a la aplicación del derecho sustantivo llevado a cabo en instancia. En ese tercer motivo de censura jurídica lo que se denuncia es infracción del artículo 24.1 de la Constitución porque el juez de instancia supuestamente no ha valorado el testimonio de una persona que obraba al folio 482 de los autos, ni la documentación que indicaba que el actor actuaba como representante de "FCC" en las mesas de contratación, o que solicitaba autorización para realizar viajes para hacer gestiones con clientes, criticando también lo que manifestó el testigo de la empresa.

VIGÉSIMO.- El motivo no puede ser acogido. Dejando aparte que, como correctamente vuelve a señalar el escrito de impugnación, y se señaló en la anterior sentencia de esta Sala, la alegada vulneración en la sentencia de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva del actor debió plantearse como un motivo de nulidad de actuaciones del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no por el cauce del 193.c; que los errores patentes de valoración de la prueba en instancia como han de deducirse es por el cauce del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (planteados en este caso de manera que no han podido ser acogidos); y que la mera invocación del artículo 24.1 de la Constitución es insuficiente, si no está acompañada de la invocación de los preceptos procesales o de fondo cuya correcta aplicación se supone que hubiera evitado la lesión del derecho fundamental, lo cierto es que todo el alegato que se contiene en el motivo es completamente estéril, pues el actor no pide la anulación de la sentencia de instancia por insuficiente motivación de la misma, que era el remedio correcto si la omisión de valoración de la prueba por el juzgador de instancia es flagrante, muy grave, e imposible de remediar por el cauce del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Irregularidades que no se evidencian en la sentencia por el mero hecho de no haber el juzgador dado valor a lo que en el propio motivo se evidencia como una mera testifical documentada (habiendo citado el recurrente de forma errónea el folio en el que se supone que consta); o por no haber tenido en cuenta que el actor actuó como representante de "FCC", cuando ni siquiera ha planteado una revisión de hechos con objeto de dejar constancia de tal dato, lo que sugiere la poca importancia que el mismo reviste para el propio recurrente; o se dedique el actor a censurar la forma en la que el juzgador ha valorado una testifical. El motivo resulta una estéril manifestación de disconformidad por el resultado desfavorable de la valoración global de la prueba llevado a cabo por el juzgador, y ello tanto por la falta de concreción de las normas reguladoras de la sentencia conculcadas por el juzgador, como por no interesarse la nulidad de la sentencia. En consecuencia, solo cabe desestimar el motivo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Pasando en consecuencia al estudio del resto de motivos que sí que se refieren a Derecho sustantivo o a jurisprudencia relativa al mismo, en el primer motivo de este tipo planteado en el recurso se denuncia infracción por inaplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, por no haberse apreciado la existencia de relación laboral anterior al contrato suscrito en septiembre de 2019, pese a considerar el demandante (llevando a cabo una nueva valoración de la prueba) que concurren todos los requisitos para calificar esa prestación de servicios como laboral, al tratarse de un servicio prestado por una persona física de forma voluntaria; bajo retribución económica reiterada, uniforme y por los mismos conceptos; sin asumir el actor nunca los riesgos, que igual que los beneficios iban directamente a la demandada; bajo las indicaciones y directrices de la demandada, en las instalaciones y con los medios materiales e inmateriales facilitados por la misma, y sin diferenciarse los servicios prestados antes y después de la suscripción del contrato laboral escrito.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Directamente relacionadas con las cuestiones suscitadas en ese primer motivo está todo lo que se plantea en lo que aparecen como los motivos 4º y 5º del recurso, pues en ellos insiste el actor que hubo relación laboral antes del 16 de septiembre de 2019. En el cuarto motivo del recurso se denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994 y 10 de julio de 2000 entre otras, relativas a las notas de dependencia y ajenidad características del contrato de trabajo; que debe prevalecer la realidad fáctica sobre el nombre que las partes hayan querido dar al contrato, y que entre los indicios de dependencia se encuentran la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, o la ausencia de organización empresarial propia del trabajador, afirmando el actor que todas estas notas concurrían desde el 15 de Noviembre de 2015, por lo que no cabía la aplicación de un periodo de prueba y su cese debe considerarse un despido. Y en el quinto invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/2013, sobre las circunstancias que permiten hablar de un "falso autónomo".

VIGÉSIMO TERCERO.- Los tres motivos, que esencialmente reproducen los que el actor planteó en el anterior recurso 444/2021 carecen de autonomía entre sí y suponen una descomposición artificial de la litis, porque, aunque formalmente amparados en distinta fundamentación, en realidad lo que se deduce en todos ellos es la aplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de desarrollo del mismo, porque el actor considera que la prestación de servicios entre el 15 de noviembre de 2015 y el 14 de septiembre de 2019 eran laborales y no mercantiles como ha concluido la sentencia de instancia. Deben por tanto, resolverse conjuntamente esos tres motivos. Del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien, como señala la jurisprudencia, son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral"). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

VIGÉSIMO CUARTO.- Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos, que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Esta misma sentencia destaca que en especial el concepto del requisito de dependencia o subordinación se ha ido matizando a medida en que "las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios", y que, en cualquier caso, "debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral".

VIGÉSIMO QUINTO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto (como se señala en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020), o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc., como puede ocurrir cuando es el empresario y no el trabajador quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

VIGÉSIMO SEXTO.- Por su parte, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. Pero la ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable (aunque tampoco la inexistencia de retribución fija, por sí sola, excluye la laboralidad), la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el presente caso, el actor, sin corregir los defectos técnicos que presentaban esos motivos en el recurso 444/2021, vuelve a alegar que concurren las notas propias y características de un contrato laboral, pero haciendo una nueva valoración de la prueba (en el motivo 1º), o simplemente afirmando apodícticamente la concurrencia de esas notas, sin exponer los hechos probados que revelan su existencia o al menos apuntan a ella (en los motivos 4º y 5º). Prescinde en todo momento, como denuncia la recurrida, de los hechos declarados probados, no ya de la sentencia recurrida, sino incluso de las propuestas de modificación planteadas en el propio recurso. Con ello desconoce que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

VIGÉSIMO OCTAVO.- En los hechos probados de los que la Sala ha de partir para resolver la cuestión, lo único que consta es que el actor y la demandada, antes de la formalización de un contrato de trabajo el 16 de septiembre de 2019, suscribieron entre el 15 de noviembre de 2015 y el 15 de agosto de 2019 un total de ocho contratos mercantiles (hecho probado 8º), terminando el último de esos contratos el 14 de septiembre de 2019 (por lo que resulta del hecho probado 2º). La retribución pactada en esos contratos mercantiles ascendía a unos 60.000 euros anuales, pagaderos en 12 mensualidades de 5.000 euros cada una, previa presentación por el actor de una factura bajo el concepto "gastos de gestión para asistencia", aparte de lo cual se le abonaban gastos por kilometraje, viajes y otros gastos (hecho probado 9º); el demandante figuraba en la base de datos de gestión de identidades de la demandada como "usuario externo" vinculado a la compañía como "autónomo" (hecho probado 10º). Aparentemente el actor no estaba sujeto a horario, y podía distribuir su tiempo de trabajo a conveniencia, informando a la empresa de los días que iba a tomar libres pero sin recibir ni esperar autorización de la demandada (hechos probados 11º y 24º), siendo las tareas que tenía encomendadas asesorar a la empresa para que la misma se pudiera presentar, y obtuviera la licitación de contratas públicas de servicios (hecho probado 24º). En cuanto al lugar de prestación de servicios del demandante, en ninguno de los contratos mercantiles se consignaba la obligación de prestar servicios en un determinado lugar (hecho probado 17º), y en cuanto a los medios de trabajo, el único del que se tiene constancia en hechos probados es una cuenta de correo electrónico de un dominio de propiedad de la demandada (hecho probado 22º), cuenta que, en realidad, más que un medio de trabajo en sentido estricto, parece más bien que se empleaba como cauce de comunicación segura entre el demandante y su comitente, porque no consta que recibiera en esa dirección de correo otros mensajes que no fueran procedentes de "FCC" (hecho probado 25º), mientras que después de la formalización de la relación laboral se empleaba también para comunicaciones con terceros. El elemento más sugestivo de dependencia que consta en los hechos probados es que al demandante, aparte de la contraprestación económica pactada en los contratos mercantiles (que era un importe anual a tanto alzado pagadero en doce mensualidades, lo cual en sí podría tanto considerarse un salario encubierto como una "iguala", perfectamente admisible en profesiones liberales, en las que el beneficio o pérdida para el profesional depende de la mayor o menor carga de trabajo que le asigne su cliente), se le abonaban adicionalmente algunos gastos realizados como consecuencia del desempeño de la actividad, lo cual no parece muy congruente con la asunción de riesgos empresariales a cargo del actor, pero tampoco sería insólito en una relación de tipo mercantil de consultoría y asesoramiento dirigida a la licitación de una contrata pública. Y que al suscribirse el contrato de trabajo escrito, en septiembre de 2019, se insistiera tanto en el carácter puramente mercantil de la precedente prestación de servicios, en el documento que se resume en el hecho probado 2º (que es como un finiquito, pero en lugar de suscribirse al fin del contrato de trabajo, se firmó al principio del mismo, por lo cual quizás debiera llamarse "principiquito"), denota que para la propia demandada esa previa relación de servicios podía, cuando menos, inducir a confusión.

VIGÉSIMO NOVENO.- Pero los elementos sugestivos de ajenidad son insuficientes en el presente caso para concluir que la previa prestación de servicios era laboral, cuando de la lectura total de los hechos probados se comprueba que, en el periodo de vigencia de los contratos mercantiles, el actor contaba con libertad plena para organizar su tiempo de trabajo, sin más limitación que las condicionadas por las fechas en las que tenía que reunirse con responsables del ayuntamiento en orden a obtener a favor de "FCC" la licitación de la contrata de limpieza viaria (hechos probados 11º y 24º); el actor ya se dedicaba profesionalmente a estar tareas de asesoramiento y representación en la licitación de servicios públicos, según resulta del hecho probado 23º, sin que conste que el actor recibiera de "FCC" órdenes concretas o instrucciones sobre cómo realizar su trabajo, sino que más bien informaba de la evolución y resultado de sus gestiones. Las tareas que realizaba antes del 14 de septiembre de 2019 no eran las mismas que las que desempeñó tras formalizarse el contrato de trabajo (hecho probado 24º), y, mientras que durante los contratos mercantiles ni estaba formalmente integrado en la empresa, ni sujeto a una jerarquía en la misma, en el periodo del contrato laboral sí que se integró en el organigrama de la empresa (hecho probado 25º), contando con personas que supervisaban y controlaban el desempeño de su labor, hasta el punto que fue precisamente una opinión desfavorable de sus superiores jerárquicos sobre el desempeño del actor lo que motivó que se resolviera el contrato en el periodo de prueba (hecho probado 15º). Uniendo a todo ello que no consta que el actor hiciera uso de medios materiales o inmateriales de la demandada para la ejecución de las tareas de asesoramiento objeto de los contratos mercantiles (solo consta facilitado un correo electrónico como medio para comunicarse con la propia demandada, pero no con terceros), y que tampoco consta que se exigiera al demandante exclusividad, o el desempeño de un determinado número de horas en la actividad de asesoramiento, ha de concluirse que en el presente caso las notas de dependencia y ajenidad aparecen demasiado desdibujadas en la relación de servicios previa al 15 de septiembre de 2019 como para poder considerar que se trataba de una relación laboral encubierta, lo que ha de conducir a la desestimación de los tres motivos del recurso que combaten el pronunciamiento de instancia que solo reconoció relación laboral desde septiembre de 2019.

TRIGÉSIMO.- La segunda de las censuras jurídicas planteadas en el recurso (el submotivo B del "octavo motivo") denuncia infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por haber el juzgador dado valor liberatorio a las manifestaciones suscritas por el demandante en el momento de la firma del contrato de trabajo, reconociendo el carácter no laboral de los servicios precedentes, y aceptando una rebaja de sus retribuciones, alegando el actor que esas cláusulas suponen una renuncia de derechos indisponibles y carecen de toda validez.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Que el juzgador acudiera a la figura del "finiquito" para dar validez a esa concreta cláusula del contrato de trabajo resulta cuando menos llamativo, porque lo que se produjo en el presente caso no fue una transacción para poner fin a posibles litigios derivados de una relación laboral que se extinguía (que es el objeto propio de un finiquito), sino unas condiciones pactadas en un contrato laboral que comenzaba. En cualquier caso, desde el momento en que no se ha considerado que la prestación de servicios del actor para la demandada entre 2015 y septiembre de 2019 fuera de naturaleza laboral, resultan inaplicables, y no pueden haberse vulnerado, los preceptos que invoca el recurrente, porque el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores no se refiere a derechos adquiridos en cualesquiera otras relaciones jurídicas que no sean las derivadas del contrato de trabajo, y por tanto, habiendo una previa relación de servicios de carácter mercantil, las partes del contrato de trabajo podían lícitamente pactar si el tiempo de esa previa prestación de servicios mercantiles se computaría o no a efectos de antigüedad, y con qué alcance; y también podían lícitamente pactar unas contraprestaciones inferiores a las de la relación mercantil porque, por un lado, en un contrato laboral las cotizaciones sociales las asume en su mayor parte el empleador, mientras que en la relación mercantil las asumía el demandante; y por otro lado, consta que las tareas encomendadas al actor en virtud del contrato de trabajo no eran las mismas que las que desempeñaba como asesor externo. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo y, con él, el recurso en su integridad.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.