Sentencia Social 1070/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 818/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- La actora, que presta servicios para DIRECCION000 con la categoría profesional de cuidadora, interpuso demanda contra dicha empresa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Fraternidad Muprespa, solicitando se declarase su derecho a obtener de la mutua certificación médica de riesgo durante la lactancia natural , y a permanecer en dicha situación mientras dure la lactancia con las consecuencias inherentes, entre ellas, el abono de prestación del 100% de la base reguladora por accidente de trabajo desde el 2 de febrero hasta el 22 de junio de 2023. Postulaba asimismo, la condena de la mutua al abono de una indemnización de 12.500 € por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales y perjuicios adicionales derivados.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, al que correspondió el conocimiento del asunto, dictó sentencia desestimatoria frente a la cual se alza en suplicación la demandante con dos motivos de recurso articulados por su representación letrada , con correcto y respectivo amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS.

El recurso es impugnado por la Mutua Fraternidad Muprespa que considera acertado el pronunciamiento de instancia, y pide su confirmación.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado b) del precepto mencionado, el motivo inicial propone modificar el hecho probado quinto de la sentencia, que considera incompleto. La enmienda postulada afecta, en concreto, al párrafo anterior al antepenúltimo, cuyo contenido intenta sustituir por el siguiente, (quedando marcada en negrita la adición que respecto del texto original se pretende incorporar):

"En la valoración del riesgo para protección de la maternidad, puerperio y lactancia de la empresa, en la categoría profesional de cuidador/a de residentes-aux. de enfermero/a dentro del riesgo biológico se establece que "en aquellos casos en que el ámbito laboral de la trabajadora suponga un riesgo de infección, se deben reubicar en puestos sin riesgo de exposición y si no es posible, debe ser apartada de su lugar de trabajo" también se recoge el riesgo por ordenación del tiempo de trabajo (turnicidad) estableciendo que es "necesaria una adecuada valoración del riesgo en los puestos de trabajo tanto desde la perspectiva general del puesto como el examen especifico que se refiera a la trabajadora embarazada en concreto" y se recoge el riesgo por nocturnidad haciendo relación expresa a la Directiva 92/85 , "señala la necesidad de tomar las medidas necesarias para no realizar un trabajo nocturno, las mujeres durante el embarazo o durante un periodo consecutivo al parto".

Sustenta la enmienda en el plan general de prevención de la empresa aportado por la mutua (docs. 15 a 161 de), cuyos folios 147 a 149 contemplan la evaluación específica para la protección de la maternidad, puerperio y lactancia en el puesto de trabajo de cuidador/a de residentes, auxiliar de enfermería.

Para decidir sobre la propuesta revisora es indispensable recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJRS- y que en su examen sobre tales materiales, dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El éxito del motivo destinado a la revisión fáctica en el recurso de suplicación, está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos perfilados por el Tribunal Supremo para el recurso de casación, de la misma naturaleza extraordinaria:

a) que se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de instancia o, al menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con las siguientes precisiones: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que su valoración jurídica conduzca a resultados que se consideren erróneos. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, cuya competencia está legal y ampliamente atribuida al juez de instancia, siempre dentro de las reglas de la sana crítica. 3) Los documentos sobre los que se apoya la revisión han de tener una eficacia contundente e incuestionable evidenciando el desacierto judicial sin necesidad de argumentos valorativos, conjeturas o deducciones. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues con ello se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el interesado de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de los extremos que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala sin necesidad de introducirlos en el relato histórico de la resolución recurrida. ( STS de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 13/11/2007 rec. 77/2006, de 28/6/2013 rec. 15/2012, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 16/4/2014 ( Pleno) rec. 57/2013, de 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, 9/1/2019 rec. 108/2018, 13/3/2019 rec. 1002/2019 o de 21.10.2021 rec. 143/2020).

Recapitulando, el recurso de suplicación no es una segunda instancia, la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y la modificación del relato fáctico únicamente es posible cuando a través de prueba documental o pericial, de eficacia directa e incuestionable, se demuestra un error claro y patente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones, se impone el rechazo de la enmienda solicitada.

La documental que sustenta la ampliación del ordinal cuestionado (Plan general de prevención de la empresa) no es hábil para lograr objetivo pretendido, puesto que se trata de la misma prueba que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia para formar su convicción , conforme a las facultades que le son propias.

De otro lado, el texto que se intenta añadir es genérico y carece de relevancia decisiva. Así, en materia de turnicidad se refiere concretamente a la "trabajadora embarazada", y respecto de la nocturnidad, se limita a recordar lo dispuesto en la Directiva 92/85 /CEE de 19 de octubre de 1992, que recoge medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, cuya aplicación no depende de su constancia o inclusión en un concreto plan.

En definitiva, procede respetar el relato judicial.

TERCERO. - En el siguiente motivo del recurso ya formulado por el cauce procesal del artículo 193 c) LRJS, se denuncia vulneración de lo dispuesto en los arts. 45.1 y 48.7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y 188 y 189 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en conexión con los artículos 49, 50 y 51 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo regulador de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durante la lactancia natural, así como la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en el periodo de lactancia.

Frente a los argumentos esgrimidos en la sentencia para rechazar su pretensión, se alega en esencia lo siguiente:

- La empresa demandada aportó a la Mutua tanto el informe completo de evaluación de riesgos (folios 15 a 161 de la prueba de la Mutua) como una declaración empresarial sobre la situación por riesgo durante la lactancia natural, (folio 14 de la prueba de la Mutua).

-En el informe de evaluación general de riesgos se recogen bajo el mismo epígrafe, (lo cual indica una equiparación entre ambos) los riesgos de las categorías de cuidador de residentes/auxiliar de enfermería a los que la actora (cuidadora) está expuesta:

.riesgo por exposición a agentes biológicos que también viene contemplando dentro de la valoración especifica del riesgo para la protección de la maternidad, puerperio y lactancia, recomendando que en los casos de riesgo de infección se debe reubicar a la trabajadora a un puesto sin exposición y si no fuera posible debe ser apartada de su lugar de trabajo. Dicho riesgo también se recoge en la declaración empresarial de riesgo en la lactancia.

.riesgo por accidentes causados por seres vivos donde se recoge que existe un protocolo de actuación ante agresiones, se recomienda atender a los pacientes con acompañamiento, se contempla el auxilio de servicios externos (policía, ambulancias),... de todo ello se extrae que el riesgo de agresión es muy alto y habitual , y como tal ha de ser tenido en cuenta. Inexplicablemente no se contempla como específico en la valoración del riesgo para la protección de la maternidad, puerperio y lactancia, donde solo se hace referencia a las agresiones abdominales, pero también figura en la declaración empresarial de riesgo en la lactancia.

De lo expuesto resulta claro que la actora en su puesto de trabajo está sometida a riesgos biológicos certificados por la propia empresa, al estar en contacto con fluidos, secreciones, excreciones y sangre de personas afectadas por enfermedades contagio-infecciosas, que implican un claro riesgo de toxicidad en la leche materna que acabaría afectando al bebé, sin que el hecho de que disponga de equipos de protección , sea suficiente garantía para reducir o eliminar dicho riesgo asociado al puesto de trabajo, ya que dada la situación de falta de control personal de la mayoría de los usuarios del centro, resulta casi imposible mantener los protocolos de actuación para evitar los contagios.

Igualmente, queda claro que está sometida a riesgos psicosociales derivados de accidentes causados por seres vivos, al encontrarse continuamente expuesta a posibles ataques y agresiones de las personas residentes del centro, lo que supone además una gran carga mental y estrés asociado, que repercute en la producción de leche materna.

Tales riesgos son similares a los de un auxiliar de enfermería, colectivo sanitario al que se refieren la mayoría de sentencias recaídas en la materia, pero no es el único, ya que también se ha reconocido el riesgo en sectores ajenos a la sanidad, tales como tripulantes de cabina, y destaca la sentencia del TSJ de Sevilla nº 328/2021 de 4 de febrero , donde se reconoce el riesgo a una trabajadora social-educadora que presta servicios en un centro de acogida de Cáritas, cuyas circunstancias se asemejan claramente a las de la actora.

Pero la situación de riesgo en la lactancia materna a proteger va más allá, ya que la jurisprudencia del TS ha cambiado radicalmente, (Ss. de 19 de octubre de 2020, 828/19 de 4 de diciembre de 2019 y la de Pleno de 26 de julio de 2018) donde se sintetiza la doctrina de la Sala sobre la concurrencia de riesgos específicos para la lactancia natural, al entender que no cabe limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, ya que ello pervertiría el objetivo de la norma. Lo que se busca es evitar que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y desde esa óptica, no basta con que exista un peligro de transmisión de enfermedad de la madre al hijo, pues tan perjudicial es el propio contagio, como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias, por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento que influya en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de contravenir la propia finalidad protectora buscada, por lo que se ha de valorar que el trabajo a turnos o sus horarios y jornada no impidan la alimentación regular del menor, así como que la trabajadora disponga de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna de manera adecuada en el centro de trabajo.

La actora desarrolla su trabajo en turnos de mañana, tarde y noche (Hecho Probado Primero), circunstancias inadecuadas para la alimentación natural y regular del lactante, recogidas expresamente dentro de la evaluación del riesgo para su categoría del plan general de evaluación de la empresa. El artículo 7 de la Directiva 92/85 obliga a los estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras en periodo de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno, debiendo el empresario trasladarlas a un puesto de trabajo diurno o dispensarlas del trabajo si no resulta posible el cambio. De otro lado, por las propias características de su puesto de trabajo no se pueden regular de manera anticipada los tiempos y horarios disponibles para proceder a la extracción de la leche, ya que su descanso depende de las necesidades de los usuarios y actividades del centro, pudiendo ser incluso interrumpido si surge alguna situación de conflicto entre los usuarios del centro, a la que se tenga que hacer frente de manera inmediata y además, sus funciones incluyen desplazamientos fuera del centro. Si bien las extracciones no tienen que realizarse siempre a la misma hora, sí se han de producir en el momento que resulten necesarias para evitar complicaciones como la mastitis.

Todo ello agravado por el hecho de que aunque que en el centro de trabajo hay múltiples estancias que podrían ser habilitadas al efecto, lo cierto es que no existe un sitio específico donde la trabajadora pueda extraer la leche con garantías de privacidad, limpieza, temperatura, intimidad e higiene, ni hay un lugar de almacenaje que permita su conservación adecuada y aislada de otros productos que puedan contaminarla, a temperatura refrigerada y constante para evitar su deterioro.

En la declaración empresarial de riesgos por lactancia de la empresa, no consta que se haya tomado medida alguna para intentar evitar la exposición de la trabajadora a los que certifica (biológico y de agresiones), ni los que omite turnicidad y nocturnidad, y tampoco que resulte técnica u objetivamente imposible poner en marcha esas medidas. Es más, su solicitud de adaptación de jornada al turno de mañanas, fue denegada por la empresa al no resultar posible (Hecho Sexto).

En suma, resulta claro que la actora estaría dentro de los supuestos de riesgo en la lactancia recogidos y debería en consecuencia haber sido objeto de la protección allí otorgada, con derecho a la prestación correspondiente durante el periodo de 2 de febrero a 22 de junio de 2023.

CUARTO.- A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, el artículo 49.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, dispone: "1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las 11 condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. 3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. 4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo".

QUINTO.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de enero de 2019, Recurso 2037/2017, y las que en ella se citan - 1 octubre 2012 (Rec. 2.373/2011), 21 marzo 2013 (Rec. 1.563/2012), 24 junio 2013 (Rec. 2.488/2012), 7 abril 2014 (Rec. 1.724/2013) y 28 octubre 2014 (Rec. 2.542/2013)- establece la doctrina de la Sala sobre la prestación de riesgo para la lactancia natural en los siguientes términos:

a) Para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter (hoy 188 y 189 LGSS ) han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional, o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría".

b) Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET .

c) La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas y

d) La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo.

Bajo estas premisas, la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde "en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral" ( STS/4ª de 18 marzo 2011 - rcud. 1863/2010 -, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio, supone que es a la parte actora quien debe "desvirtuar las causas de denegación de la prestación".

Este criterio se ve modificado en relación con la carga probatoria, y así se dispone a continuación:

"A raíz de la citada STJUE las SSTS 26 junio 2016 (Pleno ) y 11 julio 2018 (Rec. 396/2017 ) modificaron la doctrina tradicional de la Sala en un doble sentido.

Por un lado, en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en tales, casos dispone del principio de facilidad probatoria; teniendo en cuenta, además que, entre sus obligaciones preventivas, figura no sólo la evaluación general de riesgos, sino, también de manera específica, la incidencia que tales riesgos puedan o no tener en la mujer en los supuestos de embarazo y lactancia.

Por otro lado, en relación a la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural, siguiendo la solución avanzada ya en la STS de 3 de abril de 2018 (rcud. 2018 (762/2017 ), la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil. Lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo".

SEXTO.- En el presente caso, son datos fácticos relevantes para resolver la contienda suscitada los siguientes:

1º) La actora presta sus servicios como cuidadora en el centro residencial de la empresa DIRECCION000 en DIRECCION002, desempeñando sus funciones en turnos de mañana, tarde y noche, en los que siempre hay varios trabajadores. La relación laboral se rige por el convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, y las contingencias profesionales de la empresa están cubiertas por la Mutua Fraternidad Muprespa.

2º) Tras haber dado a luz una niña, y agotar permiso de maternidad, lactancia acumulada y vacaciones, solicitó de la Mutua la expedición de certificación de riesgo durante la lactancia que le fue denegada en enero de 2023, y ratificada posteriormente.

3º) En el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa se describen las funciones de su puesto de trabajo y se enumeran como riesgos del mismo, además de los accidentes de tráfico por desplazamientos, "los accidentes causados por seres vivos. Daños físicos y mentales originados por posibles ataques inherentes al puesto de trabajo. Agresiones por personas" y "la exposición a agentes biológicos por las enfermedades contagio-infecciosas que pueda tener el colectivo de usuarios con que trabaja" calificando este último riesgo de probabilidad baja, consecuencia baja y valor del riesgo trivial". En la valoración del riesgo para protección de la maternidad, puerperio y lactancia de la empresa, en su categoría profesional de cuidador/a de residentes-aux. de enfermero/a dentro del riesgo biológico , se establece que "en aquellos casos en que el ámbito laboral de la trabajadora suponga un riesgo de infección, se deben reubicar en puestos sin riesgo de exposición y si no es posible, debe ser apartada de su lugar de trabajo".

4º) El edificio donde radica el centro de trabajo consta de cuatro plantas con numerosas dependencias (Hecho Probado Segundo), pero no existe un sitio específico para realizar la extracción de la leche materna.

5º) En el calendario laboral de la demandante para el año 2023, figuran turnos de noche entre tres y cuatro días al mes.

6º) En el desempeño de las tareas propias de su categoría profesional de cuidadora, no se utilizan productos químicos de relevancia.

7) El 23 de febrero de 2023 la actora solicitó a la empresa trabajar únicamente en turno de mañanas, petición que fue denegada por razones organizativas, si bien se le dejó abierta la posibilidad de negociar una flexibilidad horaria que le permitiese conciliar vida laboral y familiar, que se procuraría aceptar si resultase compatible con las necesidades del servicio.

A partir de dicho relato , obtenido de la valoración de los elementos de convicción aportados (documental y testifical), el juzgador de instancia rechaza la existencia de riesgos biológicos razonando: A) el contenido del Plan de Prevención de Riesgos de la empresa es, por genérico, manifiestamente insuficiente a estos efectos, califica el riesgo de probabilidad baja, consecuencia igualmente baja y el valor general del riesgo como trivial. B) No se ha acreditado que el cuidado y atención a personas mayores, dependientes o con deterioros funcionales constituya de por sí un riesgo para los cuidadores, que alguno de los usuarios o residentes padezca enfermedades infecto-contagiosas, ni que se haya contagiado a ningún trabajador con anterioridad. C) Además, las medidas elementales de protección y el empleo de EPIS serían en principio suficientes para prevenir tales contagios, y siendo varios los trabajadores presentes en cada turno, en el hipotético caso de que concurriese una circunstancia que requiriese unas medidas de prevención especiales, tal usuario podría ser atendido por otro cuidador/a, y no necesariamente por la demandante.

Descarta asimismo el riesgo por turnicidad, que considera no guarda relación con la pretensión ejercitada de riesgo para la lactancia, sino con la conciliación de la vida laboral y personal ( arts. 34.8 y 37. 4 y 5 ET), y razona igualmente que "el hecho de que no exista un lugar específico y concreto destinado a la extracción de leche, no significa que no pueda llevarse a cabo en unas adecuadas y suficientes condiciones de higiene e intimidad, ni que no se pueda habilitar alguna de las múltiples dependencias existentes en el centro para tal finalidad."

La recurrente insiste en que está sometida a riesgos por exposición a agentes biológicos difícilmente evitables por los equipos de protección dada la falta de control personal de la mayoría de los usuarios del centro, y reitera el riesgo de accidentes causados por seres vivos recogido en la declaración empresarial de riesgo en la lactancia, que por su carga mental y de estrés asociado, repercute en la producción de leche materna. Pero dichos alegatos no son mas que meras afirmaciones de parte, sin respaldo en la sentencia y por tanto, ineficaces para desvirtuar los detallados razonamientos del Juzgador sobre tales riesgos que, mantenido en su integridad el relato fáctico, asumimos y compartimos.

Cuestión distinta es la referida a la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno puede tener en la protección de la lactancia natural, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo-Pleno en sentencia de 26 de junio de 2018 (Rec. 1.398/2016). Respecto de la misma, por la sentencia de 4 de diciembre de 2019 (Rec. 2.343/2017) se manifiesta: "Recordábamos allí el criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011 ) que partía de entender que las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) "por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores".

Esta doctrina se matiza en el sentido ( STS de 4 de diciembre de 2019, rcu. 2343/2017) de que : "esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril , 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds.818/2011 , 2361/2011 , 306/2011 y 1298/2011 , respectivamente)" .

La aplicación de ese criterio motivó sentencias estimatorias de esta Sala como la de 24 de noviembre de 2020 (rec.1529/2020), la de 8 de noviembre de 2022 ( rec. 1929/22) o la más reciente de 25 de abril de 2023 (rec. 350/23) , y la misma solución procede dar en este caso, a la vista de las circunstancias concurrentes.

Así, se declara acreditado que la actora se halla sujeta a turnos de mañana, tarde y noche y también, que en el centro de trabajo no hay un sitio específico para que pueda realizar la extracción de la leche, circunstancias que no resultan adecuadas para los periodos de alimentación de un lactante, ni vienen a facilitar el necesario vaciado de las mamas que resulta preciso para el mantenimiento de la producción del alimento materno.

Cierto que, como señala el juzgador de instancia, dicha carencia podría solventarse habilitando alguna de las múltiples dependencias existentes en el centro para tal finalidad. Pero no es menos cierto que en el momento actual, al no haberse materializado dicha posibilidad, la trabajadora no dispone de un lugar adecuado para proceder a la extracción de la leche en condiciones de intimidad o privacidad, y tampoco cuenta con el dispositivo de refrigeración imprescindible para conservarla, y salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural.

En definitiva, aun considerando que en general las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo, las extremos señalados evidencian que en el concreto supuesto examinado, la incompatibilidad de la toma directa no se puede paliar con la extracción de leche y su conservación en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación del servicio, y por ello procede apreciar que concurre un riesgo efectivo para la lactancia natural en los términos señalados por la jurisprudencia, con las consecuencias legales inherentes y reconocerle el derecho a la prestación durante el periodo reclamado y en el importe de la base reguladora de 41,68 € fijado en la sentencia , que la Mutua impugnante no cuestiona.

SÉPTIMO.- La recurrente incluye una petición más de condena, el pago de una indemnización de 12.500 € € por daños morales. Aduce , que la conducta de la Mutua es incardinable en el cuadro de sanciones muy graves tipificadas y previstas en el RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías y las sanciones establecidas en el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el Orden Social, y considera que la sanción que correspondería a dicha conducta conforme a lo prevenido en el artículo 8.12, debe fijarse en una cantidad total de 12.500 € : 2.500 € por cada mes en el que la trabajadora se vio privada del reconocimiento de la situación de riesgo durante la lactancia natural, importe adecuado y razonable para el daño moral ocasionado por vulneración de sus derechos fundamentales, más los daños y perjuicios adicionales.

La mutua se opone a dicha solicitud por razones formales y materiales. Considera que al no haber sido citada en el recurso la normativa que se entiende infringida, no procede admitir la reclamación. Añadiendo, en cuanto al fondo, que se trata de una resolución administrativa dictada en aplicación de la normativa legal existente, sin mala fe ni arbitrariedad, que no infringe derecho fundamental alguno.

El artículo 140 LRJS autoriza a acumular en las demandas en materia de prestaciones de Seguridad Social "alegación de lesión de derechos fundamentales o libertades públicas".

Y el artículo 183 del mismo texto legal, integrado en el capítulo destinado al procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, señala que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandada por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Para solicitar la indemnización adicional la actora comienza alegando en la demanda que se ha vulnerado su derecho a la igualdad y a la integridad física, infracciones sobre las que la sentencia de instancia, en lógica consecuencia con la desestimación de la pretensión sobre prestaciones, no contiene pronunciamiento alguno.

Aquella cita o mención genérica se reproduce en el recurso, sin la mínima referencia a los preceptos constitucionales supuestamente infringidos, ni explicación de las circunstancias o experiencias determinantes de las vulneraciones concretas causantes del daño moral que quiere resarcir mediante el cobro de una indemnización.

Cierto es que la Mutua privó injustificadamente a la demandante del acceso a la prestación de riesgo durante la lactancia natural, pero esa decisión no comporta la pretendida inobservancia de las normas específicas de prevención de riesgos laborales , ni constituye indicio alguno de la vulneración de derechos fundamentales que sustente la indemnización solicitada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,