Sentencia Social 1563/202...e del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 1563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1204/2023 de 21 de noviembre del 2023

Tiempo de lectura: 42 min

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Relacionados:

Orden: Social

Fecha: 21 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 1563/2023

Núm. Cendoj: 33044340012023101529

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2692

Núm. Roj: STSJ AS 2692:2023

Resumen
DESPIDO OBJETIVO

Voces

Puesto de trabajo

Despido improcedente

Complemento de destino

Contrato de Trabajo

Pago de la indemnización

Impago de salario

Pago del salario

Causa de inadmisión

Categoría profesional

Centro de trabajo

Convenio colectivo

Contrato de trabajo de duración determinada

Jubilación parcial

Instituto Social de la Marina

Escrito de interposición

Clasificación profesional

Medios de prueba

Prueba pericial

Fuerza probatoria

Jornada laboral

Pagas extraordinarias

Plus de turnicidad

Interinidad

Contrato de interinidad

Contrato de relevo

Interinidad por vacante

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01563/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33024 44 4 2022 0002379

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001204 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000594 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Artemio

ABOGADO/A: BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO D, Benigno

ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD,

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: , BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ

Sentencia nº 1563/23

En OVIEDO, a veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1204/2023, formalizado por la LETRADA DOÑA BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Artemio, contra la sentencia número 77/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 594/2022, seguidos a instancia de Artemio frente a la CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y Benigno, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Don Artemio presentó demanda contra CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y Benigno, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 77/2023, de fecha quince de febrero de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"Primero.- El demandante, D. Artemio, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo de duración determinada a jornada completa suscrito el 10 de enero de 2018 como "auxiliar de servicios generales a extinguir" para sustituir al trabajador Emiliano con derecho a reserva en el puesto de trabajo, que se extendería hasta el día 26 de enero de 2018. En el contrato se hizo constar la adscripción al grupo D.

- El día 28 de enero de 2018 firmaron un contrato de trabajo de relevo a jornada completa de duración determinada como "auxiliar de servicios generales" celebrado para cubrir el 75% de la jornada de trabajo dejada vacante por Emiliano reduciendo su jornada de trabajo y su salario en un 75% para el acceso a la jubilación parcial, con una duración hasta el día 27 de enero de 2022 en que accedería a la jubilación total por cumplir la edad de 65 años. Con el recibo de salarios del mes de enero de 2022 se le abonó al actor la liquidación correspondiente a 12 días de salario por año de servicio por importe de 1.642,71 euros

- El 28 de enero de 2022 suscribieron las partes contrato de trabajo temporal de interinidad por vacante, empezando a prestar servicios el 31 de enero de 2022, adscrito al puesto denominado "ordenanza" NUM001, en la Casa del Mar de Gijón, Grupo E, nivel 11, complemento de destino B, con TUR.

Segundo.- El demandado D. Benigno, con DNI nº NUM002, viene prestando servicios de forma ininterrumpida para la administración demandada en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

- Como ordenanza desde el 14 de noviembre de 2018 en virtud de un contrato de duración determinada de relevo con jornada parcial para la sustitución de un trabajador en situación de jubilación parcial, D. Hilario. El contrato finalizó el 31 de diciembre de 2019. Por resolución de 17 de diciembre de 2018 se acordó la transformación del contrato, pasando a desempeñar el Sr. Benigno una jornada del 100%.

- El 30 de diciembre de 2019 suscribe un contrato para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura. En el contrato se hizo constar que prestará sus servicios como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES incluida en la categoría de ORDENANZA. En el contrato se hizo constar la adscripción al grupo E.

- El 5 de marzo de 2020 suscribe un contrato de trabajo para prestar servicios como ordenanza para cubrir un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura.

Tercero.- Disciplinaba la relación el V Convenio colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias.

Cuarto.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de agosto de 2022, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 27 de agosto el puesto de trabajo con código NUM003 fue amortizado.

Quinto.- El puesto de trabajo NUM001 fue creado en el catálogo de puestos el 4 de marzo de 2020 y ocupado por primera vez por el actor.

Sexto.- El 20 de enero de 2022 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias la resolución de la consejería demandada de 13 de enero de 2022 por la que se convocaba el concurso de traslados en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 del convenio. En el concurso se incluyeron dos puestos de trabajo de ordenanza vacantes y ocupados por interinos.

Séptimo.- Por resolución de la consejería de 23 de mayo de 2022, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 3 de junio de 2022 se publicó la adjudicación de destinos, obteniendo destino en los puestos de ordenanza en la Casa del Mar de Gijón dos trabajadores fijos, D. Lucas y Dª Mariola, que se comenzaron a prestar servicios el 1 de octubre de 2022.

Octavo.- Por resolución de 20 de septiembre de 2022 se acordó la extinción de la relación laboral del actor con efectos al 1 de octubre de 2022.

Noveno.- El salario del actor a los efectos de indemnización asciende a 56,84 euros diarios, con inclusión de todos los conceptos retributivos.

Décimo.- El actor no ha desempeñado representación unitaria o sindical de los trabajadores en el último año."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Artemio contra CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra D. Benigno, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de septiembre de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su reclamación por despido contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra el trabajador D. Benigno. En la demanda solicitaba que se declare el cese de la demandante como indebido y por consiguiente el despido improcedente y condene a la Administración del Principado de Asturias a su readmisión en el puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de la indemnización legalmente establecida; subsidiariamente, de entender que el cese es justificado, se declare el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de prestación de servicios, así como a estar y a pasar por dicha declaración, con todos los efectos legales procedentes que deba la misma producir.

En el recurso interpuesto solicita una nueva sentencia en la que, estimando la demanda en su totalidad y el recurso, se revoque la de Instancia declarando el cese del demandante como indebido y por consiguiente el despido improcedente y condenando a la Administración del Principado de Asturias a su readmisión en el puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de la indemnización legalmente establecida; así como a estar y a pasar por dicha declaración, con todos los efectos legales procedentes que deba la misma producir.

El argumento central del recurrente es que durante toda la relación con la Administración del Principado de Asturias desempeñó el mismo puesto que el trabajador codemandado, ambos con contratos temporales, por lo que al tener más antigüedad que éste tenía preferencia para continuar la relación laboral y no procedía su cese el 1 de octubre de 2022 por la circunstancia de cubrirse la plaza con personal fijo.

La Administración del Principado de Asturias y el trabajador codemandado impugnan el recurso para defender el pronunciamiento judicial, que consideran acertado.

El demandante contestó a las partes recurridas.

El art. 197.2 LJS delimita el objeto de estos escritos de alegaciones que contestan a los escritos de impugnación del recurso:

Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.

El trámite de alegaciones se reserva a los casos en que los escritos de impugnación del recurso presentados por las partes recurridas contengan motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. La Administración del Principado de Asturias y el trabajador demandados rechazan en sus escritos de impugnación los motivos de recurso planteados, pero no formulan motivos de inadmisibilidad del recurso, ni plantean motivos de revisión de los hechos probados de la sentencia o causas de oposición subsidiarias. El escrito de alegaciones del recurrente no se atiene a la finalidad que regula su presentación en la ley procesal, por lo que ha de rechazarse. No obstante, la afirmación que contiene sobre la admisión de hechos por los demandados es objeto de examen al resolver el primer motivo de recurso, pues ya se contiene en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO: El demandante, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

El recurrente propone ampliar el hecho probado tercero para que tenga la redacción siguiente:

TERCERO.- El puesto de trabajo que ocupaban el demandante y Benigno era idéntico, no existiendo diferencia alguna; ambos tenían la misma ubicación y horarios, y prestaban los mismos servicios. En definitiva idéntico objeto de trabajo en La Casa del Mar.

Disciplinaba la relación el V Convenio colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias.

Cita como avales probatorios los documentos 4 y 5 del ramo de prueba del trabajador codemandado y el documento 8 de su ramo de prueba.

El recurrente señala que los datos relativos a la descripción de los puestos de trabajo se acreditan con los documentos invocados y, además, han sido asumidos por los demandados quienes no los han negado. En el escrito de alegaciones a los escritos de impugnación del recurso insiste en esta última idea, al referirse a las manifestaciones del trabajador codemandado.

En la decisión del motivo el punto de partida es determinar si los demandados han admitido o reconocido los datos cuya adición solicita el demandante. La admisión de los hechos exime de su prueba ( arts. 87.1 y 90.1 LJS), pero ha de ser inequívoca pues se exige la plena conformidad de las partes sobre ellos ( art. 281.3 LEC).

La sentencia de instancia nada indica, ni deja entender, sobre la admisión de hechos alegada por el recurrente. La Administración del Principado de Asturias en su escrito de impugnación del recurso los niega tajantemente hasta el extremo de señalar que "adicionar el párrafo solicitado como hechos probados, sería incorporar una realidad falsa". El trabajador codemandado al impugnar el recurso es menos contundente que la Administración, pero su escrito no contiene una admisión de esos hechos y se opone a la revisión fáctica solicitada de contrario. Ambos demandados señalan diferencias entre la contratación como Auxiliar de Servicios Generales y como Ordenanza, al tratarse de puestos distintos.

La admisión de hechos, alegada en el recurso, no se ha producido.

Examen de los documentos citados por el recurrente:

El documento 4 de los aportados por el trabajador codemandado consiste en una resolución del Principado de Asturias de fecha 17 de diciembre de 2018. En el antecedente de hecho primero se consigna: Con efectos de 14 de noviembre de 2018, se suscribió con D. Benigno contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial, con la categoría profesional de Ordenanza, en un puesto de trabajo de Auxiliar de Servicios Generales en la Casa del Mar de Gijón (...) con el objeto de sustituir a un trabajador que accedió a jubilación parcial. En la parte dispositiva, la Administración resuelve: PRIMERO.- Modificar el contrato de trabajo suscrito con D. Benigno con DNI (...), con la categoría profesional de Ordenanza, para el desempeño de un puesto de trabajo de Auxiliar de Servicios Generales en la Casa del Mar de Gijón, con adscripción a la Consejería de Servicios y Derechos Sociales, en cuanto a lo establecido en las Cláusulas Tercera y Cuarta del mismo en lo referido a la jornada de trabajo, que, con efectos de 1 de enero de 2019, queda establecida en el 100% de la jornada prevista en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias (40 horas semanales en el presente caso), y retribución que, con los mismos efectos, queda fijada en el 100% de las retribuciones asignadas a un Grupo E, Nivel de Complemento de Destino 11, Complemento Específico de Tipo B y Complemento de Turnicidad.

El documento 5 de los aportados por el trabajador codemandado es el contrato de trabajo celebrado por éste con la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar el día 30 diciembre de 2019. En la cláusula primera se consigna: La persona contratada prestará sus servicios como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES incluida en la categoría de ORDENANZA de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa". Según la cláusula cuarta: El/la trabajador/a percibirá las retribuciones asignadas a un Grupo E, nivel de Complemento de Destino 11 y Complemento Específico correspondiente al tipo B Tur. Asimismo percibirá dos pagas extraordinarias anuales. El contrato expresa asimismo en el apartado "Domicilio centro de trabajo": DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS SOCIALES Y MAYORES, Casa del Mar de Gijón.

El documento 8 del ramo de prueba del demandante es la publicación en el BOPA de la resolución de 13 diciembre 2022 de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, Instituto Asturiano De Administración Púbica 'Adolfo Posada', por la que se aprueban las bases específicas del proceso selectivo para la provisión de 113 plazas de la categoría Ordenanza y Auxiliar de Servicios Generales a extinguir de la Administración del Principado de Asturias, correspondientes a la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por el procedimiento de concurso de méritos ( disposiciones adicionales 6 ª a 8ª de la Ley 20/2021 ). En la resolución se acumula la plaza de la categoría de Auxiliar de Servicios Generales a extinguir, a las 112 plazas de la categoría de Ordenanza, con el objeto de convocar la totalidad de las plazas en un único proceso selectivo al existir identidad de funciones entre ambas categorías.

El examen de los documentos citados en el recurso muestra claramente la confusión entre los puestos de auxiliar de servicios y ordenanza. El trabajador demandado ostentó la categoría de ordenanza en los tres contratos de trabajo celebrados, pero en los dos primeros el objeto de la contratación es prestar servicios como auxiliar de servicios generales; y en el segundo, expresamente se indica que las funciones o categoría de auxiliar de servicios generales está incluida en la categoría de ordenanza.

La resolución de 13 de diciembre de 2022 del Instituto Asturiano De Administración Púbica 'Adolfo Posada', para proveer 112 plazas de la categoría Ordenanza y 1 plaza de la categoría de Auxiliar de Servicios Generales a extinguir, refuerza la idea de la correspondencia o confusión. El reconocimiento que contiene sobre la identidad de funciones entre ambas categorías y la acumulación de plazas de una y otra categoría en el mismo proceso de selección de personal, con sometimiento a idénticos requisitos de acceso a las mismas, vincula directamente a la Administración del Principado de Asturias y corrobora la equivalencia de esas dos categorías.

Un dato más a favor de esta idea, es que el proceso judicial figura acreditado que ambos trabajadores prestaban servicios en el mismo centro de trabajo: "Casa del Mar de Gijón".

A estos decisivos elementos de valoración se añade la falta de prueba de hechos contrarios a la identidad funcional.

Una de las manifestaciones del recurrente para fundar la equivalencia o igualdad entre las categorías de auxiliar de auxilios generales y ordenanza es que el centro de trabajo perteneció al Instituto Social de la Marina. En el año 2005 mediante los Reales Decretos 1292/2005, de octubre, y 1293/2005, de 28 de octubre, se traspasaron al Principado de Asturias las funciones y servicios de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria así como de asistencia y servicios sociales en Asturias encomendados al Instituto Social de la Marina, que incluyó al personal de las Casas del Mar sitas en Asturias. Entre sus puestos estaban los de auxiliar de servicios generales que paulatinamente se fueron amortizando y se convertían a la categoría tradicional del Principado para puestos similares "ordenanza". Aunque estas alegaciones son de corte jurídico y no influyen en la decisión del motivo de recurso, tienen la utilidad de explicar el origen de la categoría de auxiliar de servicios generales y, una vez efectuada la trasferencia al Principado de Asturias de funciones y medios, la equivalencia con la categoría de ordenanza para atender puestos de las mismas funciones.

Así pues, consta acreditado la identidad de funciones entre el puesto del demandante y el puesto del trabajador codemandado.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 103.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), así como los arts. 8, 11.1, 55 y 61 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, relativos al acceso a la función pública en condiciones de mérito, transparencia y capacidad, conforme al principio de legalidad, independencia, profesionalidad, objetividad y racionalidad. Asimismo, denuncia la infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada cuya finalidad es "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y su voluntad de establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo". Finalmente, en particular, considera vulnerada la Resolución de 1 de febrero de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, que modifica la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, publicada en BOPA nº 24 de 4 de febrero de 2022, con su artículo único, que da nueva redacción al artículo 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la mentada Consejería de Economía y Administración pública.

Las alegaciones del recurrente, tras la amplia cita de normas infringidas, se refieren solo a la Resolución de 1 de febrero de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se modifica la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente (BOPA 4 de febrero de 2022). El recurso tiene por objeto exclusivo defender la calificación de improcedencia del despido con fundamento en el mejor derecho del demandante a continuar en la empresa, frente al trabajador codemandado, por tener una antigüedad en el puesto superior a la de éste. Varias de las invocaciones normativas que encabezan el recurso responden al contenido de la demanda, en el que de forma subsidiaria a la acción de despido se reclamaba una indemnización de 20 días por año de servicio. Esta segunda pretensión, igualmente desestimada en la sentencia del Juzgado, no se mantiene en el recurso pues, si bien la súplica hace una referencia a la estimación de la demanda en su totalidad, realmente se centra en la declaración de improcedencia del despido y en las consecuencias que trae consigo. Es una delimitación coherente con las alegaciones del motivo, atinentes de forma exclusiva a la improcedencia del despido, que han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 196.2 LJS que comprende entre los requisitos formales esenciales y necesarios de cada motivo de recurso razonar sobre su pertinencia.

El núcleo del motivo es la interpretación de la Resolución de 1 de febrero de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, que modifica la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente. Según dispone su art. único:

"El artículo 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 17.-Nombramiento y cese

1. El nombramiento de personal interino o temporal tendrá siempre carácter provisional y su cese se producirá cuando concurran las causas legales o reglamentarias previstas en la normativa vigente. En todo caso, cesará al desaparecer las causas que lo motivaron, como consecuencia de reorganización administrativa, modificaciones de las relaciones o del catálogo de puestos de trabajo o supresión del puesto, y deberá serlo siempre que se produzca la incorporación de funcionario de carrera o personal laboral fijo, de acuerdo con los siguientes criterios, enunciados por orden de prelación:

a) Cesará el empleado público que desempeña un puesto concreto sobre el que recae la causa de la extinción del nombramiento o la contratación.

En el supuesto de que existan dos o más puestos de trabajo idénticos, cesará el que tenga un nombramiento o contrato más reciente en la unidad administrativa de adscripción directa e inmediata de los empleados públicos afectados. Si hubiera varios nombramientos o contratos encadenados, aunque sean de distinta modalidad, se considerará como uno solo. Si hubiera varios nombramientos o contratos interrumpidos se considerará la fecha del último contrato o nombramiento.

Los puestos de trabajo de la unidad administrativa de adscripción directa e inmediata de los empleados públicos afectados que hayan sido incluidos en una oferta pública de empleo, aunque tuvieran la misma configuración, se considerarán puestos de trabajo distintos a los efectos de determinar el criterio de cese.

b) La menor antigüedad total en el cuerpo, escala o sistema de clasificación profesional correspondiente para personal laboral de adscripción del puesto de trabajo.

c) La menor antigüedad al servicio de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos.

d) La menor antigüedad al servicio del conjunto de las Administraciones Públicas.

e) Sorteo.

2. A la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento o contratación, si persiste la necesidad de contratación temporal aunque sea por distinta causa, mientras no haya interrupción de la prestación y siempre que legalmente resulte posible, se efectuará el nuevo nombramiento o contratación con el mismo empleado público temporal que viniera prestando tal servicio público".

En el caso presente, la sentencia de instancia asume el criterio seguido por la Administración del Principado de Asturias. El resultado del concurso de traslados convocado en enero de 2022 determinó la ocupación por personal fijo de la plaza de ordenanza ocupada por el demandante o la plaza de ordenanza ocupada por el trabajador codemandado. En aplicación de los criterios de cese establecidos en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, el Juzgador de instancia considera:

El Sr. Benigno [trabajador codemandado] ostenta mayor antigüedad en el puesto de trabajo pues, ha de observarse que el actor, en las dos contrataciones anteriores a la que estaba vigente a la fecha del despido, estaba ocupando una plaza de auxiliar de servicios generales, categoría a extinguir e incluida en el grupo D, frente a la categoría de ordenanza, incluida en el grupo E. Por lo tanto, a los efectos del orden de cese de interinos que prevé el artículo 17 de la resolución de 20 de febrero de 2004, en la redacción dada por Resolución de 1 de febrero de 2022, la antigüedad del demandante ha de ir fijada a enero de 2022, siendo así que la del codemandado data de noviembre de 2018.

El recurrente, por el contrario, considera que la aplicación del indicado art. 17 le favorece, por su mayor antigüedad en el puesto de trabajo. La sentencia del Juzgado, al desconocer esta preferencia se equivoca al no tomar en consideración que ambos trabajadores ocuparon un puesto idéntico. El cambio de criterio en el orden de cese del personal temporal, establecido en la Resolución de 1 de febrero de 2022, a fin de garantizar una mejor prestación en el servicio, conlleva que el cese del demandante constituya un despido improcedente pues le correspondía continuar en la prestación de servicios y, consiguientemente, no existía causa justa para su cese.

La Administración del Principado de Asturias se opone al motivo de recurso con fundamento en el mismo art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004. Señala que es el demandante quien tiene menor antigüedad en el puesto de ordenanza. El trabajador codemandado coincide en que su antigüedad en el puesto de ordenanza es superior a la del trabajador demandante, por lo que le corresponde la permanencia en la relación laboral.

La respuesta al conflicto y la aplicación de lo dispuesto en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, tras la modificación introducida en la Resolución de 1 de febrero de 2022, debe atender a los siguientes datos:

I.- Contratos de trabajo celebrados por el demandante:

a.- Contrato de duración determinada suscrito el 10 de enero de 2018 como auxiliar de servicios generales a extinguir, incluida en la categoría de auxiliar de servicios generales a extinguir, a fin de sustituir al trabajador Emiliano con derecho a reserva en el puesto de trabajo. Duración hasta el 26 de enero de 2018. Se le asignan las retribuciones del grupo D, complemento de destino 13, complemento específico tipo B TURN.

b.- Contrato de relevo, a partir del 28 de enero de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios generales a extinguir, por la jubilación parcial del trabajador Emiliano. Duración prevista hasta el 27 de enero de 2022. Se le asignan las retribuciones del grupo D, complemento de destino 13, complemento específico tipo B TURN.

c.- Contrato de interinidad por vacante suscrito el 28 de enero de 2022 y comienzo de prestación de servicios el 31 de enero de 2022, para prestar servicios como ordenanza, con la categoría de ordenanza. Se le asignan las retribuciones del grupo E, nivel 11, complemento de destino B, con TUR. La identificación del puesto es NUM001, que fue creado en el catálogo de puestos el 4 de marzo de 2020 y ocupado por primera vez por el demandante.

II.- Contratos celebrados por el trabajador codemandado:

a.- Contrato de relevo por la jubilación parcial del trabajador Hilario, desde el 14 de noviembre de 2018, con la categoría profesional de ordenanza, para el desempeño de un puesto de trabajo de Auxiliar de Servicios Generales. El contrato finalizó el 31 de diciembre de 2019. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.

b.- Contrato de interinidad por vacante, suscrito el 30 de diciembre de 2019, para prestar servicios como Auxiliar de Servicios Generales incluida en la categoría de Ordenanza. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.

c.- Contrato de interinidad, suscrito el 5 de marzo de 2020, para prestar servicios como ordenanza, incluido en la categoría de ordenanza, a fin de cubrir un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.

III.- En todos los contratos el centro de trabajo fue Casa del Mar de Gijón.

IV.- Las funciones de auxiliar de servicios a extinguir y ordenanza son idénticas.

La identidad de funciones y la equivalencia entre las dos categorías profesionales determina que, para comparar la antigüedad de ambos trabajadores, han de tomarse en consideración los tres contratos sucesivos suscritos por ellos. El demandante tiene una antigüedad de 10 de enero de 2018 y el codemandado de 14 de noviembre de 2018. La aplicación del criterio de permanencia establecido en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, tras el cambio introducido en febrero de 2022 favorece al recurrente.

La Administración autonómica y el trabajador codemandado pusieron el acento en que el demandante durante los contratos de trabajo con la categoría de auxiliar de servicios a extinguir estuvo incluido en el grupo D, nivel de complemento de destino 13 y complemento específico tipo B TUR, mientras que en el tercer contrato, al igual que el codemandado desde el inicio de la relación laboral con la categoría de ordenanza, lo estuvo en el Grupo E, nivel 11, complemento de destino tipo B TUR.

La adscripción a un diferente grupo, con independencia de su causa por el origen de la categoría de auxiliar de servicios generales y su condición de categoría a extinguir, no constituye una diferencia determinante de una conclusión distinta. En nada altera la identidad funcional y equiparación profesional entre puestos, que son los factores decisivos. Incluso en el caso presente favorece la posición del demandante, pues en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias, la clasificación del personal en grupos profesionales, se realiza "en función de la titulación exigible para el ingreso en la correspondiente categoría", según establece el art. 33 del Convenio Colectivo que distingue cinco grupos, entre ellos el D (título de Graduado o Graduada en Secundaria, Técnico o Técnica o equivalente) y el E (Certificado de Escolaridad o equivalente). De esta regulación se desprende que el demandante, por razón de titulación, desde su primer contrato de trabajo no tenía obstáculo para la contratación como ordenanza.

La Resolución de 1 de febrero de 2022, que modifica las normas para la adscripción del personal no permanente, justifica el cambio introducido en favor del trabajador más antiguo (antes tenía prioridad de permanencia el más reciente), en los siguientes términos:

el criterio del cese del empleado público temporal más antiguo en los ámbitos de prestación de servicios públicos asistenciales, aquéllos en los que, por otra parte, hay un recurso más generalizado a la contratación temporal, redunda en perjuicio de los usuarios de estos servicios, ya que priva a los mismos de recibir atención por parte de empleados públicos con experiencia adquirida en ese ámbito asistencial. Por tanto, la finalidad pretendida con ese cambio en el criterio de cese fue, precisamente, garantizar la prestación de los servicios públicos asistenciales en las mejores condiciones posibles.

A la vista de los hechos acreditados, el demandante reúne las condiciones exigidas en la normativa autonómica para la permanencia en el puesto y cumple plenamente con la finalidad a que responde esa regulación. Su cese el 1 de octubre de 2022 no tiene cobertura jurídica y constituye un despido improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 110.1 LJS, fijadas a partir de una antigüedad de 10 de enero de 2018 y un salario diario de 56,84 €.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, D. Artemio, frente a la sentencia dictada el 15 de febrero de 2023 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en el proceso por despido 594/2022, sustanciado a instancias de aquella parte contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y D. Benigno, que revocamos.

Declaramos que el demandante fue objeto de un despido improcedente el 1 de octubre de 2022.

Condenamos a los demandados a estar y pasar por la declaración precedente.

Condenamos a la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de la empresa, a que abone al demandante una indemnización de 8909,67 €. La opción habrá de efectuarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia Social 1563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1204/2023 de 21 de noviembre del 2023

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