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Sentencia Social 1563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1204/2023 de 21 de noviembre del 2023
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 21 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 1563/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023101529
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2692
Núm. Roj: STSJ AS 2692:2023
Resumen
Voces
Puesto de trabajo
Despido improcedente
Complemento de destino
Contrato de Trabajo
Pago de la indemnización
Impago de salario
Pago del salario
Causa de inadmisión
Categoría profesional
Centro de trabajo
Convenio colectivo
Contrato de trabajo de duración determinada
Jubilación parcial
Instituto Social de la Marina
Escrito de interposición
Clasificación profesional
Medios de prueba
Prueba pericial
Fuerza probatoria
Jornada laboral
Pagas extraordinarias
Plus de turnicidad
Interinidad
Contrato de interinidad
Contrato de relevo
Interinidad por vacante
Encabezamiento
SENTENCIA: 01563/2023
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000594 /2022
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 1204/2023, formalizado por la LETRADA DOÑA BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Artemio, contra la sentencia número 77/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 594/2022, seguidos a instancia de Artemio frente a la CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y Benigno, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"Primero.- El demandante, D. Artemio, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en virtud de los siguientes contratos:
- Contrato de trabajo de duración determinada a jornada completa suscrito el 10 de enero de 2018 como "auxiliar de servicios generales a extinguir" para sustituir al trabajador Emiliano con derecho a reserva en el puesto de trabajo, que se extendería hasta el día 26 de enero de 2018. En el contrato se hizo constar la adscripción al grupo D.
- El día 28 de enero de 2018 firmaron un contrato de trabajo de relevo a jornada completa de duración determinada como "auxiliar de servicios generales" celebrado para cubrir el 75% de la jornada de trabajo dejada vacante por Emiliano reduciendo su jornada de trabajo y su salario en un 75% para el acceso a la jubilación parcial, con una duración hasta el día 27 de enero de 2022 en que accedería a la jubilación total por cumplir la edad de 65 años. Con el recibo de salarios del mes de enero de 2022 se le abonó al actor la liquidación correspondiente a 12 días de salario por año de servicio por importe de 1.642,71 euros
- El 28 de enero de 2022 suscribieron las partes contrato de trabajo temporal de interinidad por vacante, empezando a prestar servicios el 31 de enero de 2022, adscrito al puesto denominado "ordenanza" NUM001, en la Casa del Mar de Gijón, Grupo E, nivel 11, complemento de destino B, con TUR.
Segundo.- El demandado D. Benigno, con DNI nº NUM002, viene prestando servicios de forma ininterrumpida para la administración demandada en virtud de los siguientes contratos de trabajo:
- Como ordenanza desde el 14 de noviembre de 2018 en virtud de un contrato de duración determinada de relevo con jornada parcial para la sustitución de un trabajador en situación de jubilación parcial, D. Hilario. El contrato finalizó el 31 de diciembre de 2019. Por resolución de 17 de diciembre de 2018 se acordó la transformación del contrato, pasando a desempeñar el Sr. Benigno una jornada del 100%.
- El 30 de diciembre de 2019 suscribe un contrato para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura. En el contrato se hizo constar que
- El 5 de marzo de 2020 suscribe un contrato de trabajo para prestar servicios como ordenanza para cubrir un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura.
Tercero.- Disciplinaba la relación el V Convenio colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias.
Cuarto.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de agosto de 2022, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 27 de agosto el puesto de trabajo con código NUM003 fue amortizado.
Quinto.- El puesto de trabajo NUM001 fue creado en el catálogo de puestos el 4 de marzo de 2020 y ocupado por primera vez por el actor.
Sexto.- El 20 de enero de 2022 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias la resolución de la consejería demandada de 13 de enero de 2022 por la que se convocaba el concurso de traslados en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 del convenio. En el concurso se incluyeron dos puestos de trabajo de ordenanza vacantes y ocupados por interinos.
Séptimo.- Por resolución de la consejería de 23 de mayo de 2022, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 3 de junio de 2022 se publicó la adjudicación de destinos, obteniendo destino en los puestos de ordenanza en la Casa del Mar de Gijón dos trabajadores fijos, D. Lucas y Dª Mariola, que se comenzaron a prestar servicios el 1 de octubre de 2022.
Octavo.- Por resolución de 20 de septiembre de 2022 se acordó la extinción de la relación laboral del actor con efectos al 1 de octubre de 2022.
Noveno.- El salario del actor a los efectos de indemnización asciende a 56,84 euros diarios, con inclusión de todos los conceptos retributivos.
Décimo.- El actor no ha desempeñado representación unitaria o sindical de los trabajadores en el último año."
"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Artemio contra CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra D. Benigno, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
En el recurso interpuesto solicita una nueva sentencia en la que,
El argumento central del recurrente es que durante toda la relación con la Administración del Principado de Asturias desempeñó el mismo puesto que el trabajador codemandado, ambos con contratos temporales, por lo que al tener más antigüedad que éste tenía preferencia para continuar la relación laboral y no procedía su cese el 1 de octubre de 2022 por la circunstancia de cubrirse la plaza con personal fijo.
La Administración del Principado de Asturias y el trabajador codemandado impugnan el recurso para defender el pronunciamiento judicial, que consideran acertado.
El demandante contestó a las partes recurridas.
El art. 197.2
El trámite de alegaciones se reserva a los casos en que los escritos de impugnación del recurso presentados por las partes recurridas contengan motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. La Administración del Principado de Asturias y el trabajador demandados rechazan en sus escritos de impugnación los motivos de recurso planteados, pero no formulan motivos de inadmisibilidad del recurso, ni plantean motivos de revisión de los hechos probados de la sentencia o causas de oposición subsidiarias. El escrito de alegaciones del recurrente no se atiene a la finalidad que regula su presentación en la ley procesal, por lo que ha de rechazarse. No obstante, la afirmación que contiene sobre la admisión de hechos por los demandados es objeto de examen al resolver el primer motivo de recurso, pues ya se contiene en el escrito de interposición del recurso.
En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2
El recurrente propone ampliar el hecho probado tercero para que tenga la redacción siguiente:
Cita como avales probatorios los documentos 4 y 5 del ramo de prueba del trabajador codemandado y el documento 8 de su ramo de prueba.
El recurrente señala que los datos relativos a la descripción de los puestos de trabajo se acreditan con los documentos invocados y, además, han sido asumidos por los demandados quienes no los han negado. En el escrito de alegaciones a los escritos de impugnación del recurso insiste en esta última idea, al referirse a las manifestaciones del trabajador codemandado.
En la decisión del motivo el punto de partida es determinar si los demandados han admitido o reconocido los datos cuya adición solicita el demandante. La admisión de los hechos exime de su prueba ( arts. 87.1 y 90.1
La sentencia de instancia nada indica, ni deja entender, sobre la admisión de hechos alegada por el recurrente. La Administración del Principado de Asturias en su escrito de impugnación del recurso los niega tajantemente hasta el extremo de señalar que "adicionar el párrafo solicitado como hechos probados, sería incorporar una realidad falsa". El trabajador codemandado al impugnar el recurso es menos contundente que la Administración, pero su escrito no contiene una admisión de esos hechos y se opone a la revisión fáctica solicitada de contrario. Ambos demandados señalan diferencias entre la contratación como Auxiliar de Servicios Generales y como Ordenanza, al tratarse de puestos distintos.
La admisión de hechos, alegada en el recurso, no se ha producido.
Examen de los documentos citados por el recurrente:
El documento 4 de los aportados por el trabajador codemandado consiste en una resolución del Principado de Asturias de fecha 17 de diciembre de 2018. En el antecedente de hecho primero se consigna:
El documento 5 de los aportados por el trabajador codemandado es el contrato de trabajo celebrado por éste con la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar el día 30 diciembre de 2019. En la cláusula primera se consigna:
El documento 8 del ramo de prueba del demandante es la publicación en el BOPA de la resolución de 13 diciembre 2022 de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, Instituto Asturiano De Administración Púbica 'Adolfo Posada',
El examen de los documentos citados en el recurso muestra claramente la confusión entre los puestos de auxiliar de servicios y ordenanza. El trabajador demandado ostentó la categoría de ordenanza en los tres contratos de trabajo celebrados, pero en los dos primeros el objeto de la contratación es prestar servicios como auxiliar de servicios generales; y en el segundo, expresamente se indica que las funciones o categoría de auxiliar de servicios generales está incluida en la categoría de ordenanza.
La resolución de 13 de diciembre de 2022 del Instituto Asturiano De Administración Púbica 'Adolfo Posada', para proveer
Un dato más a favor de esta idea, es que el proceso judicial figura acreditado que ambos trabajadores prestaban servicios en el mismo centro de trabajo: "Casa del Mar de Gijón".
A estos decisivos elementos de valoración se añade la falta de prueba de hechos contrarios a la identidad funcional.
Una de las manifestaciones del recurrente para fundar la equivalencia o igualdad entre las categorías de auxiliar de auxilios generales y ordenanza es que el centro de trabajo perteneció al Instituto Social de la Marina. En el año 2005 mediante los Reales Decretos 1292/2005, de octubre, y 1293/2005, de 28 de octubre, se traspasaron al Principado de Asturias las funciones y servicios de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria así como de asistencia y servicios sociales en Asturias encomendados al Instituto Social de la Marina, que incluyó al personal de las Casas del Mar sitas en Asturias. Entre sus puestos estaban los de auxiliar de servicios generales que paulatinamente se fueron amortizando y
Así pues, consta acreditado la identidad de funciones entre el puesto del demandante y el puesto del trabajador codemandado.
Las alegaciones del recurrente, tras la amplia cita de normas infringidas, se refieren solo a la Resolución de 1 de febrero de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se modifica la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente (BOPA 4 de febrero de 2022). El recurso tiene por objeto exclusivo defender la calificación de improcedencia del despido con fundamento en el mejor derecho del demandante a continuar en la empresa, frente al trabajador codemandado, por tener una antigüedad en el puesto superior a la de éste. Varias de las invocaciones normativas que encabezan el recurso responden al contenido de la demanda, en el que de forma subsidiaria a la acción de despido se reclamaba una indemnización de 20 días por año de servicio. Esta segunda pretensión, igualmente desestimada en la sentencia del Juzgado, no se mantiene en el recurso pues, si bien la súplica hace una referencia a la estimación de la demanda en su totalidad, realmente se centra en la declaración de improcedencia del despido y en las consecuencias que trae consigo. Es una delimitación coherente con las alegaciones del motivo, atinentes de forma exclusiva a la improcedencia del despido, que han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 196.2
El núcleo del motivo es la interpretación de la Resolución de 1 de febrero de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, que modifica la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente. Según dispone su art. único:
En el caso presente, la sentencia de instancia asume el criterio seguido por la Administración del Principado de Asturias. El resultado del concurso de traslados convocado en enero de 2022 determinó la ocupación por personal fijo de la plaza de ordenanza ocupada por el demandante o la plaza de ordenanza ocupada por el trabajador codemandado. En aplicación de los criterios de cese establecidos en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, el Juzgador de instancia considera:
El Sr. Benigno [trabajador codemandado]
El recurrente, por el contrario, considera que la aplicación del indicado art. 17 le favorece, por su mayor antigüedad en el puesto de trabajo. La sentencia del Juzgado, al desconocer esta preferencia se equivoca al no tomar en consideración que ambos trabajadores ocuparon un puesto idéntico. El cambio de criterio en el orden de cese del personal temporal, establecido en la Resolución de 1 de febrero de 2022, a fin de garantizar una mejor prestación en el servicio, conlleva que el cese del demandante constituya un despido improcedente pues le correspondía continuar en la prestación de servicios y, consiguientemente, no existía causa justa para su cese.
La Administración del Principado de Asturias se opone al motivo de recurso con fundamento en el mismo art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004. Señala que es el demandante quien tiene menor antigüedad en el puesto de ordenanza. El trabajador codemandado coincide en que su antigüedad en el puesto de ordenanza es superior a la del trabajador demandante, por lo que le corresponde la permanencia en la relación laboral.
La respuesta al conflicto y la aplicación de lo dispuesto en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, tras la modificación introducida en la Resolución de 1 de febrero de 2022, debe atender a los siguientes datos:
I.- Contratos de trabajo celebrados por el demandante:
a.- Contrato de duración determinada suscrito el 10 de enero de 2018 como auxiliar de servicios generales a extinguir, incluida en la categoría de auxiliar de servicios generales a extinguir, a fin de sustituir al trabajador Emiliano con derecho a reserva en el puesto de trabajo. Duración hasta el 26 de enero de 2018. Se le asignan las retribuciones del grupo D, complemento de destino 13, complemento específico tipo B TURN.
b.- Contrato de relevo, a partir del 28 de enero de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios generales a extinguir, por la jubilación parcial del trabajador Emiliano. Duración prevista hasta el 27 de enero de 2022. Se le asignan las retribuciones del grupo D, complemento de destino 13, complemento específico tipo B TURN.
c.- Contrato de interinidad por vacante suscrito el 28 de enero de 2022 y comienzo de prestación de servicios el 31 de enero de 2022, para prestar servicios como ordenanza, con la categoría de ordenanza. Se le asignan las retribuciones del grupo E, nivel 11, complemento de destino B, con TUR. La identificación del puesto es NUM001, que fue creado en el catálogo de puestos el 4 de marzo de 2020 y ocupado por primera vez por el demandante.
II.- Contratos celebrados por el trabajador codemandado:
a.- Contrato de relevo por la jubilación parcial del trabajador Hilario, desde el 14 de noviembre de 2018, con la categoría profesional de ordenanza, para el desempeño de un puesto de trabajo de Auxiliar de Servicios Generales. El contrato finalizó el 31 de diciembre de 2019. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.
b.- Contrato de interinidad por vacante, suscrito el 30 de diciembre de 2019, para prestar servicios como Auxiliar de Servicios Generales incluida en la categoría de Ordenanza. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.
c.- Contrato de interinidad, suscrito el 5 de marzo de 2020, para prestar servicios como ordenanza, incluido en la categoría de ordenanza, a fin de cubrir un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura. Se le asignan las retribuciones del Grupo E, nivel de complemento de destino 11, complemento específico tipo B TUR.
III.- En todos los contratos el centro de trabajo fue Casa del Mar de Gijón.
IV.- Las funciones de auxiliar de servicios a extinguir y ordenanza son idénticas.
La identidad de funciones y la equivalencia entre las dos categorías profesionales determina que, para comparar la antigüedad de ambos trabajadores, han de tomarse en consideración los tres contratos sucesivos suscritos por ellos. El demandante tiene una antigüedad de 10 de enero de 2018 y el codemandado de 14 de noviembre de 2018. La aplicación del criterio de permanencia establecido en el art. 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, tras el cambio introducido en febrero de 2022 favorece al recurrente.
La Administración autonómica y el trabajador codemandado pusieron el acento en que el demandante durante los contratos de trabajo con la categoría de auxiliar de servicios a extinguir estuvo incluido en el grupo D, nivel de complemento de destino 13 y complemento específico tipo B TUR, mientras que en el tercer contrato, al igual que el codemandado desde el inicio de la relación laboral con la categoría de ordenanza, lo estuvo en el Grupo E, nivel 11, complemento de destino tipo B TUR.
La adscripción a un diferente grupo, con independencia de su causa por el origen de la categoría de auxiliar de servicios generales y su condición de categoría a extinguir, no constituye una diferencia determinante de una conclusión distinta. En nada altera la identidad funcional y equiparación profesional entre puestos, que son los factores decisivos. Incluso en el caso presente favorece la posición del demandante, pues en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias, la clasificación del personal en grupos profesionales, se realiza "en función de la titulación exigible para el ingreso en la correspondiente categoría", según establece el art. 33 del Convenio Colectivo que distingue cinco grupos, entre ellos el D (título de Graduado o Graduada en Secundaria, Técnico o Técnica o equivalente) y el E (Certificado de Escolaridad o equivalente). De esta regulación se desprende que el demandante, por razón de titulación, desde su primer contrato de trabajo no tenía obstáculo para la contratación como ordenanza.
La Resolución de 1 de febrero de 2022, que modifica las normas para la adscripción del personal no permanente, justifica el cambio introducido en favor del trabajador más antiguo (antes tenía prioridad de permanencia el más reciente), en los siguientes términos:
A la vista de los hechos acreditados, el demandante reúne las condiciones exigidas en la normativa autonómica para la permanencia en el puesto y cumple plenamente con la finalidad a que responde esa regulación. Su cese el 1 de octubre de 2022 no tiene cobertura jurídica y constituye un despido improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 110.1
Por lo expuesto.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, D. Artemio, frente a la sentencia dictada el 15 de febrero de 2023 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en el proceso por despido 594/2022, sustanciado a instancias de aquella parte contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y D. Benigno, que revocamos.
Declaramos que el demandante fue objeto de un despido improcedente el 1 de octubre de 2022.
Condenamos a los demandados a estar y pasar por la declaración precedente.
Condenamos a la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Social 1563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1204/2023 de 21 de noviembre del 2023"
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