Sentencia Social 2658/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1589/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO: La demandante suscribió el 11 de noviembre de 2020 un contrato de trabajo para obra o servicio determinado con el partido político PODEMOS. Por decisión de la empresa el contrato se extinguió el 29 de diciembre de 2021 con base en la finalización de la actividad para la que fue contratada. La demandante impugnó el cese, al considerar que constituía un despido nulo o, en su defecto, improcedente. Fundaba la nulidad en que la decisión extintiva infringió los derechos fundamentales de libertad sindical, libertad ideológica y no discriminación por razón de sexo. Asociada a la petición de nulidad del despido reclamó el pago de una indemnización adicional de 120.006 € por los daños ocasionados. En la demanda reclamaba asimismo el abono de 1.535,71 € en concepto de diferencias salariales adeudadas.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestima las pretensiones relativas a la nulidad o improcedencia del despido y estima la reclamación de diferencias salariales. El Juzgado considera procedente la extinción contractual y rechaza que los derechos fundamentales de la actora se vulneraran.

La demandante recurre en suplicación para insistir en su reclamación de nulidad o improcedencia del despido, así como en el derecho a la indemnización adicional.

El recurso es impugnado por PODEMOS y el Ministerio Fiscal, que rechazan los motivos formulados por la recurrente y solicitan la confirmación de la sentencia.

Otros dos trabajadores de la demandada, Dª. María y D. Baltasar, se hayan en similar situación procesal y tienen interpuesto recurso de suplicación frente a las sentencias que desestimaron las demandas sobre despido nulo o improcedente (rec. 1856/2022 y 1819/2022).

SEGUNDO: Al examinar el asunto esta Sala de lo Social tuvo dudas sobre si la relación entre la demandante y PODEMOS reúne las notas típicas del contrato de trabajo o pertenece a la órbita de las relaciones asociativas o de otro tipo extra laborales. Ha de tenerse presente que ambas partes trasladan al proceso la idea de un enfrentamiento entre dos tendencias del partido político, en el que la demandante y los demás trabajadores a quien la empresa extinguió el contrato son afines a uno de los grupos. Además, la ostentación de un cargo en el partido, relacionado con la actividad sujeta a contrato de trabajo, figura en la carta de despido y es un elemento presente en la sentencia de instancia.

La cuestión relativa a la naturaleza del vínculo jurídico entre las partes no se abordó antes en el proceso judicial y afecta a la competencia de los órganos judiciales de lo Social para el conocimiento y decisión del conflicto ( art. 9.5 LOPJ y arts. 1 y 2 LJS). Para su tratamiento de oficio la Sala dio audiencia a las partes conforme a lo previsto en el art. 5.3 LJS. Solo la demandante ha presentado escrito de alegaciones, a favor de la existencia de relación laboral.

El art. 1.1 ET dispone:

"Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

El art. 8.1 ET establece:

"Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel".

El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente. Ante la inexistencia de un desarrollo normativo del concepto, la jurisprudencia ha precisado sus notas delimitadoras [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2021 (rec. 2387/2018), 25 de septiembre 2020 (rec. 4746/2019), 24 de enero de 2018 (rec. 3595/2015 y 3394/2015), etc.].

La dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales. La dependencia se cumple con la inserción del trabajador en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa, aunque la integración en la organización empresarial sea de forma flexible. La ajenidad se refiere a los resultados del trabajo, que pasan a pertenecer al empresario; y, en la mayoría de las ocasiones, a los riesgos de la actividad, que ha de asumir el empresario sin trasladarlos al trabajador.

Los cambios en la producción y la innovación tecnológica conforman una nueva realidad productiva que obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil).

Para determinar en los supuestos dudosos si concurren los elementos definitorios se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Se valora principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio.

Los indicios comunes de dependencia son, entre otros: 1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. 2) El desempeño personal del trabajo, aunque el contrato de trabajo no excluye la existencia en determinados servicios de un régimen excepcional de suplencias o sustituciones. 3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario, que se encarga de programar su actividad. 4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Los indicios comunes de la ajenidad son, entre otros: 1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados. 2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender. 3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. 4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

La materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia.

En este examen, al afectar a la propia competencia del orden jurisdiccional de lo social, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que debe formar su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos sobre los hechos relativos a la competencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1989, 24 de mayo de 1990 (rec. 3459/1989), 16 de febrero de 1998 (rec. 1636/1997), etc.]. Tal falta de vinculación no debe servir sin más para descartar la operación valorativa efectuada por la Juzgadora de instancia sobre las pruebas practicadas y los demás elementos de convicción aportados en el proceso, pues es preciso tener en cuenta que, como destinataria principal de dichos materiales, suministrados por las partes y obtenidos con sujeción a los principios de inmediación, concentración y contradicción, goza de una posición privilegiada para su análisis y la fijación de los hechos. Más aun, la vigencia en el proceso laboral de esos principios tiene especial relieve para imponer el respeto a la valoración hecha por la Juzgadora de instancia sobre las pruebas personales ante ella practicadas, salvo que haya incurrido en errores incuestionables y perceptibles de forma clara y directa.

Son indicios favorables al contrato de trabajo:

a.- La existencia de relación laboral no es cuestionada por las partes.

b.- La demandante y la empresa suscribieron contrato de trabajo con expresión de su objeto, categoría laboral, Convenio Colectivo de aplicación, jornada de trabajo a tiempo completo y retribución a percibir (hecho probado primero de la sentencia; documento 1 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 66 del expediente judicial electrónico (EJE); documento aportado por la empresa, en archivo 30 del EJE). La demandante fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (documento aportado por la demandada, en archivo 29 del EJE), percibía retribución mensual (documento 2 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 66 del EJE) y la categoría ostentada, gestora de comunicación, forma parte del sistema ordinario de clasificación profesional de la demandada (documento 1 del ramo de prueba de la empresa, en archivo 70 del EJE). Asimismo, la extinción de la relación se efectúa en términos propios de una vinculación laboral (hecho probado segundo; documento 3 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 66 del EJE) y en el proceso judicial sustanciado en impugnación del cese la demandada para defenderse no discute esa naturaleza.

c.- Antes del contrato la demandante prestaba por cuenta propia servicios como publicista y facturó entre otros clientes a PODEMOS y grupos relacionados con éste (hecho probado vigésimo primero de la sentencia; interrogatorio de la demandante).

d.- El objeto del contrato de trabajo fue la gestión integral de la actividad comunicativa (documento aportado por la empresa, en archivo 30 del EJE). El interés específico para su contratación fue asumir la dirección de la línea comunicativa, en la condición de responsable de organización (hechos probados octavo y noveno de la sentencia; valoración conjunta de los interrogatorios de la demandante y de la representante legal de la empresa, y de los testimonios de D. Octavio y Dª. Delia). En el desempeño de estas tareas tenía interrelación con los trabajadores de PODEMOS D. Octavio y Dª. Delia, quienes ejecutaban las órdenes de la demandante (hecho probado vigésimo tercero de la sentencia de instancia y testimonios de los trabajadores mencionados).

La demandante, para sustentar la relación laboral, cita asimismo medios de prueba documentales y testificales practicados en los juicios orales de sus compañeros cesados. Debe atenderse, sin embargo, a los medios de convencimiento aportados en el proceso judicial.

Son signos contrarios o equívocos:

a.- La demandante ostentaba el cargo de Responsable o Secretaria de Comunicación y en su ejercicio definía las líneas de comunicación, incluida la estrategia u orientación política a seguir en ese ámbito (hechos probados octavo y noveno de la sentencia; valoración conjunta del interrogatorio de la demandante y de los testimonios de D. Octavio y Dª. Delia). Sus superiores eran el Secretario de Organización y el Secretario General (hecho probado noveno de la sentencia; valoración conjunta del interrogatorio de la demandante y de los testimonios indicados; documento aportado por la empresa, en archivo 30 del EJE). Era una de las personas nombradas para un cargo a las que la dirección decide que es necesaria la dedicación al desempeño de la actividad mediante un contrato de trabajo (interrogatorio de la representante legal de PODEMOS).

b.- El contrato de trabajo suscrito entre las partes establece en la cláusula adicional primera: "El presente contrato está vinculado a la relación de confianza política entre PODEMOS y el trabajador y por tanto su duración está sujeta al mantenimiento de dicha relación de confianza política entre las partes, siendo causa de extinción de la presente relación laboral la ruptura de aquella por los motivos que el propio Partido Político establezca. De todo lo cual son conscientes ambas partes y muestran su plena conformidad" (hecho probado primero de la sentencia; documento aportado por la empresa y la demandante, en archivos 30 y 66 del EJE).

El contraste entre los indicados datos permite apreciar la coexistencia de una prestación de servicios con los requisitos característicos del contrato de trabajo y una actividad asociativa.

Este tipo de coexistencia esta reconocido en la jurisprudencia. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2021 (rec. 2387/2018) y 7 de octubre de 2005 (rec. 2854/2004), en casos de sindicalistas que suscribieron con el Sindicato sucesivos contratos de trabajo temporales y ostentaron cargos de responsabilidad en el mismo, declara la existencia de relación laboral al observar en la prestación de servicios realizada las notas caracterizadoras de la misma y considerarla compatible con el desempeño de esos cargos.

La demandante realizó una efectiva prestación de servicios en un ámbito, el de la comunicación y la publicidad, en el que contaba con experiencia profesional previa. Al mismo tiempo ejerció un cargo interno de contenido político o ideológico. En ambas facetas se aprecia la subordinación al Secretario de Organización y el Secretario General de PODEMOS Asturies.

La carga ideológica o política incorporada en la actividad que efectuó bajo la cobertura del contrato de trabajo resulta normal en una empresa de tendencia, como es un partido político. Los términos del contrato suscrito muestran que la afinidad política tiene importancia, pero no alteran el contenido real y características de la prestación de servicios. Al lado de la intervención asociativa hubo una prestación de servicios sujeta a control e instrucciones, que cumple las notas de dependencia, ajenidad y retribución propias del contrato de trabajo. El cuestionamiento de su validez, efectuado en el recurso, ha de resolverse dentro del marco jurídico de la contratación laboral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 octubre 2005 (rec. 2854/2004), como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 20 de enero de 2021 (rec. 2387/2018), ya clarificó que la elección para un cargo representativo no altera la calificación del nexo a cuya virtud se prestan tareas sindicales si siguen cumpliendo con los presupuestos del contrato de trabajo.

Ha de concluirse a favor de la existencia de relación laboral y de la competencia del orden jurisdiccional de lo social.

TERCERO: El primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado.

El análisis del motivo exige tener presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial si se ha ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. El fundamento último de esta facultad es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Para modificar la convicción judicial expresada en la sentencia el intento revisor de la parte recurrente ha de cumplir determinadas condiciones [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a que se basen en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

La recurrente propone:

1º Ampliación del hecho probado primero (en negrita el cambio):

"La actora Esther prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de PODEMOS en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio suscrito en fecha 11 de noviembre de 2020 con inicio de la relación laboral desde ese día hasta la realización de la obra o servicio para la gestión integral de la actividad comunicativa en el II CCA de Asturias proclamado el 15 de diciembre de 2017 durante el mandato de Baltasar como Secretario de organización, adquirido el 20 de octubre de 2020, según certificado del SGAteniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo. ( Art.15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) y con la categoría profesional de gestora de comunicación a jornada completa (40 horas semanales), con centro de trabajo en C/ Jesús nº 14-16 Oviedo, en el citado contrato se recogían unas cláusulas adicionales con el siguiente sentido literal:

PRIMERA.- El presente contrato está vinculado a la relación de confianza política entre PODEMOS y el trabajador y por tanto su duración está sujeta al mantenimiento de dicha relación de confianza política entre las partes, siendo causa de extinción de la presente relación laboral la ruptura de aquella por los motivos que el propio Partido Político establezca. De todo lo cual son conscientes ambas partes y muestran su plena conformidad.

SEGUNDA.- En todo lo relativo a la relación laboral, este contrato se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias y el Estatuto de los Trabajadores, además de la normativa interna vigente en la Entidad."

Cita como aval probatorio el contrato de trabajo (documento 1 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 66 del EJE).

La empresa se opone al entender que la sentencia identifica correctamente que el contrato era de obra o servicio. Señala que, si bien "lo que se pretende adicionar es el texto que ya viene en el propio formulario oficial del contrato, constando en autos el contrato físico en cuestión no habiendo sido discutida su validez por las partes", no existe error y la Juzgadora valoró el documento.

En el expediente judicial electrónico, el contrato de trabajo de la demandante se recoge en dos archivos: 30, aportado por la empresa; y 66, aportado por la trabajadora. En este último, a diferencia de la copia presentada en soporte papel, no se incorporó la página dedicada a la cláusula específica dedicada a descripción de la obra o servicio objeto de contratación, que si figura en el archivo 30. La redacción de esta cláusula es la referida en el recurso y, aunque no hay discusión sobre su tenor, es conveniente la trascripción completa al constituir una estipulación fundamental para el análisis del contrato.

2º Modificación del hecho probado vigésimo tercero, que incluye la supresión de los dos últimos punto y seguido (en negrita los cambios en el texto que se mantiene):

" Hay otros trabajadores dentro de la empresa en el ámbito de esta comunidad autónoma con la condición de indefinidos, como los que testificaron en el acto del juicio Octavio, RESPONSABLE DE REDES DE PODEMOS ASTURIES, y que realiza funciones de técnico de redes, Delia también técnica de redes."

Cita como aval probatorio el Acta del Consejo Ciudadano de Asturies celebrada el 26 de octubre de 2020, que la sentencia de instancia consigna en el hecho probado octavo, si bien el documento no está aportado en este proceso judicial sino en el seguido a instancias de D. Baltasar.

La empresa rechaza la alteración por confundir, sin sostén documental suficiente, "la responsabilidad técnica de quien debe subir información a las redes (el técnico de redes, Octavio), con la responsabilidad orgánica de quien decide lo que se sube a las redes".

La solicitud ha de desestimarse. La contradicción entre el hecho probado octavo y el vigésimo tercero, a la que alude la recurrente, no es tal. El acta del Consejo Ciudadano de 26 de octubre de 2020 tiene un contenido más amplio, según pone de manifiesto la lectura completa del hecho probado octavo, y, al igual que el resultado del Consejo Ciudadano de 4 de noviembre de 2020 (hecho probado noveno), fue un elemento de convicción valorado por la Juzgadora de instancia junto con otros, obtenidos de los interrogatorios de las partes, las declaraciones testificales y la prueba documental. La valoración efectuada por la Juzgadora de instancia se ajusta a las facultades que tiene legalmente atribuidas en esta materia (art. 97.2 LJS), sin que el intento revisor de la demandante revele la existencia de error.

3º Redacción alternativa del hecho probado vigésimo sexto:

"Podemos extinguió la relación laboral de Esther a medio de Escrito de 29 de diciembre de 2021, remitido por burofax de 29 de diciembre de 2021 a las 15:19 horas. La actora interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 31 de enero de 2022 celebrándose el acto el día 17 de febrero de 2022 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 18 de febrero de 2022 se formula la presente demanda.

Así mismo la empresa PODEMOS extinguió, además de la relación laboral de la actora, las relaciones laborales de los trabajadores que seguidamente se señalan:

- Baltasar despedido a medio de comunicación fechada el 29 de diciembre de 2021 siguiéndose procedimiento por despido nulo y vulneración de derechos fundamentales ante el Juzgado Social núm. 5 de Oviedo, autos DSP 104/2022.

- María, despedida a medio de burofax de fecha 29 de diciembre de 2021, siguiéndose procedimiento por despido nulo y vulneración de derechos fundamentales ante el Juzgado Social núm. 4 de Oviedo, autos DSP 101/2022, pendiente de celebración de juicio señalado para el 14 de junio de 2022 a las 10:40 horas.

- Emma, en situación de excedencia desde el 29 de junio de 2021, con fecha 28-12-2021 solicitó su reingreso, formuló demanda por despido nulo ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, autos DSP 99/2022, y habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido llevado a cabo el 30 de diciembre 2021 conforme consta en el Acta de Conciliación judicial de fecha 10 de mayo de 2022, y Decreto 126/2022 de 10 de mayo de 2022, que se acompañan como DOC 1 y 2.

- Jose Ramón, despedido a medio de Burofax de fecha de 4 de marzo de 2022 por haber remitido a la empresa el pasado 3 de enero de 2022 el acta de una asamblea de trabajadores de fecha 3 de enero de 2022 y la comunicación ante la UMAC Asturias de inicio de procedimiento de elecciones sindicales; y no acatar las órdenes de la empresa en contra del proceso de elecciones sindicales instado por los cinco trabajadores de la empresa: Jose Ramón, Esther, María, Baltasar y Emma. El despido del trabajador Jose Ramón se produjo el mismo día que tuvo lugar la comparecencia en el procedimiento arbitral de reclamación en material electoral respecto de las elecciones sindicales de PODEMOS en fecha 4 de marzo de 2022, y que había instado la empresa frente al resultado de dichas elecciones, donde precisamente el citado trabajador había sido elegido representante legal de los trabajadores, y donde se dictó Laudo Arbitral de fecha 10 de marzo de 2022, desestimatorio de la impugnación presentada por Dª Regina, en representación del partido político "Podemos", en relación con el preaviso núm. 37.585. Posteriormente el partido PODEMOS presentó demanda judicial contra dicho Laudo, Procedimiento de Impugnación de Laudo Arbitral núm. 155/20222 del Juzgado Social núm. 4 de Oviedo, donde se dictó sentencia 285/2022 de fecha 24 de mayo de 2022 (que se acompaña como doc. 3), por la que se confirmó íntegramente el Laudo arbitral de 10 de marzo de 2022 desestimándose íntegramente la demanda interpuesta por Podemos contra el trabajador Jose Ramón, y los Sindicatos CSI, UGT y CCOO. La citada sentencia es firme porque no cabe interponer recurso alguno contra la misma".

Cita como avales probatorios el acta de conciliación procesal con avenencia entre Dª. Emma y la empresa, y el decreto que aprueba la avenencia de 10 de mayo de 2022, documentos 1 y 2 de los incorporados por la Sala a petición de la demandante, en archivos 91 y 92 del EJE; sentencia dictada el 24 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en proceso de impugnación de laudo arbitral en materia electoral, documento 3 de los incorporados por la Sala a petición de la demandante, en archivo 93 del EJE; laudo arbitral en materia electoral de 10 de marzo de 2022, documento 11 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 67 del EJE; carta de despido de D. Jose Ramón, documento 13 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 67 del EJE; burofax de 27 de enero de 2022, documento 14 del ramo de prueba de la demandante, en archivo 67 del EJE.

La empresa impugna la solicitud por considerarla una interpretación subjetiva de lo sucedido e incluir hechos posteriores a los enjuiciados con base en documentos ajenos al proceso.

La agrupación en un mismo hecho de los despidos de la demandante y de otros cuatro trabajadores de la demandada responde al interés del recurso en resaltar la conexión que existe entre estos trabajadores, todos afectados por decisiones extintivas de la demandada en fecha coincidente con su iniciativa de promover elecciones sindicales. La sentencia de instancia no acepta que los ceses sean consecuencia de tal iniciativa, si bien en varios apartados del relato fáctico (hechos segundo, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo) y en el fundamento de derecho segundo describe el cese de los cinco trabajadores y las demandas que interpusieron en reclamación de la nulidad del despido (excepto la presentada posteriormente por D. Jose Ramón). La sentencia también refleja las vicisitudes de la convocatoria y el desarrollo de elecciones sindicales así como el procedimiento arbitral en materia electoral promovido por PODEMOS y el laudo dictado que desestimó sus peticiones. Tiene en cuenta por tanto hechos posteriores a la extinción del contrato de la demandante, que son de interés para fijar el contexto y responder a las denuncias de represalia ideológica y sindical.

El texto propuesto por la recurrente resume datos que la sentencia de instancia consigna en términos suficientes, con dos excepciones:

a.- En acta de conciliación procesal de fecha 10 de mayo de 2022 se alcanzó avenencia entre Dª. Emma y PODEMOS, aprobada por decreto de la misma fecha. La empresa reconoce la improcedencia del despido, con efectos de 30 de diciembre de 2021, y opta por la extinción indemnizada de la relación laboral (archivos 91 y 92 del EJE).

b.- Tras la sentencia ahora recurrida, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo dictó sentencia el 24 de mayo de 2022 que, desestimando la demanda interpuesta por PODEMOS en proceso de impugnación de laudo arbitral en materia electoral, confirma el laudo arbitral de 10 de marzo de 2022 (archivo 93 del EJE).

Son hechos que forman parte de la secuencia de datos relativa a las elecciones sindicales promovidas a finales de diciembre de 2021 y contribuyen a un conocimiento más preciso del conjunto, de interés para analizar el ataque al derecho fundamental de libertad sindical alegado por la demandante.

Excepto ambos hechos, que han de añadirse en el relato, el intento de revisión fáctica resulta superfluo y debe desestimarse, si bien conviene precisar que el extracto de la carta de despido de D. Jose Ramón consignado en el recurso omite elementos importantes de las imputaciones efectuadas por la demandada para proceder al despido del trabajador.

4º En el escrito de complemento del recurso, a continuación del auto que acordó unir los tres documentos presentados por la vía procesal del art. 233.1 LJS, la demandante solicita la redacción alternativa del hecho probado décimo sexto, en el que trascribe el contenido íntegro de los hechos probados (excepto el hecho primero), los fundamentos de derecho y la parte dispositiva de la referida sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo que desestima la demanda interpuesta por PODEMOS en impugnación del laudo arbitral en materia electoral de 10 de marzo de 2022.

Cita como aval probatorio la sentencia transcrita (documento 93 del EJE).

La demandada descarta que los documentos unidos justifiquen un cambio de las premisas fácticas. Alega que en el proceso por despido sustanciado a instancias de Dª. María, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo dictó sentencia desestimatoria con pleno conocimiento de esos documentos, los cuales no alteran la causa real de los tres ceses producidos el 29 de diciembre, así como del acuerdo alcanzado el 30 de diciembre en conciliación judicial con Dª. Emma, que difiere sustancialmente de la alegada por la parte contraria.

La mención de la sentencia dictada en el procedimiento de impugnación de laudo arbitral en materia electoral se ha añadido en el relato de hechos como consecuencia de la tercera petición de revisión fáctica. Para atender a su contenido es innecesario ampliar la referencia con la transcripción casi completa del texto, por lo que la petición ha de rechazarse. Puede, no obstante, indicarse que la sentencia de instancia recoge en el hecho probado décimo sexto el relato fáctico consignado en el laudo arbitral de 10 de marzo de 2022, a su vez incluido en el relato fáctico de la sentencia de 24 de mayo de 2022 en el proceso de impugnación del laudo arbitral.

5º Después del examen realizado de las peticiones de la recurrente quedan fijados los datos acreditados. En el escrito de complemento del recurso la trabajadora presenta un nuevo documento y solicita su incorporación en el proceso por la vía procesal del art. 233.1 LJS. Consiste en la sentencia dictada el 14 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, que declara la nulidad del despido disciplinario de D. Jose Ramón. La petición debe rechazarse pues la sentencia no es firme, al haberla recurrido PODEMOS, con lo que falta un requisito básico para su admisión.

CUARTO: El recurso dedica seis motivos a la crítica jurídica de la sentencia mediante el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LPL. Comienza sosteniendo que el despido constituye una lesión del derecho fundamental de libertad sindical de la demandante. Denuncia la infracción de los arts. 14, 24.1 y 28.1 CE, el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los arts. 1.1 y 2, 2, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y el art. 183.1 y 2 LJS. Cita asimismo jurisprudencia constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 48/2002, 112/1984 etc.) y del Tribunal Supremo.

La recurrente alega que el cese es un represalia de PODEMOS por la participación en la iniciativa de convocar elecciones sindicales en el centro de trabajo de Oviedo. Considera que hay indicios fundados de la represalia y que la demandada incumple la carga de acreditar la ausencia de nexo entre su decisión de extinguir el contrato de trabajo y la convocatoria de elecciones sindicales. Pone el acento en que tras la notificación a PODEMOS de la iniciativa de convocar elecciones sindicales en el centro de Oviedo, efectuada el 28 de diciembre de 2021, siguió inmediatamente la represalia empresarial contra los promotores: tres de éstos, incluida la demandante, fueron despedidos el 29 de diciembre; el contrato de trabajo de Dª. Emma se extinguió el 30 de diciembre por despido improcedente; y D. Jose Ramón fue objeto de despido disciplinario posteriormente. La empresa no acredita causa razonable para esta actuación. Añade que la validez de las elecciones sindicales no puede cuestionarse después del proceso judicial que desestimó la demanda de PODEMOS en materia electoral. En el escrito complementario del recurso cita el art. 222.4 LEC para sustentar la vinculación a lo resuelto en el proceso judicial de impugnación de laudo arbitral en materia electoral.

La demandada rechaza las alegaciones del recurso, que califica de construcción artificiosa o hipótesis artificial. Insiste en que el cese de la demandante ninguna relación tuvo con la convocatoria de elecciones sindicales, pues "los contratos iban a finalizar en cualquier caso por el resultado del proceso interno finalizado el 22 de diciembre de 2022".

La cita normativa del recurrente comprende tanto el derecho de libertad sindical como los de igualdad y no discriminación y de tutela judicial efectiva. En el motivo de recurso este último opera a modo de auxiliar o refuerzo de aquél.

La promoción de elecciones a representantes de los trabajadores por iniciativa directa de los trabajadores, constituye un contenido adicional del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE. Los momentos previos a la promoción en sentido estricto forman parte asimismo del ámbito protegido por este derecho. La demandada no cuestiona estos presupuestos jurídicos, sustento de la reclamación de la demandante, sino que centra el rechazo del motivo de recurso en la total desvinculación del cese de la demandante con la convocatoria de elecciones sindicales.

Para decidir sobre esta y las demás denuncias de violación de derechos fundamentales de los trabajadores resulta esencial tener en cuenta el régimen de cargas procesales. El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por la trabajadora sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos artículos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por la demandante del ataque a la libertad sindical debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

La sentencia de instancia declara acreditada la iniciativa de la demandante y otros trabajadores para la promoción de elecciones sindicales: "informaron al Equipo de RRHH y Cuidados de PODEMOS mediante email de fecha 28 de diciembre de 2021 que iban a iniciar un procedimiento de convocatoria de elecciones sindicales, a culminar en el plazo de 6 meses" (hecho probado décimo primero).

Pero la sentencia también declara en el fundamento de derecho segundo:

"Tras el examen de los presentes hechos si bien el acuerdo de iniciar el proceso de elecciones sindicales se produjo antes de la notificación de la carta de comunicación de extinción de la relación laboral, lo cierto es que, la decisión vino adoptada de forma exclusiva por los trabajadores a quienes se les extinguió sus contratos, y que si bien la notificación de la extinción contractual se produjo por burofax el día 29 de diciembre, lo cierto es que estos trabajadores incluida la demandante tenían pleno conocimiento de la decisión que se iba a adoptar por PODEMOS ya que esta decisión venía determinada por las elecciones primarias que se habían llevado en el partido en el ámbito regional. Y así fue el día 22 de diciembre de 2022 cuando se supo qué lista era la ganadora, en concreto la candidatura de Leonor lo que implicaba el cese de Calixto como Secretario General, y con ello de todas aquellas contrataciones vinculadas a este".

(...) "lo cierto es que los trabajadores hicieron uso de este mecanismo de decidir la convocatoria de elecciones sindicales con el fin de escudarse y constituir con ello una garantía ante la formulación de las consiguientes demandas de extinción de la relación laboral. Lo que se quiere decir con ello, es que fue una situación provocada por ellos a posteriori de tener conocimiento del cambio de dirección y de ver peligrar sus contratos".

Estas manifestaciones de la sentencia son de indudable valor fáctico y no solo impiden apreciar la existencia de indicios de una actuación empresarial contraria a la violación del derecho de libertad sindical, sino que desvinculan totalmente de esa iniciativa electoral la decisión de la empresa de extinguir los contratos de trabajo. Son datos a cuyo convencimiento llega la Juzgadora de instancia como resultado del amplio material probatorio aportado en el proceso y de los que necesariamente ha de partir el tribunal de suplicación, mientras no se modifiquen con los intentos de revisión fáctica formulados por la demandante.

Así pues, los indicios de violación del derecho de libertad sindical de la demandante quedan desactivados por la circunstancia de que la promoción de elecciones constituyó reacción de los trabajadores ante el cese que sabían iba a producirse, por razón de las características de los puestos que ocupaban, no a la inversa como defiende el recurso.

La celebración de elecciones sindicales y el resultado del laudo arbitral y el proceso judicial en materia electoral, contrario a la reclamación de PODEMOS, no cambian las precedentes conclusiones. Ni alteran los datos en que se sustentan, ni su eficacia jurídica incide en el análisis de la extinción de los contratos de trabajo efectuada el 29 de diciembre de 2021, por lo que es infundada la cita del art. 222.4 LEC sobre el efecto positivo de la cosa juzgada. El laudo arbitral de 10 de marzo de 2022 coincide en esta premisa al exponer que la calificación del cese de los trabajadores queda extramuros del procedimiento arbitral aunque, al no haberse dictado la sentencia resolutoria de sus demandas por despido nulo, la pendencia del resultado hace que conserven los derechos de participación electoral. En palabras de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de 24 de mayo de 2022, que desestima la demanda de PODEMOS frente al laudo arbitral:

"el dato de que los trabajadores hayan sido despedidos no motivaría sin más su exclusión en el censo electoral, habida cuenta la Jurisprudencia constitucional existente al respecto, según la cual, habiendo emprendido los despedidos acción por despido nulo, si así fuere declarado, el efecto sería la readmisión, con restitución de sus derechos, por lo que no puede vulnerarse previamente su derecho de participación electoral cuando existe la posibilidad de que deban ser readmitidos y hayan perdido definitivamente dicho derecho".

El motivo de recurso debe desestimarse.

QUINTO: El atentado al derecho fundamental de libertad ideológica es el eje del segundo motivo de recurso dedicado a la crítica jurídica. La recurrente denuncia la infracción de los arts. 9.2, 14, 16, y 24.1 CE, los arts. 10 y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 1.1 y 17.1 ET, y el art. 183.1 y 2 LJS. A lo largo de la exposición del motivo cita jurisprudencia constitucional.

Alega que la libertad ideológica está íntimamente ligada con la libertad de expresión y ambas son elementos centrales del sistema democrático. Aun en las empresas de tendencia, los trabajadores no quedan desposeídos de ese derecho. El derecho de libertad ideológica de la demandante amparaba sus participación en una de las dos candidaturas presentadas en las elecciones primarias de PODEMOS, la candidatura que perdió frente a la contraria. El despido de la demandante se produjo una vez conocidos los resultados de las elecciones primarias el 22 de diciembre de 2021 y formó parte de una actuación empresarial dirigida al cese de los trabajadores afines a la candidatura derrotada en las elecciones. La sentencia de instancia justifica el despido en la relación de confianza con la directiva anterior pero esta circunstancia no dota de fundamento a la extinción del contrato, pues las vicisitudes políticas o asociativas no pueden interferir en el campo de las relaciones laborales. La causa aducida en la carta de despido tampoco justifica la medida extintiva, porque el resultado del proceso interno de elección de los órganos representativos y ejecutivos de la demandada en Asturias es ajeno al vínculo laboral entre ambas partes. La recurrente considera aportados los indicios suficientes de la vulneración alegada y que, por el contrario, la demandada incumple la carga de acreditar la desconexión del cese.

La empresa opone la ausencia de hechos que sustenten la tesis de la parte contraria. Señala que no hubo ataque al derecho de libertad ideológica de la demandante y el recurso se sustenta en una exposición sesgada de los acontecimientos, de los que por el contrario resulta que, tras la finalización del mandato del Secretario de Organización mediante el propio mecanismo interno de elecciones establecido en PODEMOS, el contrato de trabajo finalizaba.

El art. 16.1 CE garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. En su vertiente externa, se traduce en la posibilidad de compartir y transmitir y exteriorizar la ideología, religión, creencias u opiniones personales, con palabras, signos, conductas u otras manifestaciones que exterioricen la ideología, religión, creencias u opiniones personales.

PODEMOS es una agrupación política y como tal una empresa ideológica o de tendencia: defiende y promociona una determinada línea de pensamiento, opinión política o ideológica e intenta conseguir que el mayor número de personas la apoyen.

Los derechos de trabajadora y empresa han de conjugarse, obligando a una ponderación entre derechos constitucionales legítimos de distinto titular y que en su materialización pueden entrar en conflicto, lo que comporta el establecimiento de límites mutuos como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 47/1985, 106/1996, 38/2007, etc.). Aquella ha de abstenerse de realizar acciones que puedan dañar la buena imagen de la empresa, para lo que habrán de tener entidad bastante y repercusión en el ciclo productivo. La empresa, por su parte, debe reconocer que la celebración del contrato de trabajo no implica privar a la trabajadora de los derechos que la CE le reconoce como ciudadana, entre ellos el de libertad ideológica.

Ninguna duda cabe, al decidir el motivo de recurso, que el cese de la demandante atentaría contra su libertad ideológica de constituir una respuesta a su inclusión en una de las dos candidaturas al Consejo Ciudadano de Asturies o a la realización por ella de actos de apoyo público de esa candidatura. Supondría una discriminación prohibida causante de la nulidad del despido ( art. 14 CE y 17.1 ET).

Los datos acreditados no sustentan esta apreciación. El contrato de trabajo suscrito entre las partes condiciona su duración a la del II CCA de Asturias (Consejo Ciudadano de Asturies). En la fecha de celebración y después la demandante estaba alineada política o ideológicamente con el Secretario de Organización D. Baltasar y el Secretario General de PODEMOS Asturies, D. Calixto. Ninguna razón hay para considerar que la inclusión de la indicada cláusula de temporalidad tuviera un objeto distinto del expresamente acotado por sus términos: la extensión temporal del contrato hasta el cambio de CCA, lo que se produjo en las elecciones primarias celebradas el 22 de diciembre de 2021.

La carta de despido sustenta el cese exclusivamente en dicha cláusula, sin referencia implícita o explícita a otras circunstancias, ni utilización de la cláusula adicional primera que establece una causa autónoma de extinción del contrato: la ruptura de la confianza política entre PODEMOS y la trabajadora por los motivos que el propio Partido Político establezca. La indicada estipulación adicional es nula ( art. 17.1 ET), al suponer una limitación excesiva del derecho de libertad ideológica de la demandante. Esta nulidad no se transmite al resto del clausulado ( art. 9.1 ET), pues el resto de estipulaciones contiene todos los elementos necesarios del contrato de trabajo.

Antes del 29 de diciembre de 2021 la demandante y los otros dos trabajadores en similar situación "tenían pleno conocimiento de la decisión que se iba a adoptar por PODEMOS, ya que esta decisión venía determinada por las elecciones primarias que se habían llevado en el partido en el ámbito regional" (fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia). Es el desencadenante de la iniciativa de convocar elecciones sindicales adoptada por estos trabajadores para "escudarse y constituir con ello una garantía ante la formulación de las consiguientes demandadas de extinción de la relación laboral" (fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia), pues conocían que los cambios en los órganos del partido traían consigo la finalización de sus contratos de trabajo.

En un partido político es normal la celebración de elecciones internas, para renovar órganos o cargos, en las que compiten grupos que, dentro de la línea ideológica o política constitutiva de la base o esencia del partido, defienden posiciones distintas. El debate, la polémica y la discusión son componentes necesarios que en ocasiones originan enfrentamientos más intensos. Tras las elecciones, los órganos o cargos renovados necesariamente han de realizar acciones en el desempeño de los mismos que tienen trascendencia jurídica y pueden referirse a la organización interna, incluida la laboral. No cabe, sin embargo, presumir que la derrota en las elecciones trae consigo la represalia de los ganadores sobre quienes se opusieron y prestan servicios laborales. Resultan necesarios indicios sólidos de una reacción de esa naturaleza. En el caso ahora objeto de examen los datos acreditados sitúan el cese de la demandante a continuación de la derrota en las elecciones internas de la candidatura en la que figuraba la demandante. Pero junto a estos hechos consta una causa de la extinción del contrato que en el marco de la relación laboral establecida entre la demandante y PODEMOS es objetiva, razonable y no constituye un ataque al derecho de libertad ideológica de la trabajadora.

El motivo de recurso debe desestimarse.

SEXTO: El carácter fraudulento del contrato de trabajo celebrado entre las partes es el núcleo del siguiente motivo de recurso formulado por la trabajadora, si bien tras él vuelve a plantear, en dos motivos seguidos, denuncias de atentados a derechos fundamentales. Conviene anteponer el análisis de estas invocaciones directas de derechos fundamentales, por la relación que mantienen con las ya vistas y examinar después el fraude en la contratación temporal alegado.

La violación del derecho de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad es la primera de ellas. El recurso denuncia la infracción de los arts. 9.2, 14 y 24.1 CE, art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 49, 53.1 a) y 55.1 ET, y art. 183.1 y 2 LJS. Cita asimismo jurisprudencia.

Alega que la causa real del cese no es la plasmada en la carta notificada a la demandante. Esta comunicación incumple el requisito formal de expresión de la causa. Es un requisito que se exige en las mismas condiciones no solo en los despidos disciplinarios, objetivos y colectivos, sino también en las extinciones por expiración del tiempo convenido [ art. 49.1 b) ET]. Cumple la finalidad de permitir a los trabajadores una defensa adecuada frente a la decisión empresarial, así como, con este mismo carácter garantista, de delimitar los hechos que en el juicio puede alegar la empresa en apoyo de la extinción (art. 120, en relación con el art. 105.2 LJS).

Según afirma, la lectura de la carta de despido pone de manifiesto que la decisión fulminante e inmediata de extinguir el contrato de trabajo se adopta unos días después de perder la demandante las elecciones primarias internas y al día siguiente de comunicar a la empresa la iniciativa de convocar elecciones sindicales en el centro de trabajo de Oviedo. Las fechas de los diversos acontecimientos revelan la conexión del cese con estos hechos, sin los cuales no había razón para poner fin a la relación laboral el 29 de diciembre de 2021. Señala también que de los trabajadores adscritos al centro de Oviedo dos continuaron prestando servicios y se contrató a dos nuevos trabajadores el 15 de marzo y el 1 de abril de 2022, sin que se haya probado la razón de esa permanencia y esta contratación. Los trabajadores que continuaron no participaron en las elecciones primarias del partido ni en la promoción de elecciones sindicales, a diferencia de los que vieron extinguido el contrato de trabajo.

Añade que la Secretaría de Organización de la que dependía la actividad de la demandante continúa existiendo y el cambio de quien la dirige no puede afectar a la relación laboral de la demandante, cuando además en la carta de despido no se consigna que su puesto de trabajo quedara sin contenido efectivo.

Finaliza exponiendo la doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba cuando se alega la violación de derechos fundamentales.

El motivo de recurso es contestado por la empresa reiterando la falta de objetividad de la demandante.

Las alegaciones de la recurrente aglutinan cosas diversas y revelan el propósito de acumular, aun de forma forzada, el mayor número de indicios de la represalia empresarial, para lo que focalizan la atención en algunos aspectos particulares de los acontecimientos.

La existencia de defectos formales en la comunicación extintiva y su influencia en la nulidad del despido reclamada, no se alegó en la demanda, ni fue objeto de examen en la sentencia. La recurrente no tacha de incongruente este silencio de la sentencia, con lo que la idea de constituir una novedad se refuerza. En los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse cuestiones nuevas, porque el objeto de estos medios de impugnación no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones no alegadas ante ni examinadas por el órgano judicial de instancia. El fundamento de la exclusión es doble: el principio de justicia rogada y las garantías de defensa de la parte recurrida [ sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 (rec. 4633/2018) y de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000)].

Por otra parte, la asimilación que efectúa la demandante entre el contenido de la carta de finalización de un contrato para obra o servicio determinado y la carta de un despido disciplinario, un despido objetivo individual o un despido colectivo no responde al régimen normativo de cada uno. En el primer caso, la duración viene determinada por el propio objeto del contrato, especificado en el mismo, de modo que su cumplimiento (la finalización de la obra o servicio) es la causa extintiva. Para su activación únicamente se exige la denuncia en los términos previstos en el art. 49.1 c) ET: notificar al trabajador la terminación del mismo que, si el contrato tiene una duración superior a 15 días, ha de efectuarse con una antelación mínima de 15 días. La carta de cese de la demandante tiene un contenido que cumple el indicado requisito, como se desprende de su tenor (hecho probado segundo de la sentencia); no cumple el preaviso de 15 días pero ésta es una cuestión ajena a lo debatido.

En las demás alegaciones del motivo hay también numerosos elementos novedosos sobre los expuestos en la demanda, donde se alegaba el fraude del contrato celebrado por inexistencia de causa de temporalidad y se solicitaba la tutela judicial por violación de los derechos fundamentales de libertad sindical, libertad ideológica y de igualdad por razón de sexo. El recurso de suplicación no puede convertirse en un instrumento para que la recurrente adapte a su conveniencia las cuestiones planteadas. En cualquier caso, desde la perspectiva de la denuncia de violación de los derechos fundamentales, las conclusiones alcanzadas al decidir los alegados ataques a la libertad sindical y a la libertad ideológica de la demandante son igualmente aplicables: la extinción del vínculo laboral obedece exclusivamente a la concurrencia de la causa que en el contrato suscrito figuraba como determinante de la finalización.

SÉPTIMO: La denuncia de lesión del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo constituye el objeto del último de los motivos de recurso dedicados a la violación de derechos fundamentales de la demandante. El recurso considera infringidos los arts. 10, 14 y 24 CE, los arts. 4.2, 17 y 55 ET, el art. 181.2 LJS, los arts. 6.2, 10 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007, los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 183.1 y 2 LJS. Al exponer las alegaciones cita también doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Alega que la plantilla del centro de trabajo estaba formada por 7 trabajadores, 4 de ellos mujeres y 3 hombres; de estos, tenían contrato temporal 2 mujeres y 1 hombre. La empresa entre el 29 y el 30 de diciembre de 2021 despidió a 4 trabajadores, de los que 3 eran mujeres; después procedió al despido disciplinario de otro trabajador. La decisión extintiva de la empresa tuvo mayor incidencia sobre las mujeres y constituye un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo, máxime al tomar en consideración que el colectivo de mujeres es el más sujeto a contratos temporales a nivel estatal y autonómico. Considera que hay indicios suficientes de la discriminación alegada y la empresa no satisface la carga probatoria de probar la ausencia de discriminación.

La empresa en el escrito de impugnación del recurso destaca la falta de término comparativo en el que basar la supuesta discriminación.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece en el art. 6.2:

"Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".

En el art. 10 la Ley Orgánica 3/2007 regula las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias por razón de sexo, sin establecer particularidades significativas respecto de la discriminación por otros factores personales o sociales ( art. 14 CE y 17.1 ET). Y dedica el art. 13 al régimen de prueba, disponiendo en su apartado 1, párrafo primero, una exigencia que no difiere en lo esencial de la establecida en los arts. 96.1 y 181.1 LJS ante cualquier supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública:

"De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

La jurisprudencia constitucional señala que, "como ha destacado la doctrina científica y este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 C.E., no resulta en todo caso necesario aportar un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos casos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos supuestos los términos de comparación, lo que se compara, no son los individuos, sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 C.E., en nuestro caso las mujeres" ( sentencia del Tribunal Constitucional 240/1999). Por eso "cuando se denuncia una discriminación indirecta por razón de sexo, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres" ( sentencias del Tribunal Constitucional 71/2020, 91/2019). Además, este tratamiento distinto en perjuicio de las mujeres, sobre bienes relevantes no ha de contar con una justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.

Un instrumento esencial para detectar la discriminación indirecta son los datos revelados por la estadística. Ha de darse una evidencia estadística, pero para llegar a ella son necesarios principios objetivos desde los que valorar los datos. Es la "prueba «de pertinencia estadística», según la cual las estadísticas deben constituir parámetros de comparación apropiados y el órgano jurisdiccional nacional debe velar por que dichas estadísticas no queden desnaturalizadas por aspectos específicos del caso concreto" ( sentencia del TJUE de 9 de febrero de 1999, asunto C-167/97). Para conseguirla debe tratarse de datos estadísticos significativos: corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si los datos estadísticos que representan la situación de la mano de obra son válidos y si se pueden tomar en consideración, es decir, si se refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos ( sentencia del TJUE de 9 de febrero de 1999, asunto C-167/97).

La recurrente no cumple con este principio de "pertinencia estadística" por varias razones. En primer lugar, atiende sin matices a un grupo muy reducido de personas, con el efecto que tiene para ampliar las diferencias, favoreciendo análisis distorsionadores de la realidad (por ejemplo, una diferencia porcentual entre 66,6% y 33,33% en referencia a un grupo amplio tiene un significado distinto a si se obtuvo solo a partir de 3 personas). En este sentido, el recurso omite datos estadísticos a nivel de la empresa demandada, a fin de situar en contexto la situación del centro de trabajo donde presta servicios. Aunque se prescinda de exponer los datos a nivel estatal o autonómico, dándolos por supuestos, la indicación de la distribución de puestos de trabajo por sexos en la empresa resulta necesaria para una valoración ajustada de la situación del centro.

En segundo lugar, el recurso afirma la discriminación indirecta alegada sobre la base de una agrupación indiferenciada del personal del centro de Oviedo. Con esta perspectiva prescinde de la incidencia que en su propuesta estadística tiene la diferencia derivada de la coexistencia de trabajadores con contrato de trabajo indefinido y con contrato temporal, así como de sus características. En este último punto pone el énfasis la sentencia de instancia:

a.- Los 3 trabajadores, 2 mujeres y 1 hombre, a los que la empresa extinguió el contrato de trabajo el 29 de diciembre de 2021 estaban vinculados con PODEMOS por un contrato para obra o servicio determinado con una cláusula de temporalidad similar, ligada a la continuidad de determinados cargos y órganos, en cuya concurrencia basó la demandada la extinción contractual sin distingos entre trabajadores.

b.-"En la situación de la actora no existen otros trabajadores que se encuentren en las mismas condiciones".

La sentencia también deja constancia de las diferencias entre los trabajadores con contrato por tiempo indefinido y los contratados con la cláusula de temporalidad polémica. Estos desempeñan cargos y por eso la duración del contrato estuvo siempre condicionada a la permanencia de una determinada directiva en el partido hasta que se eligiera una nueva candidatura y con ello se renovara la dirección de PODEMOS Asturies.

La recurrente, por tanto, no aporta indicios consistentes de la discriminación alegada.

Aun en el supuesto de apreciarse esos indicios de discriminación por razón de sexo, con la consecuencia de trasladar a la demandada la carga de acreditar que el cese de la demandante responde a una causa distinta y, en razón de las circunstancias, constituye una medida proporcionada, la conclusión habría de ser la misma que justificó la desestimación de las precedentes denuncias de violación de derechos fundamentales de la demandante. La empresa extinguió el contrato de trabajo convencida de que, producido el evento al que se condicionaba su duración, el contrato había cumplido su objeto y concurría la causa de finalización prevista.

El motivo de recurso debe desestimarse.

OCTAVO: El motivo de recurso dedicado a fundar el carácter fraudulento del contrato de trabajo celebrado entre las partes invoca los arts. 15.1 a) ET en relación con el art. 55.2, 3 y 5 ET así como el art. 49.1 c) ET. Cita asimismo el art. 2 del Real Decreto 2720/1998 y jurisprudencia.

Alega que la validez del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado exige la concurrencia de varios requisitos. El propósito común de estos requisitos es que resulta decisiva la acreditación cumplida de la causa de temporalidad, a lo que responde la exigencia reglamentaria de "especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto". El contrato suscrito entre las partes incumple este requisito y también el que impide dedicar esta modalidad contractual a tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo. Sobre este último extremo señala que la demandante ya efectuaba, en calidad de trabajadora autónoma, los trabajos para los que fue contratada.

La recurrente critica el tratamiento dado en la sentencia de instancia que, al referirse a los trabajadores de PODEMOS, establece una diferencia entre los que califica "con facultades de dirección y gestión" y los que ocupan "puestos estructurales o técnicos". A los incluidos en aquella categoría, la demandante entre ellos, indebidamente "les aplica una merma de derechos laborales" haciendo una distinción contraria al ordenamiento jurídico laboral y dándoles un tratamiento propio de quienes desempeñan una actividad extralaboral conforme al art. 1.3 c) ET o constituyen personal de alta dirección. Resulta contrario al régimen normativo de la modalidad contractual utilizada, "hacer depender la duración de su relación laboral con la duración del mandato en el cargo político como Secretario General de una tercera persona que a su vez se encuentra vinculada a otra más". Tal dependencia resulta expresiva de que la cláusula de temporalidad se suscribió en fraude de ley y una segunda manifestación de la actuación fraudulenta es que el puesto ocupado por la demandante no ha desaparecido. La consecuencia es que la relación laboral es indefinida y no puede extinguirse por la causa alegada en la carta de cese. Ante los indicios de represalia empresarial por los resultado de las elecciones primarias en PODEMOS y la iniciativa de los trabajadores a celebrar elecciones sindicales, el despido debe considerarse nulo. De no declararse la nulidad de la decisión extintiva, la improcedencia del despido es la consecuencia que debe pronunciarse.

La demandada, por el contrario, defiende la sentencia de instancia y considera que el recurso se basa en una "particular y sesgada interpretación sobre unos hechos a los que no se puede aplicar la mencionada normativa".

El art. 15.1 a) ET y el art. 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, establecen los requisitos del contrato de trabajo para obra o servicio determinado. Una reiterada jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020 (rec. 240/2018), 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015) y 8 de junio de 2017 (rec. 1365/2015 y las que citan)], al tiempo que señala la necesidad de su cumplimiento los identifica:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

La necesidad de acreditar la causa de temporalidad ha sido recalcada por esta jurisprudencia. A este fin contribuye la identificación de la obra o servicio determinado y su cumplimiento exige la delimitación concreta del objeto de contrato. Para deslindar la actividad que puede justificar esta modalidad contractual la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que los mismos tengan autonomía y sustantividad propias.

Dicha autonomía y sustantividad propias, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 (1221/2008), "no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino "dentro" de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación". Es decir "se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad", y "cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables".

Las exigencias de individualidad y sustantividad propias, por tanto, van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, que impiden acudir a esta modalidad contractual "para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET, la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida" [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 (rec. 1431/2001) y 21 de julio de 2008 (rec. 2121/2007)].

En el contrato de trabajo suscrito el 11 de noviembre de 2020 entre la demandante y PODEMOS la obra o servicio determinado se identifica en los términos siguientes:

"(...) para la gestión integral de la actividad comunicativa en el II CCA de Asturias proclamado el 15 de diciembre de 2017 durante el mandato de Baltasar como Secretario de organización, adquirido el 20 de octubre de 2020, según certificado del SGA teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo. ( Art.15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre)".

El contrato contiene una cláusula adicional que alude a su duración:

"El presente contrato está vinculado a la relación de confianza política entre PODEMOS y el trabajador y por tanto su duración está sujeta al mantenimiento de dicha relación de confianza política entre las partes, siendo causa de extinción de la presente relación laboral la ruptura de aquella por los motivos que el propio Partido Político establezca. De todo lo cual son conscientes ambas partes y muestran su plena conformidad".

La identificación del contrato se efectúa en términos que ligan la vigencia a dos circunstancias distintas. La más inmediata es la que hace depender la relación laboral de la continuidad de D. Baltasar como Secretario de Organización. Es un condicionamiento que individualiza el vínculo con un factor personalista extraño al concepto de obra o servicio determinado que se acaba de precisar. La segunda circunstancia conecta el contrato con el II Consejo Ciudadano Autonómico de PODEMOS Asturies y tiene características distintas de la anterior. El Consejo Ciudadano de Asturies es un órgano colectivo de dirección política de PODEMOS en la comunidad autónoma de Asturias, que se renueva periódicamente mediante elecciones en las que también se eligen a los integrantes de los órganos ejecutivos del partido. Cada Consejo Ciudadano expresa una o varias tendencias ideológicas presentes en la organización y define e intenta conseguir unos determinados objetivos políticos, sociales, etc. Para cumplir los fines acordados necesita desplegar una actividad que en su materialización asuma e interiorice ese componente político o ideológico marcado por el Consejo Ciudadano. Resulta por ello lógico que junto con trabajadores dedicados a tareas burocráticas o en los que lo fundamental sea la competencia técnica, disponga de otros que incorporen de forma acusada ese elemento de difusión de la ideología o ideas políticas del partido. Es una división que existía en el centro de trabajo de Oviedo (hecho probado vigésimo tercero). La demandante forma parte de ese segundo grupo de trabajadores, en los que la afinidad o coincidencia ideológica con el Consejo Ciudadano Autonómico y la dirección ejecutiva constituye un elemento fundamental para el cumplimiento adecuado de las tareas. La dirección y gestión de la línea comunicativa, con sus estrategias y orientaciones políticas, función principal asignada a la demandante, por la que además se le nombra Responsable o Secretaria de Organización, encaja en esta última categoría de funciones en las que la nota de temporalidad se da por la inevitable y necesaria conexión o dependencia con cada Consejo Ciudadano Autonómico. Son características que la demandante conocía dada su posición en PODEMOS.

La descripción que contiene el contrato de trabajo suscrito supone una identificación suficiente de la actividad y de su temporalidad. De las dos circunstancias delimitadoras, la que la subordina al mandato de D. Baltasar como secretario de Organización es nula, pero no invalida la parte restante ( art. 9.1 ET). Por el contrario, la que conecta la relación con el periodo del II Consejo Ciudadano de Asturies cumple los requisitos para la validez del contrato de duración determinada concertado.

Entre los requisitos de esta modalidad contractual se encuentra que el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución o cumplimiento de la obra o servicio objeto del contrato y no en tareas distintas. La empresa no transgredió el indicado requisito, incumplimiento sin mención en la demanda; por el contrario, los datos conocidos indican que el cometido normal y principal de la trabajadora fue el encomendado en el contrato.

En la carta de cese notificada a la demandante el 29 de diciembre de 2021 la causa extintiva se consigna en los términos siguientes:

"Como bien sabe, la relación laboral que nos une se sustenta en un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado para la gestión integral de la actividad comunicativa en el II CCA de Asturias proclamado el 15/12/2017 durante el mandato de Baltasar como Secretario de organización, adquirido el 20/10/2020 según certificado del SGA.

Tras la renovación de los miembros del CCA y el cese de Calixto como Secretario General, también se ha producido el cese de Baltasar como Secretario de Organización por lo que obviamente el objeto de su contrato desaparece.

Por este motivo poniendo a su disposición la cuantía equivalente a la falta de preaviso, se fija como fecha de finalización del contrato a todos los efectos el día 29 de diciembre de 2021 al finalizar la obra para la que fue contratado, en atención al cargo político que ocupaba".

La carta basa la extinción contractual en las dos circunstancias delimitadoras de la duración recogidas en el contrato, que en efecto se habían producido. La conexión y proximidad temporal entre la renovación de órganos y la fecha del cese concurre, a tenor de los datos acreditados en la sentencia de instancia (hecho probado décimo).

La causa extintiva se atiene al hecho objetivo de la renovación de órganos sin incorporar en su mensaje la cláusula de "confianza política" adicionada en el contrato. La existencia de tal estipulación, declarada nula al examinar si la libertad ideológica de la demandante se vulneró, no puede hacer presumir que el cese se sustenta en ella, en vez de en aquella otra circunstancia dotada de objetividad e independiente de factores personales. Sin datos concluyentes una presunción de esta naturaleza incorporaría un prejuicio inadecuado para la resolución del asunto. Una vez más ha de recordarse que la demandada, por su condición de partido político, es una empresa ideológica o de tendencia. Un marcado componente ideológico forma parte de su esencia y se traslada a su organización y sus relaciones. Ciertamente se halla sujeto a la Constitución y a la ley ( art. 6 CE), lo que comprende la normativa laboral, por lo cual en el ámbito de las relaciones de trabajo por cuenta ajena no puede traspasar las barreras que la normativa considera infranqueables. En el caso de la demandante, el examen de las circunstancias lleva a considerar que su cese se ajusta a la legalidad. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.