Sentencia Social 2657/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2233/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento la trabajara ejercita acción de reconocimiento de derecho y acción de reclamación de cantidad. La Universidad de Oviedo recurre la respuesta judicial hasta donde estima esas pretensiones, y la parte actora la desestimación de la reclamación que gira en torno al complemento de peligrosidad y toxicidad. Tratamos en primer lugar el recurso que interpuso la parte demandada, dado que de resultar estimado haría innecesaria la respuesta al planteado por la trabajadora.

En la demanda la trabajadora solicitaba reconocimiento de que la suya con la Universidad de Oviedo es relación laboral indefinida no fija, pues aun habiendo suscrito un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, el contrato no especifica con la necesaria claridad la obra o servicio objeto del mismo, y en todo momento desempeñó tareas que forman parte de la actividad y gestión ordinaria del laboratorio al que fue asignada. Solicitaba, también, la condena al pago de determinada cantidad en concepto de diferencia retributiva, derivada de la que había de ser inclusión en el Grupo I de la tabla salarial del Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad.

La sentencia de instancia declara probado que desde el 15.6.2019 la trabajadora presta servicios al amparo de un contrato por obra o servicio determinado, descrita como " realización de obra o servicio Personal Técnico de Apoyo a la I+D+I (Modalidad Infraestructura)", con la categoría de Licenciada, en determinada Unidad de una de las Secciones de los Servicios Científico Técnicos de la Universidad de Oviedo, y que realiza las funciones que antes desempeñaba el personal propio de la Universidad, en concreto se ocupa de la gestión diaria del laboratorio y desarrolla estas tareas:

-Prepara muestras, desarrolla métodos analíticos, interpreta datos y emite informes.

-Se ocupa del mantenimiento de los equipos y de las instalaciones asociadas. Gestiona las incidencias de equipos e instrumentos.

-Implanta sistemas de control y calibración de los equipos.

-Recibe las muestras y el asesoramiento correspondiente a métodos de preparación.

-Colabora con grupos de investigación de la Universidad de Oviedo y otros, para el desarrollo de metodologías y procedimientos de análisis, de proyectos de investigación I+D+I.

-Elabora presupuestos y facturas.

-Realiza pedidos de material y de gases, lo recibe y evalúa.

A partir de esos hechos la sentencia recurrida argumenta que "Apreciado en consecuencia fraude en un contrato de apariencia temporal, que no es capaz de definir en su texto causa lícita, y cuyo desarrollo no responde a cosa distinta que la de atención a una necesidad permanente de gestión diaria de laboratorio, procede declarar el carácter indefinido de la relación laboral de la actora ( art. 15.3 ET), al igual que en otros supuestos análogos como los referidos por dicha parte con la aportación de plurales resoluciones judiciales atinentes igualmente a Técnicos de Apoyo en I+D". En consecuencia, estima la demanda y declara que la relación laboral entre las partes es de duración indefinida no fija, con una antigüedad de 15.6.2019. Asimismo, estima que la trabajadora ha de ser encuadrada en el Grupo I del CC de aplicación, de lo que nace una diferencia retributiva a su favor y condena a la demandada al pago de cantidad, aunque en menor importe que el reclamado, pues no reconoce el devengo del complemento de jornada mañana/tarde ni el de peligrosidad y toxicidad.

La demandada solicita la revocación de la sentencia y otra que desestime íntegramente la demanda. Para ello acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS.

En primer lugar interesa dos revisiones de Hechos Probados:

-La revisión del HP 1º, para añadir que la prestación de servicios por parte de la trabajadora para la Universidad de Oviedo tuvo lugar en el contexto de la " Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016 -Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva-Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo (que se da por íntegramente reproducida), concurre como aspirante la accionante, siendoaprobada su contratación temporal como personal técnico de apoyo por Resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, y conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Orden del Ministerio de economía y Competitividad ECC/1402/2013, de 23 de julio, y artículos 13 y 65 de la Resolución la Agencia Estatal de Investigación de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016, se proceda, en el plazo de 20 días a la contratación temporal, como técnico de apoyo a la investigación que desarrolla la Universidad de Oviedo, a la demandante, contrato que debidamente formalizado debe ser enviado por los centros de I+D (Universidad de Oviedo), dentro del plazo estipulado. Y que en la descripción de la obra o servicio «la realización de obra o servicio Personal Técnico de Apoyo a la I+D+I (Modalidad Infraestructuras)» "según resolución de 04/04/2019, en su cláusula adicional, al que remite la clausula específica relativa a la obra o servicio, se consigna lo siguiente: Actuación adscrita dentro de las contempladas la Orden ECC/1402/2013, de 22 de Julio de 2013 (BOE de 24/07/2013) del Ministerio de Economía y Competitividad establece las bases reguladoras en el marco del Programa Estatal de Promoción de Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016. Por Resolución de 18 octubre 2017 (BOE 27/10/2017) de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación se aprueba la convocatoria correspondiente al año 2017 de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación, del Programa Estatal de promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016, entre las que se encuentran las Ayudas para Personal Técnico de Apoyo. Referencia: PTA2017-14128"

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a una Resolución de la Agencia Estatal de Investigación, de 18.10.2018, conectada al Programa estatal de promoción del talento y su empleabilidad, en el marco del Plan estatal de investigación científica, técnica y de la innovación 2013-2016, para aprobar determinadas actuaciones, folios 208 a 283 del ramo de prueba documental de esta parte; y en otra que aprueba la contratación de la demandante, folio 286 del ramo de prueba; el contrato de trabajo, folios 289 a 293; Argumenta que el primero de esos documentos regula el procedimiento para financiar y contratar personal de apoyo global a la actividad investigadora que despliega en el Centro I+D+I, que el contrato de trabajo inspira la letra del HP 1º, que pese a ello no incorpora el texto de la cláusula adicional que permite conocer con detalle la causa, razón, objeto y fundamentación de la particular contratación temporal.

-La revisión del HP 2º para añadir que "la contratación de la actora responde conforme al objetivo de la Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016 -Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva-Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo que "es incentivar la contratación laboral de personal de apoyo, POR UN PERÍODO DE TRES AÑOS, en organismos de investigación destinados al MANEJO DE EQUIPOS, INSTALACIONES Y DEMÁS INFRAESTRUCTURAS DE I+D+i a fin de incrementar y mejorar las prestaciones y rendimientos de las infraestructuras científico-tecnológicas (art. 55), no concediéndose para "cofinanciar la contratación de técnicos para las técnicas experimentales propias de grupos de investigación que únicamente sirvan a los intereses de estos (art. 56.3) ... "es incentivar la contratación laboral de personal de apoyo, por un período de tres años, en organismos de investigación destinados al manejo de equipos, instalaciones y demás infraestructuras de I+D+i a fin de incrementar y mejorar las prestaciones y rendimientos de las infraestructuras científico-tecnológicas (art. 55), no concediéndose para "cofinanciar la contratación e técnicos para las técnicas experimentales propias de grupos de investigación que únicamente sirvan a los intereses de estos (art. 56.3) ...".

Como soporte probatorio de esta revisión nos remite nuevamente a la Resolución antes citada de 18.10.2018, en concreto al texto de los artículos 55 y 56. Argumenta que resulta de interés incorporar ese texto para descartar el fraude apreciado en la contratación, pues esta es una conclusión que deriva de la afirmación de que la trabajadora realiza actividades estructurales, y de ese modo queda probado que el contrato no lo era para la ejecución de un proyecto determinado, sino de apoyo a la investigación, tal y como se autorizaba en aquella Resolución y en la normativa que le servía de apoyo.

La parte actora impugna el recurso de la demandada y a la revisión de hechos opone que sentencia anterior de esta Sala de lo Social desestimó un motivo de recurso de revisión fáctica de la misma demandada con idéntico contenido, sin más diferencia entre un relato y otro que la fecha de la Resolución aludida; que la demandante no se atiene a las exigencias con que la jurisprudencia y la doctrina ha perfilado un motivo como este, en particular cuando pretende que la Sala examine todo el materia probatorio; que la parte no identifica el error cometido en la instancia a la hora de confeccionar los HP; que los añadidos carecen de virtualidad para alterar el sentido del fallo.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La revisión propuesta para el HP 1º no puede prosperar, ni siquiera para incluir las cláusulas adicionales del contrato de trabajo suscrito entre las partes. El contrato forma parte de la prueba documental de cada litigante y los aportados son totalmente coincidentes. El Magistrado de instancia tomó de ese contrato no más que la cláusula específica de obra o servicio determinado y de esta solo parte del texto, pues al texto trascrito en el HP 1º de la sentencia sigue "·... según resolución del 4.4.2019 de concesión de subvenciones para la contratación y contenido de las cláusulas adicionales". El contenido de esas cláusulas adicionales no aportan ningún dato relevante para decidir sobre el carácter temporal o indefinido del contrato, pues el simple referirse a resoluciones por las que se conceden ayudas para personal científico técnico de apoyo a la I+D+I no pone de manifiesto error alguno en cómo quedó elaborada la realidad fáctica de la sentencia recurrida ni, como más adelante veremos, sirve para desvirtúa el análisis y la conclusión que efectuó el Magistrado.

Por la misma razón no tiene utilidad incluir resoluciones y citas que se ofrecen como prolegómenos de la contratación laboral, pues lo relevante tiene que ver con qué dice el contrato de trabajo, único negocio jurídico en el que interviene la trabajadora, y cómo se ejecuta. Desde este primer motivo de recurso la demandada lanza una premisa con la que quiere modificar el sentido del fallo, y es esta que si la contratación no se concibió para la ejecución de un proyecto de investigación, sino para aportar al Centro I+D+I el apoyo de personal técnico científico, el contrato resulta por completo válido en sí mismo, esto es, como contrato temporal. Esa aportación figura en la cláusula específica de obra o servicio incorporada al contrato de trabajo, y el Magistrado de instancia la recoge en el HP 1º, de modo que contamos con los hechos necesarios que permitirán abordar la calificación del contrato desde la censura jurídica.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso de la demandada, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, tiene por objeto denunciar la infracción, por errónea interpretación, del artículo 15.1.a del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 32/2021), art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades, de 21 de diciembre, art. 20.3 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (en la redacción vigente a la suscripción del contrato de trabajo enjuiciado), Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, Orden ECC/1402/2013, de 22 de julio, modificada por la Orden ECC/1820/2014, de 26 de septiembre y por la Orden ECC/2483/2014, de 23 de diciembre, aprueba las bases reguladoras para la concesión de ayudas en el marco del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de investigación Científica y Técnica y de la Invocación, Plan Estatal de investigación Científica y Técnica e Innovación aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de febrero de 2013, instrumentos que determinaron la aprobación previa del Consejo de Ministros y el dictado de la Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 20132016 -Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva-Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo, específicamente Capítulo IV, arts. 55, 56 y siguientes, así como art. 2.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo (BOPA 13 febrero 2013) y art. 4.1 de la Resolución anteriormente citada.

Al fundamentar el motivo esta parte plantea dos censuras. La primera tiene que ver con la calificación del contrato; la segunda con la reclamación de cantidad, que la parte supedita a la suerte que corra la primera, pues señala que, descartado el fraude del contrato, el suscrito por las partes es plenamente válido y deja a la demandante fuera del ámbito del Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo, de cuya aplicación deriva la diferencia retributiva y el crédito estimado en la sentencia de instancia, en la medida en que el artículo 2.3 del Convenio expresamente deja fuera de su ámbito al personal contratado de manera temporal para determinados fines.

Argumenta que la extensa cita normativa de la que parte avala la licitud del contrato temporal, porque quedó debidamente identificado y suficientemente detallado el objeto del contrato conforme con la normativa reglamentaria que lo precede, esto es, el apoyo técnico a la I+D+I en el manejo de equipos, instalaciones y demás infraestructuras, para incrementar las prestaciones y el rendimiento de las instalaciones científico tecnológico, y que la demandante haya desarrollado las técnicas de apoyo a la investigación en general dentro de la unidad de investigación del órgano de adscripción no desvirtúa la temporalidad de un contrato previsto para tal cometido por una duración no superior a tres años. No entiende de otro modo que la legislación especial nacida al amparo de la pandemia provocada por el Covid-19 haya avalado los contratos de duración determinada, de cualquier modalidad que fuera, suscritos con cargo a la financiación procedente de convocatoria de ayudas de recursos humanos realizadas por agentes de financiación de Sistema estatal de Ciencia, Tecnología e Innovación.

La parte actora impugna el recurso para defender el acierto de la sentencia de instancia, que secunda decisiones antecedentes y propias.

Auque la recurrente aludió en el recurso a que este supuesto difiere de otros cerrados por sentencias firmes que declararon la relación laboral indefinida no fija, en el procedimiento 35/2021 del Juzgado de lo Social de Mieres se dio la misma respuesta ahora objeto de censura. En esa sentencia los HP se refieren a trabajadora que presta servicios por cuenta de la Universidad de Oviedo, a partir de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado para la prestación de servicios como Licenciada en Químicas, de 12 de diciembre de 2017, que la llevó a trabajar en la Unidad de Análisis Técnicos y Análisis Elemental. La trabajadora reclamaba la calificación del contrato como indefinido no fijo y diferencias retributivas, entre otros conceptos, por complemento P/T. La sentencia de instancia declaró que la relación laboral entre las partes respondía a la naturaleza de contrato indefinido no fijo y estimó en parte de la reclamación de cantidad. Esa sentencia fue objeto del recurso de suplicación 1802/2021, que interpuso la también aquí demandada, resuelto por sentencia firme nº 2097/21 de 19 de octubre. En dicho recurso la censura jurídica se formuló con las mismas denuncias. Reproducimos, pues son plenamente trasladables al caso, los argumentos dados en la sentencia nº 2097/2021, de 19 de octubre, dictada en el rsu. 1802/21 de esta Sala de TSJ:

" El segundo motivo del recurso, con amparo en el Art. 193 c) de la LRJS , denuncia que la sentencia infringe los Arts. 15.1 a) del ET , 48 de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades , 20.3 de la Ley 14/2011, de la Ciencia , la Tecnología y la Innovación, Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto Ley 11/2020 , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, Orden ECC/1402/2013, de 22 de julio, modificada por la Orden ECC/1820/2014, de 26 de septiembre, y por la Orden ECC/2483/2014, de 23 de diciembre, que aprueba las bases reguladoras para la concesión de ayudas en el marco del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación, instrumentos que determinaron la aprobación previa del Consejo de Ministros y el dictado de la Resolución de 21 de noviembre de 2016 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria correspondiente al año 2016, así como Art. 2.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo y Art. 401 de la Resolución citada.

Argumenta, en síntesis, que la sentencia incurre en un error muy común a la hora de analizar unos contratos tan singulares como son los contratos de investigación y la utilización, para los mismos, de la modalidad de contrato temporal de obra o servicio, modalidad expresamente contemplada en el Art. 48 de la LO 6/2001 y en el 20.3 de la Ley 14/2011 , y que el contrato litigioso en modo alguno cabe calificarlo como fraudulento, pues fue formalizado en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación, de ayudas para el personal Técnico de Apoyo, y las tareas realizadas por la actora son precisamente el objeto de la convocatoria, esto es, el apoyo a la unidad de investigación del órgano de adscripción.

Tal censura no puede ser estimada, pues, al margen de que una resolución no puede servir de fundamento a un motivo destinado a revisar el derecho aplicado, los hechos declarados probados, ponen de manifiesto que la decisión judicial impugnada, lejos de incurrir en vulneración normativa alguna, es plenamente ajustada a derecho.

La STS de 1 de junio de 2017, Rec. 2.890/15 , ya puso de manifiesto que, también en el ámbito universitario, la forma normal de prestación de servicios en cuanto a su duración y la relación indefinida. Las posibilidades de vinculación temporal pasan por el recurso a las modalidades específicamente universitarias previstas en la normativa propia de esta actividad o a los contratos temporales previstos en el Estatuto de los Trabajadores, cuya regulación resulte aplicable. Todo ello bajo la lógica general del cumplimiento de las previsiones legales en orden a las posibilidades de celebrar cada uno de los contratos previstos; esto es, que las modalidades contractuales específicas de este ámbito docente y los contratos temporales comunes, cuando resulten de aplicación, únicamente podrán ser utilizadas en los casos, durante los periodos y para las necesidades previstas legalmente; no siendo el ámbito universitario un espacio inmune al cumplimiento de la normativa comunitaria y española sobre contratación temporal y las consecuencias de una utilización indebida de la misma.

En el caso enjuiciado, la modalidad contractual utilizada no es una de las específicas previstas en el Ar. 48.2 de la LO 6/2001, de Universidades, no en el Art. 20.1 de la Ley 14/2011, de la Ciencia , la Tecnologías y la Innovación. Se trata de un contrato de obra o servicio determinado, modalidad a la que las Universidades pueden acudir para contratar a personal docente, investigador, técnico u otro personal, para el desarrollo de investigación científica o técnica ( Art. 48.3 de la LO 6/2001 ), pero respetando en todo caso lo dispuesto en el Art. 15.1 a) del ET y en el Art. 2 del RD 2.720/98 , pues ni el Art. 48 de la LO 6/2001 ni el Art. 20.3 de la Ley 14/2011 facultan a la Universidad para eludir los requisitos legalmente establecidos para la validez de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado.

Según el Art. 15.1 a) del ET , el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos tengan "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta". Debe especificarse, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto ( Art. 2.2 a) del RD 2.720/98 ).

Como recuerda la STS de 4-3-20, Rec. 2.165/17 , nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnen consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud 1.365/2015 y de 20 de julio de 2017, Rcud 3.442/2015 ) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanente de la entidad contratante, correspondiendo a éste la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud 540/2016 ); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud 1.431/2001 ) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud 2.889/2016 ).

La jurisprudencia ha venido afirmando también, desde hace tiempo, que no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, pues de la existencia de una subvención no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, siendo obvio que también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones ( STS de 21-3-02, Rec. 1.701/01 ). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de una subvención ( SSTS de 23-9-14, Rec. 1.303/13 , y de 19-12-14, Rec. 1.940/13 ).

El contrato enjuiciado no identifica la obra o el servicio que constituye su objeto; se limita a indicar que consiste en «personal técnico de apoyo a la I+D+I (modalidad infraestructuras), según resolución de 23/11/2017 de concesión de subvenciones para la contratación y contenido de las cláusulas adicionales», lo que no constituye causa legal alguna de su temporalidad. Pero, además, las tareas desarrolladas por la actora desde su inicio en 2018 son de carácter permanente o duración indefinida, pues consisten en la gestión de uno de los dos laboratorios que tiene la Unidad de Ensayos Técnicos y Análisis Elemental de la Universidad de Oviedo.

En efecto, el Juzgador de instancia, cumpliendo de forma irreprochable lo dispuesto en al Art. 97.2 de la LRJS , razona que coadyuva decisivamente a iluminar la prueba documental el testimonio de quien como personal laboral fijo de la Universidad desde el año 1993 viene desempeñando funciones iguales en la misma Unidad ocupándose de la gestión del laboratorio con sede en Oviedo. Como la actora, la testigo se ocupa de velar por el correcto funcionamiento de equipos, de su calibración, realizando atención a los usuarios con asesoramiento sobre las muestras del laboratorio, las posibilidades técnicas que ofrecen las mismas, no sólo a la propia Universidad sino a terceros o a empresas, consiguiente realización de informes técnicos sobre dichas muestras; compras de fungibles, gases; tramitación de notas de cargo, es decir el coste de los análisis, al margen de labores divulgativas tanto a alumnos de Master como de Doctorado. Ha sido elocuente también dicho testimonio, al referir que esta gestión diaria de laboratorio, exactamente igual en su sede de Oviedo y Mieres, fue atendida hasta el año 2017 por otra trabajadora que luego pasó a desempeño docente, en tiempo coincidente con la contratación de la demandante; lo es igualmente que siendo ésta en el momento presente y hasta el 31 de mayo la única persona que se ocupa de la gestión del laboratorio de Mieres, deviene pura secuela lógica la manifestación de la demandante en el sentido de que el laboratorio habrá de cerrar el 1 de junio próximo si no se mantiene el trabajo de la actora u otra que la reemplace.

En estas condiciones, resulta forzoso coincidir con el Juzgador en que el contrato se ha celebrado en fraude de ley, pues su objeto no es un proyecto de investigación de naturaleza temporal e individualizable dentro de la actividad habitual de la Universidad, sino la atención a una necesidad permanente de gestión diaria del laboratorio de Mieres.

Resulta, en consecuencia, plenamente ajustada a derecho la declaración del carácter indefinido no fijo de la relación laboral ( Art. 15.3 del ET ), así como la condena al abono de las diferencias salariales devengadas aplicando lo establecido para el Grupo I en el Convenio Colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo, al no concurrir en el caso ninguno de los supuestos especificados en su Art. 2.3 ".

Precisamente esa es la resolución judicial a la que alude el Magistrado de instancia en este caso, como antecedente al que se remite, en el que se apoya y que reproduce.

Que el contrato de la trabajadora se haya firmado para apoyo técnico a I+D+I en el ámbito de las infraestructuras (así acontece en los dos supuestos), no para una obra consistente en un proyecto de investigación, no cambia el sentido y alcance de lo decidido en aquel procedimiento, cuyos presupuestos de hecho difieren del presente tan solo en la Unidad de adscripción de la trabajadora y lo que ello implica en torno al complemento de productividad y toxicidad, como más adelante veremos. La imprecisión en la determinación del objeto del contrato es una realidad constatada, ninguna circunstancia delimita la duración y el contenido de la obra o el servicio objeto del contrato, más allá de la genérica denominación del contrato como temporal y del servicio como de apoyo técnico Í+D+I, y ello permitió que la demandante fuera destinada a una Unidad de Ensayos donde asumió la gestión ordinaria del laboratorio, como en otro tiempo hiciera personal propio de la Universidad, tan ampliamente descrita esa gestión como muestra la identificación de tareas que la sentencia declara probadas. Del mismo modo podía haber sido asignada a cualquier otra Unidad o Sección, y para cualquier otro cometido que, como en este caso, constituya actividad permanente de la empleadora.

La sentencia que estima fraude en la contratación y declara la relación laboral indefinida no fija no incurre en las infracciones denunciadas.

Desestimada la censura relativa a la naturaleza del contrato, carece de base la relativa al encuadramiento de la trabajadora en el Grupo I del CC y la consiguiente deuda salarial.

TERCERO.- La demandante discrepa de la desestimación de la reclamación dineraria vinculada al complemento de P/T. La reclamación inicial de cantidad albergaba la petición de condena al pago de 15.232,8€ en concepto de diferencias retributivas del periodo febrero 2021 a enero 2022, derivadas del necesario encuadramiento en el Grupo I de la tabla salarial del Convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo, que, entre otros conceptos, incluye en la estructura retributiva el llamado complemento de peligrosidad y toxicidad (en adelante complemento P/T).

Sobre el complemento P/T la trabajadora anota en la demanda que en el desempeño del puesto de trabajo en el laboratorio de la Escuela Politécnica de Mieres, perteneciente a la Unidad de Ensayos Medioambientales de la Sección de Análisis Químico/Departamento universitario de Servicios Científico Técnico de la Universidad de Oviedo, se expone a riesgos por agentes y productos químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos y gases, radiaciones, explosiones, etc.

La sentencia de instancia estima el encuadramiento de la demandante en el Grupo I de la tabla salarial, descarta que le correspondan los complementos de jornada mañana-tarde y de P/T, cifra la diferencia retributiva en 8.063,24€ y, en consecuencia, estima en parte la reclamación de cantidad.

Sobre el complemento P/T, el Magistrado de instancia concluye que " no procede el actual reconocimiento del complemento", porque es necesario contar con una especificación pormenorizada de los riesgos, el examen de su probabilidad y frecuencia y, al igual que había advirtió en sentencia anterior dictada en el procedimiento 35/2021 del mismo Juzgado, en este caso no están fijadas las específicas circunstancias de los riesgos: (i) en la demanda no se definen los elementos que justificarían el devengo; (ii) las declaraciones testificales son insuficientes y endebles para tener por acreditado que se dan cualidades tan específicas del riesgo (permanencia del riesgo, su carácter invencible una vez se adopten medidas preventivas tras la correspondiente valoración a efectuar por el servicio de prevención de riesgos laborales) como exige el artículo 51 del CC; (iii) de la necesaria concurrencia de esas cualidades y del insuficiente valor de la prueba testifical para acreditarlo trató la sentencia de 26.9.2017 dictada en la Sala de lo Social del TSJ de Asturias; y (iv) en la litis se ha reconocido que no se ha efectuado valoración por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en los laboratorios de Oviedo y de Mieres.

La parte actora solicita la revocación de la sentencia en ese punto y otra que condene a la Universidad de Oviedo al pago de 4.096,92€ más sobre el importe ya estimado de la cantidad objeto de condena por diferencias retributivas, que se corresponde con doce mensualidades de 341,41€ cada una por complemento de P/T.

El recurso discurre vía artículo 193.b) y c) de la LJS. El motivo basado en revisión de hechos persigue la revisión del HP 1º y la incorporación de un HP más. En el HP 1º (literalmente trascrito en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia) la parte quiere corregir la última frase del primer párrafo, para ahí donde la de instancia dice que la demandante presta servicios en la " Unidad de Ensayo Térmicos y Análisis Elemental, decir que se trata de " la Unidad de Ensayos Medioambientales".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los documentos 7, 10 y11 de su ramo de prueba, que identifica con informe de Evaluación de Riesgos del laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y con listados de la actividad y de gestión de pedidos de materiales del laboratorio de esa Unidad en los años 2019 a 2021. Apunta que el texto a corregir entra en contradicción directa con el del HP 3º de la sentencia, que sitúa a la trabajadora en la Unidad de Ensayos Medioambientales.

Argumenta que la revisión tiene trascendencia en la medida en que la sentencia recurrida no reconoce el derecho de la trabajadora al complemento de P/T porque entiende que la petición no llega precedida de la evaluación de riesgos, y si ello fue así en la Unidad de trabajo de la demandante en el procedimiento 35/2021, cuyos argumentos aparecen reproducidos en la ahora recurrida, no sucede lo mismo en este caso, pues la trabajadora presta servicios en otra Unidad en la que sí se ha efectuado dicha evaluación, tal y como analizó la sentencia 2047/2017, de 26 de diciembre, en el recurso de suplicación 1267/2017 de esta Sala de lo Social de TSJ.

Para el nuevo ordinal que pretende incluir en el relato de HP, que haría el HP 9º, la demandante propone este texto " el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Universidad de Oviedo, en fecha 14.2.2017 emitió informe sobre Evaluación de Riesgos del laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales de los Servicios Científico-Técnico".

Como soporte probatorio de esta revisión nos remite al documento 7 de su ramo de prueba, el informe de Evaluación de Riesgos, que ya utilizó para avalar la revisión del HP 1º.

Insiste en lo relevante de este añadido, puesto que existe un precedente judicial que valoró ese informe, la ya citada sentencia nº 2047/2017 de esta Sala, que la ahora recurrida omite y, por ello, fundamenta erróneamente la decisión en lo resuelto en otro procedimiento judicial que se sustenta en otros presupuestos de hecho.

La Universidad de Oviedo impugna el recurso y a la revisión de HP opone que (i) no hay en la sentencia de instancia error sobre que sea la Unidad de Ensayos Medioambientales la de prestación de servicios de la demandante, pues así lo indica en el HP 3º; (ii) en la instancia se ha valorado el informe de Evaluación de Riesgos, no hay error qué corregir, y, al igual que la revisión propuesta para el HP 1º, el añadido carece de eficacia para alterar el sentido del fallo.

Existe una evidente contradicción entre el HP 1º y el 3º. Si en el 1º se dice que la trabajadora presta servicios en Mieres en la Unidad de Ensayos Térmicos y Análisis Elemental, en el 3º se dice que lo hace en la Unidad de Ensayos Medioambientales. Es evidente que la revisión propuesta, cuando menos, sirve para corregir esa indebida contradicción, que se deshace a favor del HP 3º, pues la demandada consiente en ello cuando para oponerse a la revisión alega que ya consta el dato certero en ese HP 3º.

La sentencia de instancia no incluye en Hechos Probados ni contiene consideración fáctica acerca del informe de Evaluación de Riesgos en la Unidad donde presta servicios la demandante. Al contrario, en el FD 2º, tras una reseña de la sentencia de esta Sala de fecha 26.9.2017, dice " se reconoció en la litis que esta valoración -la valoración del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales- no existe, ni en el laboratorio de Oviedo, cuyas retribuciones no constan documentadas en autos, ni tampoco en el de Mieres. En consecuencia, no procede el actual reconocimiento de este complemento, sin perjuicio de que se inste lo que proceda en orden a la actuación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y una vez fijadas las específicas circunstancias de los riesgos, pueda deducirse en su caso la correspondiente reclamación".

En el documento 7 del ramo de prueba documental de la actora encontramos un informe de Evaluación de Riesgos elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para la Universidad de Oviedo. Lleva fecha de 14.2.2017 y evalúa los riesgos de los dos puestos de trabajo de Titulado Superior Especialista de Ensayos Medioambientales de la Unidad de Ensayos Medioambientales perteneciente a Servicios Científico-Técnicos de la Universidad, ubicados en la Escuela Politécnica de Mieres. A la vista de cómo el Magistrado de instancia argumentó la desestimación de la reclamación del complemento, procede incorporar al relato de hechos probados el nuevo HP, el texto que propone la parte actora.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso de la parte actora tiene por objeto el examen del derecho sustantivo aplicable al caso. La demandante denuncia la infracción del artículo 51 del CC, que pone en relación con el 222.4 de la LEC, y en algunos pasajes del escrito de recurso se refiere al artículo 217 LEC.

Resumimos y ordenamos los fundamentos de la crítica jurídico sustantiva de esta parte a la sentencia de instancia:

1º. El Magistrado resuelve la pretensión sin más que trasladar a este caso lo resuelto en el procedimiento 35/2021 del mismo Juzgado acerca del complemento de P/T regulado en aquel artículo 51 del CC, pese a que entre un supuesto y otro hay una marcada diferencia, puesto que en el analizado en el procedimiento 35/2021 la trabajadora prestaba servicios en la Unidad de Ensayos Técnicos y Análisis Elemental y faltaba la necesaria Evaluación de Riesgos, de la que esa Unidad no disponía, motivo por el que se desestimó la reclamación.

2º. En la demanda indica a qué riesgos comunes y específicos se expone la trabajadora en la ejecución del trabajo, que son los mimos expuestos y valorados en el informe de Evaluación de Riesgos de 14.2.2017, aportado como documento 7.

3º. La sentencia nº 2047/2017 de esta Sala de TSJ valoró las condiciones del trabajo en los laboratorios de la Unidad de Ensayos Medioambientales, el informe de Evaluación de Riesgos del año 2017, los riesgos comunes y los específicos a que se exponen compañeras de trabajo de la demandante, entre ellas la testigo que declaró en el juicio de este procedimiento, a la que reconoció el derecho a percibir el complemento P/T. Afirma que esa sentencia, que aprecia la existencia de riesgos y de la correspondiente valoración por parte del Servicio competente para ello produce en este procedimiento el efecto de cosa juzgada y, pese a ello, el Magistrado la obvia y resuelve en sentido contrario.

4º. A partir de ese efecto de cosa juzgada correspondía a la demandada acreditar bien que cuenta con otro informe de Evaluación posterior y de diferente contenido, bien que se han adoptado medidas correctoras en todo o en parte de los riesgos entonces identificados, una carga probatoria que no ve no cumplida.

La demandada opone a este motivo de recurso que no produce efectos de cosa juzgada una sentencia como la de referencia que no decide sobre las tareas que realiza la aquí demandante. Defiende el acierto de la sentencia de instancia, en la medida en que las tareas, mayormente administrativas, que realiza la trabajadora, según la descripción de funciones que encontramos en el HP 3º, no conllevan exposición a los riesgos a que se refiere esa parte en la demanda, ni la prueba testifical ha servido para identificar ni probar dichos riesgos, tal y como había acontecido en el procedimiento 35/2021 del mismo Juzgado.

El artículo 51 del CC de aplicación señala que el complemento P/T " se percibirá por la realización habitual del trabajo en puestos en los que, una vez adoptadas las medidas preventivas pertinentes, se mantenga la exposición a situaciones de riesgo incontrolable, previa valoración del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales".

Recordamos que la demandante firmó un contrato de trabajo con la Universidad de Oviedo para prestar servicios de la categoría de Licenciada. Como antes hiciera personal de la Universidad demandada, en la Unidad de Ensayos Medioambientales sita en la Escuela Politécnica de Mieres se ocupa de la gestión diaria del laboratorio y desarrolla estas funciones:

-Prepara muestras, desarrolla métodos analíticos, interpreta datos y emite informes.

-Se ocupa del mantenimiento de los equipos y de las instalaciones asociadas. Gestiona las incidencias de equipos e instrumentos.

-Implanta sistemas de control y calibración de los equipos.

-Recibe las muestras y el asesoramiento correspondiente a métodos de preparación.

-Colabora con grupos de investigación de la Universidad de Oviedo y otros, para el desarrollo de metodologías y procedimientos de análisis, de proyectos de investigación I+D+I.

-Elabora presupuestos y facturas.

-Realiza pedidos de material y de gases, lo recibe y evalúa.

Recordamos también que en el procedimiento 35/2021 del mismo Juzgado la trabajadora reclamaba la calificación del contrato como indefinido no fijo y diferencias retributivas, entre otros conceptos, por complemento P/T; que la sentencia de estimó parcialmente la reclamación de cantidad, en la que no incluyó el derecho de la trabajadora al complemento P/T, esto último bajo el argumento de que " no se define en la demanda los elementos que justificarían el devengo del mismo. Las manifestaciones testificales son insuficientes y endebles, en esta esfera que exige la especificación pormenorizada de riesgos, examen de su probabilidad, frecuencia, etc. Como dice la sentencia de nuestro Tribunal Superior de 26 de septiembre de 2017 , la resolución sobre el derecho al complemento controvertido exige partir del artículo 51 del Convenio, que supedita el reconocimiento a cualidades muy específicas del riesgo, que no pueden traerse sin más al socaire de prueba testifical, tales como el carácter permanente del mismo, su calificación como invencible tras la adopción de medidas preventivas permanentes, previa valoración del servicio de prevención de riesgos laborales. Se reconoce en la litis que esta valoración no existe, ni en el laboratorio de Oviedo, cuyas retribuciones no constan documentadas en autos, ni tampoco en el de Mieres. En consecuencia, no procede el actual reconocimiento de este complemento, sin perjuicio de que se inste lo que procedaen orden a la actuación del servicio de prevención de riesgos laborales, y una vez fijadas las específicas circunstancias de los riesgos, pueda deducirse en su caso la correspondiente reclamación".

Observamos que la respuesta desestimatoria a la reclamación del complemento P/T en el procedimiento objeto de este recurso es reproducción exacta de los argumentos dados en la sentencia dictada en el procedimiento 35/2021. Sin embargo, en este punto los hechos no son totalmente coincidentes. La demandante en el presente procedimiento presta servicios en una Unidad distinta, que sí cuenta con la necesaria Evaluación de Riesgos, a la que el Convenio colectivo supedita el derecho al complemento.

La sentencia firme nº 2047/2017, de 26 de septiembre (rsu 1267/2017) de esta Sala de lo Social de TSJ, resuelve el recurso interpuesto por la trabajadora Herminia frente a la sentencia de instancia que declaraba su relación laboral con la Universidad de Oviedo como indefinida no fija y, sobre la base de que no se habían acreditado los presupuestos y las condiciones exigidas para la percepción del complemento P/T, desestimaba la pretensión de reconocimiento del derecho al mismo. La sentencia de suplicación parte, entre otros, del siguiente hecho probado (HP 2º de la sentencia de instancia en el procedimiento 406/2016 Jud. nº 6 de Oviedo): " Durante los períodos referidos anteriormente, la demandante siempre ha estado prestando servicios en los Servicios Científico-Técnicos de la Universidad de Oviedo como Titulado Superior, en la Unidad de Ensayos Medioambientales y Análisis Elemental de los Servicios Científicos Técnicos, en régimen de disponibilidad de mañana y tarde.

Las labores realizadas por la demandante son, entre otras, las siguientes:

- Preparación de muestras para realización de ensayos/análisis/interpretación de los datos obtenidos.

- Recepción de muestras.

- Gestión diaria del laboratorio de la Unidad, conllevando el mantenimiento de los distintos equipos que integran el mismo para la realización de ensayos (calibración, reparación y mantenimiento de los equipos, y gestión de incidencias que puedan surgir).

- Mantenimiento de suministros, pedidos de material fungible del laboratorio y gases.

- Colaboración con los distintos grupos de investigación de la Universidad de Oviedo como con grupos de investigación externos a la propia Universidad de Oviedo.

- Facturación a los distintos grupos de investigación de la Universidad de Oviedo como externos por el uso del laboratorio de la Unidad y los medios que lo componen".

La sentencia nº 2047/2017 dictada en suplicación añade más hechos probados, que incorpora al estimar una de las revisiones de hechos solicitada en el recurso, tal y como explica en el Fundamento de Derecho Segundo, que dice : " En el segundo motivo de recurso (...) solicita la adición de un nuevo hecho probado. Propone un texto que recoge riesgos específicos del puesto de trabajo de la demandada:

- Consta en el ramo de prueba de la parte demandante a los folios 171 a 195, Informe Sobre Evaluación de Riesgos Laborales elaborado por la Universidad de Oviedo del puesto de la demandante (Titulado Superior Especialista en Ensayos Medioambientales) en el Laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales de los Servicios Científico Técnicos de la Universidad de Oviedo.

En el punto 6 del citado informe, se recogen las Fichas de evaluación de riesgos por puesto de trabajo (folios 177 a 194), en los que entre otros, se fijan como riesgos en el puesto de trabajo:

Al folio 183 anverso y reverso; Localización (Laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales); Riesgo (Exposición a Agentes Químicos); Valoración (Severidad; Extremadamente Dañino).

Al folio 184; Localización (Laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales); Riesgo (Riesgos Diversos); Valoración (Severidad; Extremadamente Dañino); Condición Existente (Trabajo en el Laboratorio con productos Químicos).

Al folio 185 reverso; Localización (Tareas de Titulado Superior Especialista en Ensayos Medioambientales); Riesgo (Contactos Térmicos); Valoración (Severidad; Dañino); Condición Existente (Al manipular estufas, equipo de extracción orgánica, trasvase de líquidos inflamables, etc).

Al folio 186 reverso; Localización (Tareas de Titulado Superior Especialista en Ensayos Medioambientales); Riesgo (Proyección de Sólidos, Líquidos o Gases); Valoración (Severidad; Extremadamente Dañino); Condición Existente (Salpicadura de líquidos en operaciones de trasvase, calentamientos, mezcla de sustancias y preparados. Proyección sólidos finalmente particulados (pesadas, preparación de diluciones. Proyecciones de partículas durante el trabajo con máquinas y herramientas).

Al folio 187 anverso y reverso: Localización (Tareas de Titulado Superior Especialista en Ensayos Medioambientales); Riesgo (Exposición a Agentes Químicos); Valoración (Severidad; Extremadamente Dañino); Condición Existente (Utilización de productos químicos durante la realización de la tarea. Trabajo en presencia de agentes cancerígenos, mutágenos y tóxicos para la reproducción cuya asimilación o contacto adicional puede producir daño).

Al folio 188; Localización (Tareas de Titulado Superior Especialista en Ensayos Medioambientales); Riesgo (Explosiones); Valoración (Severidad; Extremadamente Dañino); Condición Existente (Uso de sustancias volátiles, calentamiento de recipientes, reacciones químicas, almacenamiento prolongado de sustancias inestables, etc. Manipulación de botellas de gases comprimidos).

Cita como aval probatorio el Informe sobre Evaluación de Riesgos Laborales del Laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales donde presta servicios la demandante, Titulada Superior Especialista en Ensayos Medioambientales. Es un informe elaborado en febrero de 2017 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Universidad de Oviedo y unido a los folios 171 a 195 de los autos. En concreto, menciona los folios 183 anverso y reverso, 184, 185 reverso, 186 reverso, 187 anverso y reverso y 188.

La Universidad demandada critica la solicitud del demandante porque además de considerar irrelevante el texto propuesto, lo estima parcial al ser fruto de una selección y descontextualización que produce la modificación de su significado original.

No puede negarse la importancia de especificar los riesgos del trabajo realizado por la demandante, para decidir sobre el derecho al complemento de peligrosidad y toxicidad, y el documento citado reúne los requisitos para su acreditación pues constituye el resultado de la evaluación de los riesgos efectuada recientemente por técnicos en la materia a petición de la Universidad de Oviedo, al que por tanto vincula. La recurrente, sin embargo, realiza una selección de los riesgos y omite aspectos de su evaluación. Así, aun limitando el examen a los riesgos descritos en el texto, el informe invocado consigna que la probabilidad es baja, los clasifica de moderados (excepto el riesgo de contactos térmicos, al manipular estufas, equipos de extracción orgánica, trasvase de líquidos inflamables, etc. que clasifica de tolerable) y consigna en todas las evaluaciones las condiciones existentes en el momento de la evaluación y las medidas correctoras a seguir. Es preciso, por tanto, tener en cuenta el informe sin excluir aspectos del examen efectuado".

Esa sentencia estima parcialmente el recurso y reconoce a la trabajadora el derecho al complemento P/T por el periodo marzo 2015/febrero 2016, y lo hace en estos términos (FD 4º):

"En el cuarto motivo de recurso, planteado igualmente por la vía procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 51 del Convenio Colectivo , que regula el complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad en los términos siguientes (...). La recurrente alega que en el desempeño de la prestación de servicios está expuesta a agentes químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos o gases, y a explosiones que justifican la percepción del complemento. Añade que con una exposición a similares riesgos ya se le reconoció judicialmente a otro trabajador destinado como ella en los laboratorios de los Servicios Científico Técnicos de la Universidad de Oviedo y que la testigo (...), personal laboral fijo y compañera de la demandante en la Unidad con las mismas funciones, percibe dicho complemento salarial como declaró en el acto de juicio oral.

La demandada insiste para oponerse en que la sentencia declara no acreditada la concurrencia de los presupuestos y condiciones exigidas para la percepción de tales complementos.

La decisión del motivo no puede basarse en la declaración testifical mencionada, ya que su contenido carece de reflejo en el relato de hechos probados. Tampoco es un argumento consistente el resultado de un anterior proceso judicial. Se refiere al asunto resuelto el 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1, que reconoció a un técnico de laboratorio de la demandada, junto con la condición de trabajador fijo discontinuo, las diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo y entre ellas el plus de peligrosidad y toxicidad. Falta, sin embargo, el análisis del supuesto para establecer una comparación con el caso presente, que no puede basarse en aspectos generales sino en las circunstancias concretas de cada prestación de servicios.

La decisión sobre el derecho al complemento de peligrosidad y toxicidad exige partir del régimen establecido en el Convenio Colectivo. En su art. 51 supedita el reconocimiento del plus a la permanencia del riesgo, calificado como invencible, tras la adopción de las medidas preventivas permanentes y previa valoración del servicio de prevención de riesgos laborales.

En la Evaluación de su puesto de trabajo figura que está expuesta a diversos riesgos, algunos comunes y otros más específicos del trabajo en el laboratorio, entre ellos los riesgos a agentes y productos químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos o gases, explosiones, etc. En su mayoría la probabilidad de actualización de estos riesgos específicos es baja pero al ser extremadamente dañinos se clasifican de riesgos moderados. La evaluación es muy reciente, posterior al periodo comprendido en la reclamación actora e incorpora un amplio elenco de medidas preventivas que han de adoptarse. En efecto, dentro de los riesgos específicos puede verse en dicho informe que ante las condiciones existentes se proponen con frecuencia soluciones correctoras. No consta la existencia de evaluaciones previas, que las medidas de corrección estuvieran adoptaras, fueran exigidas por la empresa o la trabajadora de motu propio las siguiera durante el periodo de tiempo comprendido en su reclamación. Al contrario, los evaluadores en sus conclusiones consideran el informe como punto de partida para las actividades que se van a llevar a cabo con el objeto de posibilitar la eliminación o disminución de los riesgos laborales existentes en los distintos puestos de trabajo. Son circunstancias que si bien el Convenio Colectivo no prevé, asimilan la situación de la trabajadora en el periodo reclamado a la de estar en contacto con un riesgo invencible y persistente, justificando el devengo del plus durante ese tiempo de servicios. Dada su cuantía mensual -313,02 euros- la deuda por este concepto ascienda a 3.756,24 euros, por lo que la deuda total de la demandada suma 10.757,96 euros".

El artículo 222.4 de la LEC indica que " lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La doctrina unificada señala que el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos ( STS 17.11.2011 rc.382/11).

En este caso falta la identidad subjetiva entre las partes demandantes en los dos procesos comparados, de modo que no es posible aplicar el efecto positivo de cosa juzgada, y la sentencia de instancia que no lo aplica no infringe el precepto denunciado en el recurso.

Ello, no obstante, el antecedente que hemos examinado tiene sin duda gran relevancia y desencadena consecuencias directas en este caso. Si confrontamos las funciones de las trabajadoras demandantes en el desempeño del trabajo de gestión del laboratorio de la Unidad de Análisis de Ensayos Medioambientales, comprobamos que son las mismas, y la primera demandante vio reconocido el complemento P/T para el periodo de devengo marzo 2015/febrero 2016, la actora en este procedimiento lo tiene denegado para el periodo febrero 2021/enero 2022.

El reconocimiento del complemento en el caso anterior se sustenta sobre determinados hechos probados que si bien no formaban parte del relato de la sentencia de instancia, la Sala pudo contar con ellos una vez los incorporó al estimar una de las peticiones de revisión de hechos probados, precisamente para añadir datos del contenido del informe de Evaluación de Riesgos, que versaban sobre riesgos y su calificación. En este caso la sentencia de instancia no identifica riesgos del puesto de trabajo de la demandante, y aunque la parte los cita en el hecho 5º de la demanda en términos totalmente coincidentes con los utilizados en la sentencia nº 2047/2017, no los trae al recurso, pues el motivo en revisión de hechos tan solo pretendió y permitió corregir la contradicción existente entre los HP 1º y 3º acerca de en qué Unidad de Ensayos presta servicios la demandante, y añadir que en la Unidad a la que fue destinada el 14.2.2017 el Servicio de Evaluación de Riesgos Laborales emitió informe de Evaluación de Riesgos. Ahora bien, ese informe de Evaluación de Riesgos identifica los dos puestos de trabajo evaluados y uno de ellos se corresponde con el de doña Herminia, demandante en el procedimiento que dio lugar a la sentencia nº 2047/2017. Como quiera que las funciones de esa trabajadora y las de la aquí demandante en el desempeño del trabajo de gestión del laboratorio de la Unidad de Análisis de Ensayos Medioambientales son las mismas, resulta plenamente trasladable a este supuesto lo decidido en torno al complemento P/T en la sentencia firme nº 2047/2017 de esta Sala, pues analiza el supuesto, individualiza la actividad y los riesgos de exposición a riesgos concretos llegado el mes de febrero de 2017, sin que ningún hecho probado venga a demostrar ahora que con posterioridad la Evaluación varió de contenido o que se adoptaron las medidas preventivas entonces apuntadas para eliminar o disminuir los riesgos detectados, valorados y calificados. Entenderlo de otro modo conllevaría dar distinto tratamiento retributivo a condiciones laborales coincidentes.

No puede haber diferencias en los elementos de la relación laboral cuando existe una igualdad radical entre unos trabajadores y otros, más específicamente en materia salarial si se demuestra que los trabajadores sometidos a comparación realizan igual trabajo, pues el principio de igualdad retributiva implica que a igual trabajo tiene derecho la trabajadora a igual salario, salvo que concurran razones objetivas que justifiquen la diferencia ( STS 15.11.2022 rc. 3062/21).

La demandante ha acreditado que desempeña determinada actividades y funciones desde la categoría de Licenciada en su destino al Laboratorio de la Unidad de Ensayos Medioambientales, la misma actividad y funciones que había desempeñado en idéntico puesto la trabajadora demandante en el procedimiento 406/2016 del Juzgado de lo Social de Oviedo. Acreditado, también, a través de la sentencia 2047/2017 que resolvió el recurso de suplicación frente a la dictada en aquel, que esa trabajadora en el desempeño de la misma actividad y funciones se exponía a riesgos que en sentencia firme se declaró que son determinantes del devengo del complemento retributivo de peligrosidad y toxicidad previsto en el artículo 51 del CC (aplicable a ambas desde la condición que tienen reconocida de personal laboral indefinido no fijo por cuenta de la Universidad de Oviedo), la demandante tiene derecho a percibir la misma retribución, esto es, el complemento P/T.

En aquel "concurrir razones objetivas", que pudieran justificar que la demandante, pese a realizar el mismo trabajo y en las mismas condiciones que la trabajadora demandante en aquel otro procedimiento, no perciba retribución del complemento P/T, entran en juego las reglas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 apartados 2, 3 y 7 LEC, que dicen "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Acreditado cuanto ya hemos señalado, no hay prueba alguna de que tras la Evaluación de Riesgos elaborada el 14.2.2017, otra Evaluación haya venido a modificarla, o que se hayan adoptado medidas de solución de los riesgos entonces identificados en el puesto de trabajo de la demandante, de modo que se suprimieran o atenuaran y sean ya tolerables o triviales, y que, por ello, la situación laboral de la demandante ya no coincidiría plenamente con la que tomamos como término comparativo, y no cabría esperar igual trato retributivo.

En el recurso la parte actora cuantifica en 4.096,92€ la deuda por diferencias retributivas derivadas del complemento P/T, la demandada no cuestiona que ese sea el importe. Lo añadimos a la cantidad estimada en la sentencia de instancia, por lo que la diferencia retributiva a favor de la demandante por el periodo febrero 2021/enero 2022 asciende a 12.160,16€.

QUINTO.- El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso. La Universidad de Oviedo ha de asumir la condición de parte vencida en su recurso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación,