Sentencia Social 825/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 789/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO .- El recurso de la empresa codemandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se desestime la demanda de despido presentada contra la recurrente, condenando en su lugar al Ministerio de Defensa (MD) o subsidiariamente a la también codemandada Garda Seguridad.

SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Décimo de la sentencia, para que se adicione el párrafo que expone, con apoyo probatorio en la documental que señala. La adición es innecesaria pues su contenido se encuentra ya reflejado en el relato fáctico de la sentencia, en los Hechos cuarto y undécimo, éste en concreto sobre los medios materiales con los que debe contar el personal que desarrolla el servicio de vigilancia objeto de la contrata.

Se interesa también añadir al Hecho Decimocuarto el texto que se indica, acerca de la citación, a la conciliación administrativa previa, de la empresa recurrente.

No se acoge puesto que en el Acta de conciliación del SAMA consta "No comparece la empresa SURESTE SEGURIDAD SL, aun habiendo sido citada en tiempo y forma".

Por otro lado, en la papeleta de conciliación aportada junto al escrito de demanda, en la identificación de las empresas codemandadas, aparecen unas rectificaciones manuscritas respecto a ambos domicilios, apareciendo en ellas el domicilio que Sureste señala ahora como correcto.

TERCERO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que el trabajador demandante debería haber sido subrogado por el MD, por existir cesión ilegal.

Sin embargo, la cuestión de la posible existencia de cesión ilegal no se alegó de forma expresa por la recurrente, ni por ninguna de las de demás partes, en la instancia, no siendo enjuiciada en la sentencia recurrida.

Así lo dice ésta expresamente, en el último párrafo del FJ Tercero: "ni se ha alegado la existencia de una cesión ilegal (que es el razonamiento que sigue la S. del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de 14.12.2021, que no es firme, para atribuir al MD la responsabilidad derivada del cese del trabajador), ni se sostiene por el actor el supuesto de reversión...".

En el mismo sentido, la Sentencia expone, en su FJ Segundo, las alegaciones o cuestiones planteadas por las distintas partes, indicando las efectuadas por el demandante y por Garda, que excluyen la cuestión de la cesión ilegal, y añade la sentencia que la codemandada MD alegó que las sentencias del JS de San Sebastián -alegadas por Sureste- "parten del supuesto de cesión ilegal que aquí no se alega".

CUARTO .- Jurisprudencia reiterada sostiene la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en suplicación o casación: "Imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Las SSTS 422/2017 de 12 mayo (rc. 210/15 ) y 1101/2021 de 10 noviembre (rcud. 497/19 ), entre otras muchas, recuerdan que no cabe plantear válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva LEC sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal ("Principio de justicia rogada"), dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo" ( STS de 13-9-2022, r. 1966/21).

QUINTO .- Sin embargo, la aportación a la prueba de la SJS n. 3 de San Sebastián (EEJE n. 47, folios 180 y ss), que enjuicia y declara cesión ilegal entre la empresa Garda y el MD respecto a otro trabajador afectado, en otro territorio, por la adjudicación del servicio de vigilancia litigiosa, no permite excluir esta cuestión de las alegaciones formuladas en instancia por la empresa Sureste, alegaciones que, tanto respecto a la cesión ilegal como a la reversión del servicio, dieron lugar a la suspensión de la vista inicial y a la ampliación de la demanda frente al MD.

SEXTO .- Define la cesión ilegal la STS de 4-10-2022 (r. 2498/21): "A) El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET ) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016, r. 2913/14 ).

B) Lo que persigue el art. 43 ET es que "la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden" ( SSTS 4 marzo 2008, r. 1310/07 ; 17 octubre 2010, r. 1673/2010 ; 4 marzo 2011, r. 3463/10 ; 11 julio 2012, r. 1591/11 ; 12 julio 2017 -r. 278/16 -).

C) La STS 918/2016 de 2 noviembre (r. 2779/14 ), resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos:

Ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial.

[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del art. 43 del ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla es -como dice la de 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

D) Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

E) La STS 30/2022 de 12 enero (rcud. 1903/2020 ), entre otras, aborda la eventual existencia de cesión ilegal en el marco de una prestación de servicios por parte de empresa auxiliar y en favor de una Comunidad Autónoma. Para afrontarlo, condensa la doctrina que hemos sentado en numerosas ocasiones: Ha de tenerse en cuenta si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

F) Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/15 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/11 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio".

SÉPTIMO .- El relato fáctico de la sentencia recurrida no ofrece dato alguno de hecho para declarar la existencia de una cesión ilegal del trabajador entre la empresa Garda y el MD, que defiende el recurso de Sureste. No se ha practicado prueba en autos, ni en suplicación se ha formulado revisión al respecto, para acreditar que la empresa contratista no ejercía como verdadero empresario, que hubiera trasladado a la principal el control, la organización y la dirección de la actividad laboral, es decir, todo lo que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva: distribución de tareas; determinación de turnos, vacaciones, descansos, facultades disciplinarias, etc., en suma, el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador.

Se desestima en consecuencia el Motivo Primero del recurso.

OCTAVO .- De modo subsidiario, el Segundo Motivo denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 14,15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

Se funda el Motivo en la alegación de que "la contrata asumida por Sureste Seguridad no coincide con la adjudicada en su momento a Garda, al excluirse expresamente el centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor", de modo que -concluye- "no existiendo identidad de contratas no es posible establecer obligación de subrogación vía pliego de condiciones ni de traspaso de unidades productivas autónomas, ni incluso vía convencional".

NOVENO .- El demandante prestó servicios para las sucesivas adjudicatarias del servicio de vigilancia y seguridad del MD, en el Acuartelamiento San Fernando de Zaragoza, empresas que fueron subrogando al demandante por aplicación de lo establecido en el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, aplicable a la relación laboral de autos, y en concreto para la codemandada Garda desde el 10.04.2018 (Hecho Segundo).

En el Pliego de prescripciones técnicas del Acuerdo marco de Servicios de Seguridad Privada para el MD, suscrito el 7-1-2020, se incluía el Acuartelamiento de San Fernando, de Zaragoza, y entre el personal susceptible de subrogación, el demandante, que prestaba sus servicios en el mismo (Hecho Cuarto).

El 12-8-2020 (EEJE n. 74. pg. 19) informó Sureste al MD, a su requerimiento para que presentara justificación de los ajustes de personal y de oferta anormalmente baja, que contaba con una previsión de 250.626,24 € para hacer frente a la posibilidad de hasta 42 despidos, por finalización del servicio, para efectivos sin encaje en los servicios de Defensa, partiendo para ello del listado de personal susceptible de subrogación, facilitado por el organismo contratante (Hecho Quinto).

El siguiente 22-9-2020 (Hecho Cuarto) el MD comunicó la reducción de los centros en los que se prestaría el servicio, por razones de disponibilidad de créditos y de seguridad, quedando excluidos del objeto del contrato, entre otros, el citado Acuartelamiento de San Fernando.

El 21-10-2020 se adjudicó el Acuerdo Marco de Servicios de Seguridad Privada para el MD a Sureste de los tres lotes, 1, 2 y 3 objeto del mismo, entre cuyas cláusulas administrativas particulares la séptima establece que el servicio es intensivo en mano de obra.

Finalmente, el 5.05.2021 Sureste y el MD formalizaron el contrato de servicios de vigilantes de seguridad (en vigor el 1.07.2021), y entre las Unidades que incluye el Lote 1 no figura el Acuartelamiento de San Fernando.

DÉCIMO .- Conforme a los Hechos expuestos, dado que el lugar de trabajo (Acuartelamiento San Fernando de Zaragoza) en el que prestaba servicios el demandante fue excluido del conjunto o Lote de lugares de prestación de servicios, antes de la adjudicación a Sureste de la contrata (21-10-2020) y de la formalización del contrato de servicios correspondiente (5-5-2021), no puede aplicarse la subrogación prevista en el Convenio del sector (BOE de 1-2-2018) por lo dispuesto en su art. 15: "los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación".

Es la razón por la que la sentencia recurrida excluye la aplicación al caso de la normativa convencional subrogatoria, como lo hace la Sentencia del TSJ de Navarra de 17-2-2022 (r. 46/22), a cuya argumentación y decisión se remite.

Inaplicados por tanto al supuesto enjuiciado estos preceptos del Convenio, mal puede infringirlos la sentencia como entiende el recurso, que defiende igualmente su no aplicación al caso.

Se desestima por consiguiente el Motivo.

UNDÉCIMO .- Con igual amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que cita, sobre sucesión de empresas por sucesión de plantilla, entendiendo que en este caso no se asume por la adjudicataria entrante solamente un conjunto de medios personales, sino que el servicio debe completarse, por la empresa entrante, con "importantes medios materiales" - dice el recurso-, "que no han sido objeto de trasvase de una entidad a otra", así como "una organización concreta, que no ha sido objeto de asunción por una entidad de la otra", de modo que -concluye la recurrente-, no ha existido "transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas", y, en consecuencia, "no estaríamos ante el supuesto contemplado en los arts. 42 y 44 ET, y por lo tanto fuera de la subrogación de carácter legal por sucesión de empresa o plantillas".

DUODÉCIMO .- El alegato expuesto carece también del soporte fáctico preciso.

Ya el Acuerdo Marco (Hecho Cuarto, pfo segundo) señala que "el servicio es intensivo en mano de obra".

Por otro lado, dice la recurrida en su Hecho n. 10: "De los 416 trabajadores adscritos al servicio de vigilancia de seguridad del MD en Garda, Sureste seguridad ha subrogado a un total de 393".

El Hecho n. 11 de la recurrida señala los medios materiales de que debe estar dotado el personal de vigilancia, que no son transmitidos por la empresa saliente de la contrata, sino que son aportados por cada adjudicataria: armas, teléfonos, linternas, vehículos.

La sucesión lo es por ello de la plantilla del personal que presta servicios, que también es una una entidad productiva autónoma aunque no esté compuesta de medios materiales y personales organizados, sino solo, fundamentalmente, de medios personales.

Y ello por la naturaleza de la actividad, que se asienta fundamentalmente en la labor personal de vigilancia y control, sin necesidad de maquinaria ni de locales, salvo los instrumentos de uso personal necesarios para esta clase de actividad de vigilancia y control de seguridad de un establecimiento. Medios materiales necesarios pero de importancia secundaria en cuanto a la entidad económica del servicio, que requiere, principal y sustancialmente, actividad o trabajo personal, y en ello reside también su relevancia económica.

DECIMOTERCERO .- Es aplicable al caso, por cuanto antecede, la obligación legal de subrogación ( art. 44 .1 y . 2 ET) del trabajador demandante, tal como expone la sentencia impugnada y jurisprudencia constante, como la STS de 23-3- 2022 (r. 3117/20):

"Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea" ( STS 27.4.2015 rcud 348/14 ).

En STS 12.11.2019, rcud 357/17 , al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11-7-2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20-1-2011, CLECE, C-463/09, ap . 29 y jurisprudencia citada), incide en que, conforme al art. 1, ap. 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19- 10-2017, Securitas, C-200/16, ap . 26 y jurisprudencia citada)".

Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20-1-2011, CLECE, C-463/09, ap . 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20-1-2011, CLECE, C- 463/09, ap . 35 y jurisprudencia citada)".

3. Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida. Y dado que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/12 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo...".

DECIMOCUARTO .- Conocía la entrante, antes de aceptar la adjudicación y contratar formalmente el servicio, que algunos centros de trabajo quedaban excluidos, pero le constaba el listado de trabajadores a asumir, entre los que estaba el demandante. No lo asumió ni procedió luego, en su caso, a su despido objetivo, si entendía y justificaba que la reducción de centros a vigilar impedía su continuidad en la contrata, ajuste para lo que había expuesto previamente al MD su disponibilidad económica, sino que no aceptó su subrogación, lo que equivale a un despido tácito, que la recurrida califica con acierto de improcedente, y la Sala ratifica.

DECIMOQUINTO .- Denuncia por último el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 66 .3 de la LRJS: " Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Consta, sin embargo, en el Acta del SAMA, como se dijo antes, que "No comparece la empresa SURESTE SEGURIDAD SL, aun habiendo sido citada en tiempo y forma".

Y que "en la papeleta de conciliación aportada junto al escrito de demanda, en la identificación de las empresas codemandadas, aparecen unas rectificaciones manuscritas respecto a ambos domicilios, apareciendo en ellas el domicilio que Sureste señala ahora como correcto".

Por lo que la Sala no tiene datos para afirmar que la citación a sureste no se hiciera en su domicilio y que por ello no pudiera asistir a la conciliación por ignorar su señalamiento, debiéndose estar, por lo tanto, a la aseveración que consta en aquella Acta de que la empresa estaba citada en tiempo y forma.

Se desestima el motivo.

DECIMOSEXTO .- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente