Sentencia Social 121/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 66/2024 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO .- La empresa STELLANTIS ESPAÑA SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza que estimando la demanda de despido formulada por Dª Rocío contra la empresa "STELLANTIS ESPAÑA S.L.", y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL declara la nulidad del despido de la actora efectuado con fecha 28 de febrero de 2023, por parte de la demandada "STELLANTIS ESPAÑA S.L.", a la que condena a estar y pasar por tal declaración y a que readmita a la trabajadora demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido y a abonarle hasta que la readmisión sea efectiva los salarios dejados de percibir, condenando asimismo a la demandada "STELLANTIS ESPAÑA S.L." a abonar a la actora una indemnización por daño moral de 10.000 €; no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

La mercantil demandada basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La empresa basa su recurso de suplicación, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita añadir al hecho probado octavo el siguiente texto:

" Que la Empresa se enfrenta a una situación de inestabilidad derivada de la falta de componentes esenciales para la fabricación, que ha derivado en una caída de la producción y el consecuente desajuste entre el volumen de trabajo, los ingresos por fabricación y comercialización de vehículos, y el volumen de personal y resto de gastos fijos. Adicionalmente, en las áreas de estructura no f directamente relacionadas con la Producción, existen a nivel global objetivos de simplificación de la organización y gestión de economías de escala, consecuencia entre otros motivos del proceso de venta de Opel al Grupo PSA en 2017, y el proceso de fusión de las entidades PSA y FCA, efectivo en enero de 2021.

En atención a lo anteriormente expuesto, existía en la Empresa un compromiso entre la Dirección de la Empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, regulado en el 14 Convenio Colectivo, para ajustar los recursos humanos a las necesidades técnicas y organizativas de cada momento, y establecer una estructura de costes de personal más competitiva para el futuro.

Consecuencia de las causas objetivas anteriormente expuestas, durante los años 2019 a 2023 el personal de estructura (grupo profesional empleados) se vio reducido progresivamente, de manera que en el 2019 la plantilla con nivel 4 y superior era de 946 empleados y en el año 2022, la plantilla con nivel 4 y superior era de 736 empleados. En el mismo periodo, la evolución del personal de estructura (grupo profesional empleados) en áreas no relacionadas con producción (Compras, Finanzas, IT y Posventa) se vio reducida en un 24,3% desde el año 2019 (280 empleados versus 212 empleados). Concretamente en el área de IT, donde prestaba servicios la demandante, la plantilla en el año 2019 era de 86 y en el año 2022 de 73 empleados. La función de IT tenía para los años 2022 y 2023, los siguientes objetivos de reducción de personal: a) Objetivos de reducción IT del Grupo Stellantis2022:(i) Reducción IT Global:-8%, (ii) Reducción IT Manufacturas:-6,8%, b) Objetivos de reducción IT del Grupo Stellantis2023:(i) Reducción IT Global:-13,1%, (ii) Reducción IT Manufacturas:-12%."

Basa su pretensión revisora en los documentos 15, 16 y 17 del ramo de prueba de la parte demandada, que son certificados elaborados por la propia empresa, y cuyos datos se reflejan además en la carta de despido a la actora. Por otra parte, la sentencia recurrida no cuestiona las causas alegadas por la empresa para justificar el ERE sino los criterios empleados para designar a los trabajadores afectados y en particular para despedir a la actora. Por tanto se desestima.

Además solicita suprimir el último párrafo del hecho probado noveno según el cual " Algunas de las funciones que venía desempeñando la demandante, y que se consideran críticas (Projects y VCO costs controlling and redistribution, costs analysis and planning and support by Capggemini for the xOV -contrato Hermes-), no podían ser asignadas a otros empleados ni externalizarse, habiendo informado su superior que la actora era la única con competencia en xp tools."

La empresa solicita la supresión de tal párrafo con base en el documento nº 18 de la prueba de la empresa que es un certificado del Director de Personal D. Maximiliano según el cual las funciones realizadas por la demandante fueron redistribuidas a otros empleados de la organización. Sin embargo existen otros documentos, como los correos electrónicos aportados por la actora como documentos 8, 9 y 10 entre el Jefe funcional de la actora en Italia, D. Modesto y el Jefe administrativo en Zaragoza, D. Nazario, quien testificó en el juicio, valorados en la instancia, y de los que se desprende la redacción del párrafo que se solicita suprimir, por lo que se inadmite.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se basa en el artículo 193 c) LRJS invocando la normativa y jurisprudencia que considera infringida por la sentencia recurrida.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - La empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 1.254 a 1.256 y 1.281 a 1.289 del Código civil en relación con el Acuerdo de Convenio colectivo alcanzado entre la representación legal de los trabajadores y la dirección de la empresa en fecha 13 de febrero de 2018 en relación con el acuerdo alcanzado entre la representación legal de los trabajadores y la dirección de la empresa en fecha 19 de enero de 20213, en el Expediente de Regulación de Empleo de carácter extintivo (ERE NUM002).

En el siguiente motivo del recurso entiende infringidos los artículos 2.2 b) y 6 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, el artículo 14 de la Constitución y a sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2023 (RCUD 2785/2021) así como jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo concordante.

La empresa considera que se han vulnerado los siguientes Acuerdos:

Acuerdo alcanzado entre la Representación Legal de los Trabajadores y la Dirección de la Empresa en fecha 13 de febrero de 2018, en el marco del 14 Convenio Colectivo de Empresa.

Acuerdo alcanzado entre la Representación Legal de los Trabajadores y la Dirección de la Empresa en fecha 19 de enero de 2023, en el expediente de regulación de empleo de carácter extintivo (ERE NUM002), que resultó de aplicación a la demandante. El citado acuerdo de 19 de enero, quedó incorporado como anexo III al texto del 15 Convenio Colectivo de Stellantis (Convenio vigente para el periodo de 2023 a 2027 (BOP de 15.07.2023).

Por su parte, la cláusula tercera del Acuerdo alcanzado entre la Representación Legal de los Trabajadores y la Dirección de la Empresa en fecha 13 de febrero de 2018, en el 14 Convenio Colectivo de Empresa, recoge una cláusula con el siguiente tenor literal:

" 3. EMPLEO Y REJUVENECIMIENTO DE LA PLANTILLA

Las Partes comparten los objetivos de adecuar la plantilla a las necesidades técnicas y organizativas de cada momento, proceder al rejuvenecimiento de la misma y establecer una estructura de costes de personal más competitiva para el futuro.

En línea con estos objetivos, las Partes se comprometen a establecer mecanismos para favorecer la salida de los empleados (incluido personal directivo) nacidos en el periodo comprendido entre el1 de enero de 1958 y el 31 de diciembre de 1961, siempre que la situación económica de la empresa lo permita y tenga como consecuencia una mejor utilización de los recursos de acuerdo con los requerimientos de plantilla y necesidades técnicas y organizativas previstas.

A tal fin, en cada uno de los años de vigencia del Convenio se estudiará la fórmula o fórmulas más adecuadas para la consecución de estos objetivos, que pueden ser la aplicación del marco legal vigente en cada momento del contrato de jubilación parcial vinculado a un contrato de relevo, la puesta en marcha de un plan de prejubilaciones, u otras fórmulas que de igual forma contribuyan a los mismos objetivos".

En aplicación de la cláusula tercera del Acta de Acuerdos del 14 Convenio Colectivo, las partes legitimadas acordaron en fecha 19 de enero de 2023 un expediente de regulación de empleo de carácter extintivo (ERE NUM002), cuyo ámbito personal venia constituido por 35 empleados, siendo 25 de ellos personal del "colectivo de empleados" nacidos en 1961. A este colectivo pertenece la demandante.

Por otra parte, las condiciones extintivas pactadas para los empleados del colectivo de nacidos en 1961 eran: indemnización de 14 mensualidades de salario bruto anual a la edad de 61 años y 10 meses; además la Dirección de la Empresa suscribirá a favor de los trabajadores afectados por el presente Plan de Restructuración, una vez que hayan agotado el cobro de la prestación por desempleo de nivel contributivo, el Convenio Especial de la Seguridad Social hasta la fecha en la que el empleado cumpla los 63 años de edad en aquellos casos que sea necesario conforme a los términos previstos en el artículo 51.9 del Estatuto de los trabajadores y su normativa de desarrollo y los empleados mantendrán los beneficios del Club Stellantis que se reconocen a los empleados jubilados.

Resumidamente entiende la empresa que en este caso no se ha dado discriminación alguna por razón de la edad y que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

QUINTO.- Se plantea en este procedimiento si resulta discriminatorio acudir al criterio de la edad para determinar la selección de los trabajadores afectados por el ERE y en el caso concreto si justifica el despido individual de la trabajadora demandante afectada por el ERE.

Debemos partir del Acuerdo alcanzado entre la Representación Legal de los Trabajadores y la Dirección de la Empresa en fecha 13 de febrero de 2018, que recoge una cláusula de Empleo y Rejuvenecimiento de la plantilla y que fue incorporada al texto del 14 Convenio Colectivo de Empresa en su artículo 80.

Y asimismo, del Acuerdo alcanzado entre la Representación Legal de los Trabajadores y la Dirección de la Empresa en fecha 19 de enero de 2023, en el expediente de regulación de empleo de carácter extintivo (ERE NUM002), que resultó de aplicación a la demandante. El citado acuerdo de 19 de enero, quedó incorporado como anexo III al texto del 15 Convenio Colectivo de Stellantis (Convenio vigente para el periodo de 2023 a 2027 (BOP de 15.07.2023).

Sobre dicho acuerdo de ERE consta Informe de Inspección de Trabajo de 28 de marzo de 2023.

Y debemos asimismo poner de manifiesto que la actora está afiliada al Sindicato CCP, que fue uno de los Sindicatos firmantes del Acuerdo del ERE NUM002.

En el Acta de Acuerdos alcanzados en fecha 19 de enero de 2023, en relación con el ERE Extintivo NUM002, recoge, en su cláusula primera, la conformidad de las partes respecto de la concurrencia de las causas productivas y organizativas expuestas en la Memoria e Informe técnico entregados a la Representación Legal de los Trabajadores, así como respecto de la idoneidad de la medida extintiva. El acuerdo fue alcanzado entre la Dirección de la Empresa y todas las Secciones Sindicales existentes en la Empresa (UGT, CC.OO. CCP, STOPEL y OSTA), a excepción de CGT.

SEXTO .- Dados los términos en que se ha planteado la litis es imprescindible traer a colación la doctrina unificada contenida en la reciente Sentencia n º 62/2023 de la Sala IV del TS, de 24 de enero de 2023, dictada en el RCUD n º 2785/2021, en la que se analiza una cuestión similar.

Tal como señala la sentencia indicada, " en esta materia hemos de tener presente la STC 40/2022, de 21 de marzo , una de las más recientes en el análisis del alcance del principio de igualdad y no discriminación que consagra el artículo 14 de la Constitución , y recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el homólogo art. 14 CEDH , reitera que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Es un mandato dirigido a todos los poderes públicos, desde luego al legislador, pero también a los aplicadores del Derecho, para quienes los derechos fundamentales constituyen un criterio hermenéutico nuclear de la tarea que tienen encomendada".

Concluye la doctrina constitucional citada que " En suma, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades normativas o aplicativas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida".

Tal vez resulta más relevante a los efectos de la presente litis la STC 66/2015, de 13 de abril, que aborda la eventual discriminación por razón de edad en los criterios de selección de trabajadores afectados por un ERE pactado entre empresa y RLT, recuerda que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, "las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad. También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones".

Y en lo que se refiere concretamente a la edad como factor de discriminación, señala de forma expresa " que este Tribunal ha considerado que se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE , con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto..."; para precisar a continuación que "la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad".

La referida sentencia del Tribunal Constitucional, acepta que constituye un factor adecuado, proporcionado y justificado el del menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, porque esa circunstancia sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un elemento objetivo y no arbitrario de selección, siempre que, además, se cumplan determinadas exigencias y esa decisión vaya acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo. Para acabar indicando que la edad "es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral". En tal sentido destaca que la empresa estableció determinadas mejoras voluntarias para los trabajadores de mayor edad, que incrementaban su duración en cuanto mayor fuera la edad del trabajador, por lo que definitivamente concluye que "la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad".

Tal solución, además, se considera conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas.

El artículo 1º señala " La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de... edad ...en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato".

El artículo 4.1 establece, con carácter general respecto a todas las causas de discriminación, que "No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado".

Y al regular singularmente la justificación de las diferencias de trato por motivos de edad en su art. 6, señala que: " No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo (JUR 2016\171941), seguida por las de 02.06.16 (JUR 2016\172314) y 15.09.16 (AS 2016/1601) de la misma Sala, la Directiva 2000/78, establece un marco general de lucha contra la discriminación por razón de edad, disponiendo en su artículo 1 lo siguiente: " La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de.... Edad, ... en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato". Y procede recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un principio de no discriminación por razón de edad en el ámbito del empleo y la ocupación como principio que se ha incorporado alartículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . La sustantivización de la protección de los trabajadores por razón de la edad se sustantiviza en el Estatuto de los Trabajadores, cuyoArt. 4.2, incorporando las directrices europeas, dispone expresamente que los trabajadores tienen derecho...: "c) a no ser discriminados directa ni indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de.... edad dentro de los límites marcados por esta ley ...", y les reconoce el derecho "e) ...a la consideración debida a su dignidad comprendida la protección... frente al acoso por razón de... edad".

Sin embargo, sigue recordando la mencionada resolución judicial, " debe distinguirse entre discriminación y desigualdad en razón de la edad; desigualdad que puede justificarse en virtud de una causa proporcional, objetiva y razonable. En este sentido elArt.4.1 Directiva 2000/78dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2 , los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado". Y en elArt. 6.1 de la Directiva 2000/78se dispone también: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 , los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

"El TJUE aporta importantes precisiones respecto al alcance y la articulación de las causas de justificación de una diferencia de trato entre trabajadores basada en la edad. En particular y por lo que a este proceso afecta los acuerdos de despido colectivo y jubilación anticipada como política de empleo o en razón de ceses anticipados ha dado lugar a numerosas sentencias de la Corte Europea. En el Asunto Palacios (STJCE de 16 de Octubre de 2007), de notoria analogía con el caso presente, se concluye que la prohibición de discriminación por razón de la edad no se opone a las cláusulas de los convenios colectivos amparadas en la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 de jubilación anticipada porque no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas del trabajador, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, el interesado obtiene una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación (en nuestro caso acuerdo de prejubilación y concierto), que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado. Y en el mismo sentido se resuelve los asuntos Age Concern (STJCE de 5 de Marzo de 2009 (TJCE 2009, 47)), Rosenbladt (STJUE de 12 de Octubre de 2010), Kleist (STJUE de 18 de Noviembre de 2010), Georgiev (STJUE de 18 de Noviembre de 2010 (TJCE 2010, 347)), Fuchs (STJUE de 21 de Julio de 2011) y Hörnfeldt (STJUE de 5 de Julio de 2012)".

"El Trato diferencial peyorativo se admite incluso como medida de fomento del empleo en el asunto Mangold (STJCE de 22 de Noviembre de 2005), Hutter (STJCE de 18 de Junio de 2009 (TJCE 2009, 190)) y Kucukdeveci (STJUE de 19 de Enero de 2010 ), y todo ello respecto de perspectivas de fines de promoción o permanencia en el empleo de otros trabajadores que puedan seguir ejerciendo su actividad durante un periodo mínimo, subvenir a necesidades financieras, derechos de pensión establecidos en el estatuto y mantener el equilibrio de los fondos de pensiones comunitarios. Y se admite también el cese anticipado por razones de seguridad pública. Asunto Prigge, STJUE de 13 de septiembre de 2011".

SÉPTIMO.- En el particular caso que nos ocupa la Sra. Rocío formaba parte del colectivo de trabajadores afectados por el ERE NUM002, al estar incluida en el grupo de trabajadores nacidos en 1961.

Su categoría profesional era la de licenciada grupo 1 y venía prestando servicios en el Departamento IT Global Manufacturing (Departamento 8114), que es el área responsable del desarrollo y mantenimiento de aplicaciones informáticas globales y sistemas de información internacionales, así como de la resolución de incidencias técnicas e informáticas. Venía realizando las funciones relativas a planificación y control y gestión de proyectos y actividades de mantenimiento para aplicaciones xOV que se describen en la carta de despido.

Se dice por la demandada que tras el despido de la trabajadora, las funciones que venía desempeñando han sido asignadas a otros empleados, sin que la empresa haya procedido a la contratación de ningún trabajador para el puesto que ocupaba aquella. Y si bien así se dice expresamente en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, también se dice que "algunas de las funciones que venía desempeñando la demandante, y que se consideran críticas (Projects y VCO costs controlling and redistribution, costs analysis and planning and support by Capggemini for the xOV -contrato Hermes), no podían ser asignadas a otros empleados ni externalizarse, habiendo informado su superior que la actora era la única con competencia en xp tolos".

Así se prueba a la vista de los correos electrónicos aportados por la demandada como documentos 8, 9 y 10 entre el Jefe funcional de la actora en Italia, D. Modesto y el Jefe administrativo en Zaragoza, D. Nazario, quien testificó en el juicio, valorados en la instancia. Estamos por lo tanto ante una trabajadora esencial en la empresa, difícilmente sustituible por sus conocimientos técnicos en la empresa, su capacitación, y con una antigüedad que se remonta a 1.998.

Por lo tanto, para justificar su despido atendiendo al único criterio de la edad, y que el mismo resulte debidamente justificado más allá de las políticas de racionalización alegadas por la empresa, es preciso que tal extinción, que en principio conculcaría el principio de no discriminación por razón de edad, se vea compensada por medidas tales que resulten proporcionales a la medida extintiva adoptada.

Y la sentencia recurrida entiende que tales medidas en modo alguno resultan adecuadas ni proporcionadas.

La indemnización prevista es de 14 mensualidades de salario bruto anual para empleados que a la extinción cuenten con la edad de 61 años y 10 meses, para cuyo cálculo se considera el salario bruto anual que incluye salario base, complemento salarial, pagas extras, antigüedad, las cantidades "ad personam" que en su caso integren su complemento salarial y retribución variable correspondiente al año 2022.

Entiende la sentencia recurrida que la indemnización en el caso de la actora que tiene una antigüedad de 11.1.1998 no supone una gran mejora respecto de la indemnización que legalmente le correspondería.

No compartimos este criterio. Si acudimos a la indemnización legal que correspondería a la actora, de haber sido objeto de un despido objetivo, ascendería a la cantidad de 80.576,17 euros, al existir tope legal dada su antigüedad en la empresa.

Sin embargo, al estar incluida en el ERE que nos ocupa se le ha indemnizado con la cantidad de 14 mensualidades, esto es, 95.311,16 euros, cantidad muy superior a la que le correspondería legalmente, como se ha señalado.

Es cierto que además se pacta la suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social por parte de la empresa a favor del empleado, una vez que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y hasta que el empleado cumpla 63 años, que resulta irrelevante pues en el momento del cese la actora tiene 62 años y habrá agotado la prestación por desempleo.

Por último se mencionan los beneficios del Club Stellantis que no se han concretado.

Pero a la vista de lo expuesto y dada la sustancial mejora en la indemnización concedida debemos concluir que sí creemos debidamente compensada y justificada la extinción del contrato de la actora, que recibe una indemnización muy superior a la que legalmente le correspondería. Y además dicho ERE es fruto de la negociación colectiva con acuerdo, siendo firmante del mismo el sindicato al que está afiliada la trabajadora demandante y se enmarca en el objetivo de adecuación la plantilla acordado por empresa y trabajadores y recogido en el propio Convenio Colectivo de empresa, sin que la Inspección de Trabajo haya planteado objeción alguna.

Por lo tanto se ha justificado por la empresa la adecuación del despido de la actora, a la que se ha compensado con unas medidas que resultan eficaces y proporcionadas para minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador por el despido.

Por todo ello procede estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia recurrida.