Sentencia Social 1096/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1448/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO: Frente a la Sentencia de procedencia que desestima la pretensión de la parte actora para se declare que la conducta de la empresa vulnera su derecho fundamental, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS se alega revisión de hechos probados e infracción jurídica al amparo del art. 193.c de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO: Al amparo del art. 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente la modificación del hecho probado segundo punto Cuarto que debe quedar redactado de la siguiente manera: "se da por reproducida la documental número ocho del ramo de la demandada, correo relativos a la parte actora".

También se interese para que se modifique el hecho probado segundo en el punto sexto que debe quedar redactado de la siguiente manera: "se da por reproducido mensaje de la actora Donato, director de recursos humanos, y de éste al actor, de 24 y 26 de enero de 2022 sobre gestión de gastos de asistentes a reuniones, documento 16 de ramo de la demandada y documentos 17 y 21 sobre gastos abonados, habiendo por parte de la empresa una demora en el abono de los gastos de viaje para la negociación del plan de igualdad".

También se interesa la modificación del hecho probado tercero punto primero para que se le de la siguiente redacción: "se da por reproducido los documentos cinco 17 18 y 19 del ramo de prueba de la demandante sobre interposición por el demandante de dos demandas a título individual sobre reclamación de cantidad por la absorción y compensación que se le ha hecho de cualquier mejora o subida de su retribuciones, una guía estimada por este juzgado y otra pendiente en este mismo juzgado para el 3 de octubre de 2023, documento 17,18 y 19 mermándole la empresa su salario de cinco años por no abonarle las comisiones mínimas garantizadas, y asimismo ha interpuesto como representante legal de los trabajadores un conflicto colectivo ante el SERCLA sobre el convenio aplicable el cual se llevó a un acuerdo de fecha 15 de enero de 2018 documento número cinco, otro conflicto colectivo ante la audiencia nacional como representante unitario junto con otros comités de empresa de toda España sobre impugnación del ERE, cuya sentencia desestimó el conflicto colectivo en fecha 23 de abril de 2021 y un último conflicto colectivo sobre el complemento de incapacidad temporal, junto con otros comités a nivel nacional cuya sentencia fue resuelta por la audiencia nacional en fecha 28 de octubre del 2022".

También se interesa la modificación del hecho probado tercero en el punto segundo para que se le de la siguiente redacción: "en fecha 31 de marzo de 2020 se presenta solicitud de suspensión de contratos y reducción de jornada del artículo 47 del ET por AB servicios selecta España S.L.U. documento 27 del ramo de de la demandada, se da por reproducido, en el que consta afectado el demandante. No consta que fuera impugnado". También se interesa la modificación en punto tercero del hecho probado tercero para que diga lo siguiente: "se da por reproducida la resolución del SEPE documental 20 del actor, documento al que adjunta comunicado de la empresa de fecha 1 de abril de 2020 en el que afecta al demandante al 100 % de la suspensión de su contrato durante tres meses y, quedando constatada su afectación en el primer ERTE".

También se interesa la modificación del punto cuatro del hecho probado tercero para que diga lo siguiente: "en fecha 31 de enero de 2021 se presenta solicitud de suspensión de contrato y reducción de jornada por AB servicios selecta España S.L.U. documento 30 del ramo de la demandada. Se da por reproducida. No consta que fuera impugnado no siendo objeto de la demanda ya que en su hecho noveno se remite al primer, al segundo y al tercer erte por ser afectado de forma involuntaria".

También se interesa para que se modifique el punto quinto del hecho probado tercero que diga lo siguiente: "el 23 de febrero de 2021 el actor remite correo a Jacinta para comunicarle su decisión de que se le incluye en el ERTE desde el 1 de marzo de 2021 al 31 de marzo de 2021 ambos inclusivos con una afectación del 100 × 100 no siendo objeto de la demanda ya que en el hecho noveno de la misma se remite al primero, al segundo y al tercero ERTE en la que se denuncia ser afectado de forma involuntaria".

También se interesa para que se modifique el punto sexto del hecho probado tercero para que diga lo siguiente "se da por reproducido el documento sobre informe de suspensiones ERTE, centro de granada de 16 de febrero de 2023, documento número seis del ramo de prueba de la parte demandada en el que consta que la suspensión autorizada de su contrato abarca el periodo de 1 de abril de 2020 al 31 de marzo de 2021".

También se interesa para que se modifique el hecho probado séptimo punto Primero para que diga lo siguiente: "en fecha 23 de mayo de 2022 el actor es atendido en la unidad de urgencias de Asepeyo por ansiedad y nerviosismo que lo atribuye al entorno laboral con sus compañeros. Se da por reproducido el informe en el que consta clínica: cyo normohidratado y normo coloreado en fecha 13 de julio de 2022 es atendido en tele consulta psiquiátrica por trastorno adaptativo, reacción mixta que lo atribuye a que "su trabajo es hostil, refiere malas condiciones, aumento de las exigencias de amenaza de despido". Se da por reproducido el importe en en el que consta el juicio clínico valoración de la capacidad laboral:. En fecha 19 de julio de 2022 la unidad de salud mental lo diagnóstica de trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixto reactivos a conflicto de índole laboral F 43,22 CIE 10, relatando que lleva mucho tiempo con "presión laboral" al elegirlo los compañeros representante sindical. Verbaliza mucha presión a nivel laboral desde entonces, tras un nuevo cambio de firma y al instalar su propio convenio de empresa. Se ha sentido desacreditado por la empresa en estas instancias. Menciona que la habrían desprestigiado ante sus compañeros. Incluso relata que la empresa ha llegado a despedir a compañeros allegados a él. percibe que ha perdido mucho apoyo con estos cambios y sentido marginado y acosado "se da por reproducido el informe en el que consta juicio clínico valoración de la capacidad laboral: no apto. En fecha 15 de diciembre de 2022 es atendido en tele consulta psiquiátrica por la mutua con el mismo diagnóstico de trastorno adaptativo, reacción mixta F 43,22, al igual que en el informe del servicio andaluz de salud. Se da por reproducido el informe en el que consta juicio clínico valoración de la capacidad laboral: no apto. En el informe aportado por el demandante de fecha 3 de enero de 2023 de la unidad de salud mental se le diagnostica de trastorno adaptativo con síntomas emocionales vistos reactivo a conflictiva de índole laboral F 43, 22 CIE 10, en el que se refiere que " la situación laboral, desencadenada mente principal de su estado actual, no ha cambiado ni hay novedad tras haber denunciado todo...".

También se interesa para que se modifique el hecho probado noveno en el punto primero para que diga lo siguiente: " en contra de lo manifestado por los testigos propuestos por la empresa, Santos, supervisor técnico del centro de Málaga que intervino y valoró el proceso de selección de técnico; que afirma que dicho proceso se hizo con arreglo a las pruebas y prácticas y que don Teodoro, candidato seleccionado, la propia empresa aporta documento 42, sobre promociones por grupo profesional y puesto de trabajo, en el que no se concreta en que fecha se han hecho ni aporta convocatoria de dichas promociones y documento 43 aportado también por la empresa, proceso de selección realizado en la delegación de granada, en la que queda acreditado un trato desfavorable hacia el demandante y favorable para el testigo Teodoro, quien finalmente promocionó".

También se interesa para que se modifique el punto segundo del hecho probado noveno para que diga lo siguiente: " la representante legal de la mercantil Amanda, una vez se incorpora, en diciembre del 2021, en concreto el 12 de mayo de 2022 acude al centro de granada y se entrevista con el actor que aunque niega que nada le dijo acerca de lo que se decía en la demanda al decirle que había una grabación del actor con ella responde en el visionado del juicio a las 12:48 que "algo le comentaría", comentario avalado con la grabación de fecha 12 de mayo de 2022 y transcripción de la misma en el documento 32 del ramo de la actora. Amanda admite que ha habido una demora en el último pago, grabación del juicio hora 12:50:15".

También se interesa para que se modifique y se añada un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: "el día 5 de octubre de 2020 el Comité intercentros deAB servicios electa España S.L.U. presentan de la parte empresarial de la mesa negociadora del ERE, escrito sobre la falta de argumentos y la imprecisión de la exposición planteada por la empresa para justificar el cierre del centro de trabajo concluyendo el Comité intercentros que "si el cierre supone un aumento del coste de la operativa de los clientes de granada, con el riesgo de perderlos, y la empresa trata de ocultar dicho coste haciéndoles creer que es un ahorro, sólo podemos inferir que lo que persigue la empresa es un acto antisindical: desprenderse del delegado de personal de granada".

También se interesa que se adicione un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: "la demandada no ha aportado a los auto la evaluación de riesgos psicosociales que se hayan realizado en el centro de trabajo de granada desde el año 2018 ni el protocolo protocolos de actuación para la prevención y el tratamiento del acoso laboral, requeridos por el actor en su demanda como prueba documental requerida a la misma".

También se interesa para que se adicione otro nuevo hecho probado que diga lo siguiente: "se tengan por reproducida las conversaciones de whatsapp relacionado en la ramo de la actora documentos 25 26 y 27 no impugnados por la demandada".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina en primer lugar por lo que se refiere a la modificación del hecho probado segundo punto Cuarto no procede el mismo ya que se trata de una valoración claramente subjetiva de la prueba practicada cuando a mayor abundamiento lo que se pretende introducir no se deduce de la prueba documental que se cita. Por lo que se refiere al hecho probado segundo punto sexto tampoco procede el mismo por qué aparece recogida una valoración de carácter subjetivo de la prueba va practicada no deduciéndose de la documental que se cita. Por lo que se refiere al hecho probado tercero punto primero tampoco procede el mismo porque se trata de pleitos planteados como tal representante legal de los trabajadores. Por lo que se refiere al hecho probado terceropunto Segundo tampoco procede el mismo puesto que se trata de unos ERTE producidos como consecuencia de la pandemia. Respecto del hecho probado tercero punto Tercero al igual que la anterior resulta intrascendente para el fallo porque se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la pandemia cOVID. Por lo que se refiere al hecho probado tercero punto Cuarto tampoco procede el mismo por ser intrascendente para el fallo. Por lo que se refiere al punto quinto del hecho probado tercero se trata de una valoración de carácter subjetiva de una prueba documental. Por lo que se refiere al hecho probado tercero punto Sexto tampoco procede el mismo por lo dicho anteriormente respecto del ERTE como consecuencia del COvID. Respecto del hecho probado séptimo punto Primero no procede el mismo porque se trata de utilizar la prueba documental y una prueba testifical y encubierta con valoración subjetiva de la misma. Por lo que se refiere al hecho probado noveno punto Primero no procede el mismo puesto que se trata de prueba testifical, la cual no es hábil para proceder a la revisión de los hechos declarados probados. Lo mismo hay que decir respecto del hecho probado noveno punto Segundo. Por lo que se refiere a la adición del hecho probado nuevo que se pretende en el apartado M, no procede el mismo por ser intrascendente para el fallo. Por lo que se refiere al hecho probado nuevo apartado N no procede la misma porque se trata de un hecho negativo el cual no fue manifestada la correspondiente protesta en el acto de juicio. Por lo que se refiere al hecho probado nuevo apartado en Ñ no procede el mismo ya que se trata de conversaciones de whatsapp las cuales han podido ser modificadas de extremo a extremo.

TERCERO: Al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega por la recurrente infracción en cuanto a la eficacia probatoria de la documental aportada por la demandante consistentes en whatsapp, documental 25 a 27 de la parte actora citando para ello sentencias de tribunales superiores de justicia, también se habla de la eficacia probatoria de la documental aportada por la demandante consistentes en grabaciones de audio según lo establecido en los artículos 87 y 90 de la LRJS así como los artículos 299, 382 y 384 de la LEC. Por lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales se hace mención a la sentencia del tribunal constitucional 183/2015 en donde se establece la inversión de la carga de la prueba entendiendo que se da todos y cada uno de los requisitos que vienen a recoger que se ha producido un acoso laboral como vulneración de derechos fundamentales lo cual conlleva la indemnización por daños y perjuicios señalada al efecto de conformidad con el artículo 183 de la LRJS. En definitiva se interesa que se declare la existencia de vulneración de derecho fundamental de libertad sindical, de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, al honor, la intimidad personal familiar y a la propia imagen y al derecho al trabajo, y en cualquier caso se le indemnice en la cuantía de 225.018 € por daños y perjuicios que han menoscabado su salud, su dignidad y su formación personal y profesional e igualmente se le indemnice al sindicato demandante en la cuantía de 7501 € por las prácticas antisindical es y vulnerado las de los demás derechos fundamentales mencionados contra su afiliado y representante legal de los trabajadores.

Previamente debemos analizar la prueba de los WhatsApp a los que se hace referencia por la parte actora en cuanto a la valoración de dicha prueba, debemos tener en cuenta lo que se dice así al efecto por el Tribunal Supremo n.o 1066/2009, de 4 de septiembre, señala con carácter genérico que "la prueba contenida en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos, gozará de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales". En este sentido, la casuística saca a relucir con frecuencia dos problemas que hacen tambalear su validez: (i) el modo de obtención e incorporación de los WhatsApp al proceso; y (ii) la eficaz preservación de la cadena de custodia con el fin de garantizar la ausencia de manipulaciones en dicho canal de comunicación:

1) Respecto a la obtención e incorporación lícita al proceso de los WhatsApp, solo las personas que hayan participado en la conversación propiamente dicha se encuentran legitimadas para proceder a su aportación, necesitando de su consentimiento el tercero que pretendiera hacerlo en su nombre, normalmente articulado a través de su declaración testifical.

Sin embargo, las singulares especificidades técnicas de la aplicación de mensajería de WhatsApp presentan dos vulnerabilidades que repercuten directamente en su grado de fiabilidad, pese a los vanos esfuerzos de cualquier eventual pericial:

- Y es que resulta de común conocimiento la relativa facilidad con la que los mensajes de WhatsApp pueden ser modificados a conveniencia e, incluso, la existencia de aplicaciones de terceros que permiten crear conversaciones inexistentes. Y ello porque WhatsApp almacena los mensajes en una base de datos sin cifrar dentro del terminal móvil, pudiendo el usuario acceder libremente a los mismos. A mayores, dichos datos pueden editarse sin dejar ningún rastro de la edición. De ello se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 300/2015, de 19 de mayo, reiterada en la STS 754/2015, de 27 de noviembre:

"la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria."

- En segundo lugar, la propia página web de WhatsApp advierte sobre la imposibilidad de solicitar copia de las conversaciones habidas entre sus usuarios, puesto que no figuran almacenadas en ningún servidor externo, siendo las partes los custodios únicos de sus propias conversaciones:

"El historial de tus mensajes de WhatsApp no se almacena en nuestros servidores; por lo tanto, no podemos recuperar por ti los mensajes que hayas borrado o perdido". "El cifrado de extremo a extremo de WhatsApp asegura que solo tú y el receptor puedan leer lo que es enviado, y que nadie; ni siquiera WhatsApp lo puedan hacer."

Esto es, si alguno de los dos comunicantes eliminara total o parcialmente el contenido de una conversación, desapareciendo de su terminal, se desvanecería la única forma de acreditar indubitadamente -mediante su cotejo- la autenticidad e integridad de su contenido.

Por estas razones, la configuración técnica de los WhatsApp hace ciertamente difícil -sino imposible- la elaboración de una prueba pericial que fuera capaz de acreditar al 100% su autenticidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.o 39/2017, de 15 febrero, entendió inútil la práctica de una prueba pericial ya que "únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa WhatsApp":"Se trata por tanto de un hecho negativo que no necesita prueba alguna por lo que el peritaje sobre tal cuestión era totalmente innecesario, ya que únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa WhatsApp o la aptitud y capacidad de este medio de comunicación para producir prueba en juicio, sobre cuyas cuestiones el Tribunal no necesita documentarse por vía de peritos de parte."

En consecuencia de lo anterior ha sido debidamente valorado por la magistrada de instancia la aportación de dicha prueba al acto del juicio, recogiendo así dentro del relato de hechos probados aquellos que considera que se dan por reproducidas y valorándolos en consecuencia en función del resto de la prueba practicada.

Ciertamente la doctrina del T. Constitucional, dice al respecto, S 21-4-1998, nº 87/1998, BOE 120/1998, de 20 de mayo de 1998, rec. 2739/19:"......STC 38/1981, la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental .... En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental..".

A mayor abundamiento el art. 181.2 de la LRJS cuando regula dicho proceso especial dice al respecto: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". en aplicación de este precepto también se ha declarado por la Jurisprudencia ordinaria y constitucional que: "la carga de la prueba del artículo 179 párrafo 2º letra d) de la Ley de Procedimiento Laboral opera para establecer el móvil discriminatorio antisindical o de otro signo en la conducta del demandado, de forma que existiendo indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de motivación antisindical ( o de cualquier otra vulneración de Derechos Fundamentales), el demandado asume la obligación de probar los hechos que legitima su decisión o que, al menos, la sitúan en un plano razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales ( sentencia del tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1998 ), e igualmente se ha dicho que, "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998).

De ahí que el artículo 183 LRJS ("Artículo 183:...1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera").

El artículo 10.1 de la Constitución considera la dignidad de la persona como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social y, por ello, el 15 declara que todos tienen derecho a la integridad moral y prohíbe los tratos inhumanos o degradantes, y el 18, que declara el derecho al honor y a la propia imagen. Tales principios tienen reflejo en el ámbito laboral; así, el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, así como el 19 del propio Texto legal, establece como uno de los derechos básicos de los trabajadores el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, la protección en materia de salud y seguridad, la no discriminación por cualquier causa, la promoción y formación en el trabajo y la protección frente al acoso por cualquier causa a lo que cabe añadir el 20, que exige que en las medidas de vigilancia y control de la actividad laboral se guarde la consideración debida a la dignidad humana del trabajador. Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 4 y 14, interpreta en sentido amplio los conceptos de riesgo laboral y daño en el trabajo, exigiendo el segundo una protección eficaz de la seguridad y salud, con un deber de garantía de la parte empleadora, que abarca la protección y prevención, organización y seguimiento de la prevención. A dicha regulación se unen los artículos 177 y siguientes de la Ley 7/2007, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público La protección que consagran los preceptos citados a la dignidad del trabajador, ha de ser respetada por el empresario en la ejecución de la prestación laboral que al propio trabajador incumbe, dignidad que simplemente es la proyección de los derechos inherentes a la persona consagrados en el ámbito laboral (su protección se dispone en el artículo 15 de la Carta Magna), y que sitúa en plano de igualdad la protección de la integridad física de la persona y la moral esta última como parte inseparable del ser humano digna desde luego de tutela y protección frente a ataques de terceros.

Las situaciones de hostigamiento al trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. Y desde luego lo que sí caracteriza verdaderamente al acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea de un superior o de un compañero -acoso vertical u horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psicológico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional tal. Se separan del concepto de acoso determinados comportamientos que se dan en el trabajo, siendo que no pueden confundirse con el conflicto laboral, el estrés profesional, u otras condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo del trabajo, los desacuerdos y malentendidos en el desarrollo del trabajo, los caracteres distintos que dan lugar a enfrentamientos, las enfermedades psíquicas que se manifiestan en reacciones inopinadas, excluyendo sensibilidades psicológicas y síndromes persecutorios. Podremos plantearnos la entidad de la reiteración (seis meses con una frecuencia de hostigamiento de al menos una vez por semana, tal y como en el año 1990 LEYMANN (Mobbing. La persecución au travail) al ofrecer la primera definición del acoso en la ámbito laboral exigió, o por ejemplo en tres meses de conducta de hostigamiento ( sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 28 de mayo de 2002), pero lo que es innegable es la reiteración de la conducta, que a su vez debe ser calificada como tal, y sin que la existencia de una baja laboral por problemas laborales puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia no se desprende que haya quedado acreditado la vulneración de los derechos fundamentales que se cita por el recurrente así en este sentido respecto del principio y derecho fundamental de igualdad no hace ninguna referencia a la situación desigual que presenta el trabajador respecto del resto de los trabajadores, pues ha sido recogido que no ha sufrido ningún tipo de descuento en el salario. Por lo que se refiere al derecho fundamental de la libertad sindical, ningún hecho aparece acreditado que pueda determinar que existe tal vulneración ni que le hayan impedido ejercer su función representativa. Por lo que se refiere a la vertiente de garantía de indemnidad de la tutela judicial efectiva, ciertamente ha ejercitado acciones judiciales y extrajudiciales derivadas de sus funciones representativas con la consiguiente conflictividad que conlleva la negociación de las mismas, pero en ningún momento aparece así acreditada la represalia como consecuencia de dichas funciones, más allá de los correspondientes ERTE, y ERE que se ha negociado con la empresa los cuales puede dar como resultado acuerdo o desacuerdo de los mismos pero que es consustancial a lo que se está negociando. Igualmente respecto de la vulneración del derecho al honor y a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen ningún hecho ha sido acreditado que pueda determinar que se ha producido tal vulneración, siendo así que no es suficiente la mera alegación de dicha vulneración sino establece un principio de prueba o presunción que permita considerar que el mismo se encuentra acreditado, lo cual no ha ocurrido. finalmente por lo que se refiere a la vulneración del derecho al trabajo debemos decir exactamente igual que los anteriores porque pretender que como consecuencia de los ERTE se le ha privado del trabajo cuando afectaba no solamente al mismo sino también incluso en alguna ocasión al 100 % de la plantilla como consecuencia de la pandemia, determina que no se ha producido la vulneración de este derecho que se alega también por el recurrente.

En consecuencia de lo cual y dejando inalterado el relato de hechos probados y una vez argumentado la falta de infracción jurídica citada por el recurrente, es por lo que el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación