Sentencia Social 660/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1594/2022 de 30 de marzo del 2023

Primero.-El actor D. Anibal interpuso demanda en la que impugnaba el despido objetivo por causas organizativas y productivas del que fue objeto por parte de la empresa DIRECCION001 con efectos del 17 de febrero de 2020 y que le fue comunicado el 31 de enero de 2020 .De manera principal reclamaba la nulidad aduciendo que se había producido infringiendo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art 24 .1 CE) en su vertiente de garantia de indemnidad y subsidiariamente se solicitaba la declaracion de improcedencia, reclamando además , que se le abone en concepto de indemnizacion adicional por vulneracion de sus derechos fundamentales la suma de 60.000 euros .En la sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda ,puesto que aunque no se han aportado por el trabajador indicios de la actuación de represalia en reclamacion de derechos aducida en la demanda ,con lo que no puede entrar en juego la llamada inversión ( aunque es mas propiamente una distribución ) de la carga de la prueba,la decision extintiva ha sido declarada nula conforme a lo previsto en el artículo 53.4 a) del ET ya que el demandante que fue padre de un niño nacido el NUM001 de 2020 ,cuando la empresa le comunico la decision extintiva el 31 de enero de 2020, estaba disfrutando del permiso de paternidad previsto legalmente ( 12 semanas) .Y ello porque aun cuando se considero en la sentencia de instancia que se habían cumplido los requisitos de forma establecidos en el articulo 53.1 del ET, se razonan por el Magistrado de instancia que no habian quedado debidamente acreditadas las causas organizativas o productivas aducidas en la carta .

Y contra dicha sentencia se alza en suplicacion la empresa DIRECCION001 ,no habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo del recurso al amparo del art 193 b) de la LRJS la revision del hecho probado 5, para el que se propone la siguiente redacción alternativa :

"La entidad DIRECCION003, propietaria del Parking de la PLAZA000, entregó a la empresa DIRECCION001, un escrito el 15-1-20 en virtud del cual le comunicaba su decisión de desistir del contrato suscrito entre ambas partes el 10-8-11 con efectos desde el 17-2-20 ,de conformidad con lo dispuesto en la claúsula octava ,apartado 1 ,del referido contrato de arrendamiento de servicios ".

Y el cambio que la confrontación con el hecho probado originario que se pretende revisar, estriba en estampar que la rescisión no fue por voluntad de la empresa recurrente, sino que la rescision fue comunicada por el cliente DIRECCION003 a DIRECCION001, esta fundado en el documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa demandada y que consta unida en las actuaciones al folio 87 .

Al estar dedicado el primero de los motivos, al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probado se hace necesario señalar con carácter general, que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia,salvo que se aprecie por la Sala error a la hora de trasladar algun dato o en su valoracion como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y aunque el Magistrado de instancia para la elaboración del hecho probado 5 ha tenido en cuenta expresamente el documento en el que la empresa funda la revisión, es lo visto que el motivo está en méritos de ser estimado, al observarse,provocada por la falta de claridad del texto en el que se contiene la comunicación de desistimiento del contrato de arrendamiento de servicios correspondiente al Parking de la PLAZA000 NUM002 de Almeria que era el centro de trabajo en el que estaba adscrito el demandante desde el 14 de enero de 2019, la existencia por parte del Magistrado de instancia de un error a la hora de trasladar que la empresa recurrente fue la que comunico su voluntad de desistir ,cuando en realidad fue la empresa DIRECCION003, propietaria de dicho Aparcamiento ,la que comunico a la empresa demandada su decisión de desistir de dicho contrato, como lo revela que la carta se dirige a la atención de Fabio que según figura en el poder notarial para pleitos obrante en autos( folios 24 y ss) es el representante legal de la empresa demandada, por ello se dice en la primera parte "En representación de DIRECCION001" así como que la carta figura firmada Atentamente por DIRECCION003, siendo la firma de DIRECCION001 la del recibí. En definitiva como de ello resulta que el remitente es DIRECCION003 y el destinatario la empresa hoy recurrente al haberse demostrado el error en la apreciación del documento es lo visto que como se adelantó el motivo debe ser estimado .

Segundo.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración o infracción de los articulos 52 c) en relación con el articulo 51.1 ambos del ET, asi como la jurisprudencia que se expone ,sobre la no obligación del empresario de agotar todas las posibilidades de recolocación del trabajador en la empresa ,asi como la doctrina jurisprudencial de aplicación. En concreto se trae a colación la STS de 23 de marzo de 2022 y las que en ella se citan ,asi como la STS de 14 de febrero de 2022 y 11 de enero de 2022, y la STS (Pleno) de 14 de enero de 2020.

Y al haber sido sido declarada nula la decisión extintiva impugnada conforme a lo previsto en el artículo 53.4 a) del ET ya que el demandante fue padre de un niño nacido el NUM001 de 2020, por lo que cuando la empresa le comunico la decisión extintiva el 31 de enero de 2020, estaba disfrutando del permiso de paternidad previsto legalmente ( 12 semanas) .Y ello porque aun cuando se considero en la sentencia de instancia que se habían cumplido los requisitos de forma establecidos en el articulo 53.1 del ET, se considero por el Magistrado de instancia que no habían quedado debidamente acreditadas las causas organizativas o productivas aducidas en la carta. La infracción se entiende producida, al considerarse que la decisión debe ser calificada como procedente en aplicación de toda este jurisprudencia, porque la falta de justificación de las causas organizativas y productivas alegadas en la carta, no está en la falta de acreditación de la perdida del centro de trabajo del Parking de la PLAZA000 NUM002 de Almeria al que estaba adscrito el demandante desde el 14 de enero de 2019 , lo que se produjo al entregar la empresa DIRECCION003, propietaria del Parking de la PLAZA000, a la empresa DIRECCION001, un escrito el 15-1-20 en virtud del cual le comunicaba su decisión de desistir del contrato suscrito entre ambas partes el 10-8-11 con efectos desde el 17-2-20, de conformidad con lo dispuesto en la claúsula octava, apartado 1, del referido contrato de arrendamiento de servicios .Sino porque el Magistrado de instancia ha considerado que no se ha practicado prueba alguna sobre el extremo de la imposibilidad de recolocar al demandante en otro puesto de trabajo diferente, ni tampoco sobre lo que pasado con los otros trabajadores del mismo centro de trabajo. Y la jurisprudencia ha sido constante en la negación de la exigencia de recolocar al trabajador en otro puesto de trabajo, aunque haya vacantes de empleo disponibles en la empresa e independientememte de su tamaño cuando actúan las causas objetivas de tipo objetivo, organizativas o productivas.

Tercero. Y el motivo, debe ser estimado, al caber entender plenamente aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina contenida entre otras en la Sentencia de 31 de enero de 2018, que para un supuesto de despido por causas objetivas, organizativas y productivas, por terminación de la contrata, declaro que no se contempla en la norma la necesidad de que el empresario agote todas las posibilidades de acomodo del trabajador en otras contratas .En dicho caso los trabajadores prestaron servicios para Avanza, adscritos a la contrata que tenía con Nokia. Como consecuencia de la fiscalización de los contratos entre las empresas, se entregó carta de despido por causas organizativas y productivas, a pesar de que la empresa tenía suscritas varias contratas con otras empresas. En suplicación se confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, por no acreditarse que no existiera lugar en que recolocar a los trabajadores, y haber sido contratados los trabajadores con anterioridad con carácter indefinido. La Sala 4ª revoca dicha sentencia y declara la procedencia del despido, por entender, respecto de la alegación de la empresa de que no está en la ley que la empresa tenga que acreditar la imposibilidad de recolocación, que la extinción o reducción de una contrata puede ser causa de despido por causas objetivas, sin que efectivamente la norma establezca dicha obligación empresarial de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador. En efecto señala el Alto Tribunal a partir del fundamento de derecho tercero que :

"TERCERO.- 1.- La recurrente, con amparo procesal en el artículo 207 e) LRJS , alega infracción de los arts. 52.c) ET en relación con los arts. 51.1 y 56.2 del mismo texto legal . Considera que la sentencia recurrida infringe los artículos 52 c ) y 51.1 ET en orden a la configuración de la causa productiva como justificación de las extinciones por causas objetivas por condicionar su concurrencia y razonabilidad a la necesidad de que la demandada tenga que acreditar la imposibilidad de recolocación de las trabajadoras despedidas, teniendo en cuenta la existencia de otras contratas de servicios en la empresa. Entiende que tal razonamiento no está en la ley y, además, infringe la jurisprudencia que cita al efecto.

2.- Resulta conveniente para la resolución del recurso reiterar lagunas cuestiones que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo sobre las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción. Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que "la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores" ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 ) "el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".

Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación" ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que "la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos" ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 .

3.- Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido."

CUARTO.- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que examinamos debe conducir a la estimación del recurso puesto que la buena doctrina se halla en la sentencia aportada de contraste. En efecto, el equivocado tratamiento y significado que, de manera uniforme, hace la sentencia recurrida de las causas justificativas de la amortización individual de puestos de trabajo, conduce a la inaceptable conclusión de que cuando se alegan causas organizativas o de producción, han de agotarse todas las posibilidades de acomodo del trabajador o de su destino a otro puesto vacante de la misma empresa, hasta el punto de que si no se procede así el despido se califica de improcedente. A este respecto, como dijimos en la STS de 19 de marzo de 2002 (rcud. 1979/2001 ) debe tenerse presente el texto legal en sus pronunciamientos concretos ya que el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores no contempla esa posibilidad ni impone de manera expresa al empresario la obligación de mantener al trabajador afectado por la medida en la plantilla utilizando sus servicios en otros contratas centros de trabajo de la misma o de distinta localidad.

La sentencia recurrida insiste en que no se justificó suficientemente la necesidad de amortizar los puestos de trabajo que ocupaban las demandantes debido a que, al tener la empresa muchas otras contratas no acreditó la imposibilidad de recolocación de las trabajadoras en las mismas; pero esa consecuencia a la que llega la sentencia recurrida no se deduce del tenor literal de la Ley, como ya se ha dicho, cuando se trata de actualizar una causa organizativa o productiva para la amortización de un puesto de trabajo que, una vez acreditada por la rescisión de la contrata en la que prestaban servicios las demandantes, opera la extinción de los contratos de trabajo, al margen de cualquier otro condicionante."

Y es que esta doctrina como se afirma por la parte recurrente ha sido seguida en el mismo sentido en las recientes SSTS de 23 de marzo , 14 de febrero y 11 de enero de 2022 .

La cuestión suscitada en la primera de las citadas consiste en decidir si las empresas estarían siempre obligadas a la recolocación de los trabajadores que hubiesen sido objeto de despido objetivo por extinción del servicio o contrata, aunque dicha recolocación fuese para una actividad diferente. La Sala IV reitera doctrina en relación con la razonabilidad de la medida extintiva del art. 52 c) ET en relación con la pérdida de la contrata, en supuestos en que la empleadora mantiene la actividad a través de otras adjudicaciones. Al efecto, la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Por ello, la pérdida de la contrata puede constituir causa productiva y justificar la extinción de los contratos de trabajo adscritos a la misma si la medida es razonable y proporcionada cuando se produce un desajuste entre los medios de que dispone la empresa y sus necesidades. Por otra parte, nuestra actual legislación no impone al empleador la obligación de agotar todas las posibilidades de recolocación o acomodo del trabajador.

En la segunda de ellas se insiste en que el ET no impone al empresario la obligación de recolocar a las personas trabajadoras afectadas por este tipo de despido objetivo

Y en la tercera la Sala Cuarta resuelve que está justificado un despido objetivo cuando concurren causas productivas y organizativas -terminación de la contrata- y la empresa en el mismo periodo ha procedido a la contratación de trabajadores a través de ETT para prestar servicios en otro centro de trabajo de la misma provincia, ubicado a 26 Km del centro al que pertenecía el trabajador despedido. Aunque la empresa tenga un único código de cotización en los dos centros de trabajo y la representación legal de los trabajadores sea compartida, son dos centros diferenciados. La suscripción de 17 contratos de puesta a disposición para cubrir tareas de la categoría del actor en el otro centro, no incide en la calificación de las causas de su despido objetivo, pues en su centro no consta en qué fechas se suscribieron los contratos de puesta a disposición. La pérdida de una contrata constituye una causa justificativa del despido objetivo y al producirse la extinción de la totalidad de la misma y no la mera reducción de su volumen, resulta ajustada la extinción de cuatro de los cinco contratos de quienes prestaban servicios en el centro de trabajo, sin que el dato de la reubicación del quinto trabajador en el otro centro incida en ello. El art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene obligado, antes de la efectividad del despido, a destinarlo a otro puesto vacante de la misma.

Por ello al no ser preceptivo conforme a esta jurisprudencia el intento de recolocación, no puede fundarse la falta de justificación del despido objetivo como hace el Magistrado de instancia en la falta de prueba sobre el extremo de la imposibilidad de recolocar al demandante en otro puesto de trabajo diferente, ni tampoco sobre lo que pasado con los otros trabajadores del mismo centro de trabajo, ya que respecto a esto último no se ha aducido en la demanda un comportamiento desigual o discriminatorio, conduciendo lo aquí expuesto a que se califique la procedencia de la decisión extintiva impugnada ex articulo 53.4 antepenúltimo en relación con el penúltimo párrafo, con los efectos que a semejante declaración se establecen en el art 53.5 a), todos del ET .

Por todo ello se estima el recurso .