Sentencia Social 149/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2846/2022 de 25 de enero del 2024

Primero.- Se alza la Consejería demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA, (AMAYA), CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO y AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA y reconoció la cesión ilegal del trabajador demandante y el derecho de opción que le asiste respecto de las demandadas, derecho cuya opción ha anticipado respecto de la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejeria de Medio Ambiente y Ordenación del territorio, Parque Natural y Nacional de Sierra Nevada, desde 20/03/2007, con todas las demás consecuencias legales que de dicha declaración se deriven. Desestimó la pretensión indemnizatoria, respecto de la que se absuelve a la parte demandada.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...I. La parte actora interpone demanda contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA,(AMAYA) y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO; interesando el dictado de sentencia por la que con estimación de la demanda se reconozca la cesión ilegal del trabajador demandante y el derecho de opción que le asiste respecto de las demandadas, derecho cuya opción anticipo respecto de la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio, Parque Natural y Nacional de Sierra Nevada, desde 20/03/2007, con todas las demás consecuencias legales que de dicha declaración se deriven, salario, antigüedad, categoria profesional y nivel de estudios, incluida la indemnización de daños y perjuicios (daño moral) que fija en 3.000 euros. En su demanda alega que viene prestando servicios desde 20/03/2007 con categoria actual de celador 2ª forestal (grupo IV); que ha prestado servicios en virtud de contrato de trabajo con Egmasa con categoría de vigilante en estación de referencia de cabra montes de Dilar para trabajos de apoyo a vigilancia de la estación de referencia de cabra montes en el PN Sierra Nevada; alega que Egmasa fue disuelta y quedando subrogada por Agencia de Medio Ambiente y del Agua de Andalucia. Alega que bajo la apariencia de la situación anterior, en realidad presta servicios para el PN de Sierra Nevada, desde 20/03/2007 y actualmente adscrito a expediente denominado "Actualización de la capacidad de adaptación al cambio climático en los ecosistemas forestales y la biodiversidad en Sierra Nevada (2016/2017/M)". Alega que realiza tareas en la Estación de Referencia de Cabra montés localizada en Dilar, tiene acceso a dependencias del PN Sierra Nevada, tiene llaves de acceso al edificio. Alega que dispone de cuenta de correo electrónico corporativo de Junta de Andalucía, usa otros medios materiales, herramientas para arreglo y mantenimiento de cercas de reservorio, epis,,, todo ello suministrado por la Consejería; alega que su horario es de 8 a 14 horas, y descansa martes y sábados coincidente con el horario de personal del parque; que las vacaciones y permisos se cuadran con el personal del Parque. Alega que tiene un superior jerárquico, Luis Angel, que es responsable de Dirección Técnica del expediente. Alega sus funciones y que en verano de 2013,2014,2015 se incorpora a Infoca. Alega que ha asistido a diferentes cursos impartidos por la Consejería demandada. Alega que el auxiliar de biodiversidad al que apoyaba se ha jubilado y el ha asumido los trabajos en solitario. Alega que el tiempo de trabajo se organiza en funcion de las necesidades del Parque y la confección y pago de las nóminas las realiza la Agencia de Medio Ambiente y del Agua de Andalucía. Alega que la única organización empresarial existente es la Consejería, insiste en la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Propone como prueba la documental y a su instancia se practica la testifical de Luis Angel. El testigo Luis Angel refiere es trabajador del PN Sierra Nevada. Admite que ha coincidido con el actor en la prestación de servicios, hasta que se fue de Amaya, desde 2007 a 2019, que fue su superior jerárquico, que él le daba las instrucciones y órdenes. Manifiesta que el equipo de trabajo incluía a unas 12 personas y entre ellos estaba Jorge. Manifiesta que las funciones del demandante eran las mismas que tenía Jorge y algunas más. Y con las mismas condiciones de trabajo. Refiere que él por su parte interpuso demanda por cesión ilegal y que se le estimo y ahora es personal laboral de la Junta de Andalucía desde 12/03/2020 incorporada a la estructura del PN, que Jorge tambien es personal de la Junta, y Visitacion. Refiere que conoce al superior jerárquico actual del demandante, que lo es desde que él paso a la Consejería, y que el nuevo superior jerárquico es personal de Amaya, eso en 2020 II.

La Consejería demandada se opone a la demanda en su contra deducida. Alega que las funciones descritas son desarrolladas en el marco del concierto con Amaya. Niega que el actor está bajo la dirección de la Consejería. Se opone asimismo a la pretensión indemnizatoria. Propone como prueba la documental III. La Agencia del medio ambiente y del agua de Andalucía se opone a la demanda en su contra deducida. Niega la cesión ilegal citada de contrario. Admite que el actor presta servicios desde 20/03/2007, que suscribió contrato con Egmasa y que posteriormente la Agencia se subrogó en la posición de Egmasa, alega que el demandante es trabajador indefinido no fijo de la agencia. Alega que la agencia recibe encomiendas de gestión por parte de la Consejería y entre ellas las referidas por el actor dentro del Parque Natural. Mantiene que la encomienda de gestión da legitimidad a los trabajos de la Agencia y el demandante. Mantiene que la agencia es el empresario, organizar el trabajo del actor y realiza la labor de supervisión. Mantiene que dicha encomienda de gestión no implica cesión ilegal. Mantiene que la agencia realiza el control de la jornada, autoriza permisos, le facilita el material de trabajo, el vehículo, le realiza el control médico. Alega que el que comparta medios informáticos o labores puntuales en coordinación con el personal funcionario de la consejería no implica una cesión sino sólo es indicativo de la debida colaboración. Se opone a la pretensión indemnizatoria. Propone como prueba la documental y a su instancia se practica la testifical de Alberto. El testigo Alberto refiere es el actual superior jerárquico del actor desde mayo 2020. Refiere que la formación del actor se la imparte la agencia. Ratifica los informes emitidos. Y mantiene que él controla los horarios, jornada, permiso y vacaciones del actor. Que la agencia le facilita los medios materiales que precisa. Mantiene que la información sobre partes de trabajo se centraliza. Mantiene que los trabajadores de apoyo a los expedientes son de la agencia; refiere que él es quien debe dar las ordenes pero refiere que la información se centraliza, que Luis Angel se lo comunica a él y él a los trabajadores En cuanto a los hechos declarados probados, resultan fundamentalmente de la documental obrante, constando asimismo el resultado de las testificales practicadas en el acto de juicio.

Según el art. 43.1 ET: "La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan". A continuación en el apartado segundo de este precepto legal se concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. La jurisprudencia sobre cesión ilegal, que a la postre se ha recogido en la citada norma legal, se contiene entre otras en las SSTS de 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58] ; 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548] ; 13 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7745] ; 31 de octubre de 1996 [RJ 1996, 8186] ; 17 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 3026] ; 5 de febrero de 2002 [RJ 2002, 1600]. Su contenido se expone con claridad en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 2686/2011 de 16 noviembre (AS 2011\3032), según la cual: "el Ordenamiento reserva la actuación de cesión legal de trabajadores a las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, habiendo afirmado el Tribunal Supremo en este sentido que: "...de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 Estatuto de los Trabajadores, es éste (el de las empresas de trabajo temporal) el único supuesto en que, por vía de excepción, el ordenamiento laboral acepta la cesión de trabajadores. ...Y, en virtud de la regla hermenéutica de interpretación de las excepciones "inclusio unius, exclusio alterius", lo que sólo vale para las empresas de trabajo temporal ...no puede valer para las entidades que carecen de tal condición" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315) ).

En el caso de autos frente a la pretendida declaración de la cesión ilegal del trabajador demandante y el derecho de opción que le asiste respecto de las demandadas, se invoca por la empleadora para rechazar la cesión ilegal que la contratación del actor tiene su base en las encomiendas de gestión efectuadas por la Consejería a la Agencia. Al respecto de la pretensión y planteamiento de autos la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía, con sede en Granada ha tratado dicha problemática en la sentencia de 13.12.2017, rec. 1255/17, dictada en relación con otra trabajadora de la AMAYA que prestaba servicios en el Parque Natural de Sierra Nevada. Y a su vez dicha sentencia invoca en la de 28/03/2019. En dicha sentencia se exponía que los límites de la encomienda de gestión y la cesión ilegal, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, donde inicialmente era la organización y dirección real de la empresa de la cesionaria, frente a la inactividad de la cedente, la que originaba la concurrencia de la cesión ilegal. En dicho sentido, la antigua STS 16-febrero-1989, ya exponía que la cesión podía acontecer " aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabajaba permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, "llegándose incluso al rechazo de la existencia de actividad y organización propia de la empresa cedente, dado que lo trascendental para que concurra la cesión, como decía la sentencia de 19-enero-1994, es que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo". El Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina en torno a las diferencias entre la encomienda de funciones y la cesión ilegal, llegándose a poner el énfasis en las funciones desarrolladas por el trabajador, pese a la cobertura formal de la encomienda, siendo lo relevante a efectos de la cesión, que la organización de la empresa cedente "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria, como así se expuso por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-06-2012, (Rec 2200/2011 ). Donde igualmente se aprecia la existencia de varias empresas públicas, con interposición de encomiendas, y con una última empresa, donde quedo acreditado, que las funciones de la demandante eran desarrolladas bajo la supervisión y control de la cesionaria, de forma que aquella llevaba una actividad que se confundía con la propia de los funcionarios, estando sometida al mismo control y dirección. En igual sentido, la STS de 27 de enero de 2011 (Rec 1784/2010 ). En el caso de autos efectivamente consta que el actor presta servicios para la Agencia Amaya que se subrogó en la posición de la previa Empresa de Gestión Medioambiental SL. Pero sin perjuicio de las funciones desarrolladas por el actor y su adecuación o no a la encomienda de gestión y expedientes vigentes en cada momento, pese a que consta que es su superior jerárquico (trabajador de Amaya) Alberto quien, presenta informe de petición de ampliación de permiso de disfrute de vacaciones del actor, y es quien controla la jornada, permisos y vacaciones del demandante, es quien le da las ordenes de trabajo y quien recepciona sus partes de trabajo; pese a que conste la entrega de material por Amaya; tambien resulta además acreditado que: -En 2012 Carlos Alberto dirige correo a Luis Angel sobre vacantes de Infoca y le interesa que alguno de sus operarios cubra provisionalmente esas vacantes con referencia concreta al actor. -En fecha 9/06/2014 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2014, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 302 Torvizcon (folio 63a64) -En fecha 28/05/2015 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2015, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 302 (folio 65 a 66) -En fecha 11/06/2015 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2015, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 305 Capileira (folio 67 a 68). Resulta acreditado que desde la jubilación en octubre de 2016 de Indalecio, compañero del actor que estaba contratado con categoria de auxiliar de biodiversidad, el actor desempeña en solitario todos los trabajos previstos para el funcionamiento de la Estación de Referencia. Señalaba la Sala en la sentencia invocada que en cualquier caso por sí misma la referida encomienda de gestión no es una cobertura legal para obviar que aquellos trabajadores deben estar sometidos al poder de organización y dirección de la Agencia, de lo contrario sería sustentar un ilícito laboral al amparo de la naturaleza instrumental de una empresa, que no tiene acomodo ni en el espíritu, ni en la literalidad, ni en la jurisprudencia recaída en torno al artículo 43 ET, además, de perjudicar a los trabajadores con vínculo laboral que prestan sus servicios en la Administración, frente a los que lo llevan a cabo en la empresa privada.

Por otra parte no es desdeñable la circunstancia de que el que fuera superior jerárquico del actor hasta primeros de 2020 interpuso demanda en reclamación de cesión ilegal como la de autos y su pretensión fue estimada habiendo sido declarada su condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejería demandada. Así atendido todo lo anterior, en el caso de autos se habría de concluir que la Agencia no puso su organización propia y específica para el desarrollo de la encomienda de gestión, ni solo para ello, sino que se limitó a suministrar mano de obra. Lo que realmente determina, como dice el fundamento quinto, párrafo tercero, de la STS 11-02-2016 (Rec 98/2015), que en el presente caso la dirección y prestación de servicios se llevo a cabo bajo las directrices de la CONSEJERÍA y no bajo las directrices de AMAYA En definitiva procede estimar la demanda sin entrar a resolver sobre la categoria del actor, cuestión pendiente de resolución en los autos citados de clasificación profesional.

En su demanda la parte actora interesa la condena al abono de una indemnización por daños y perjuicios (daño moral) que fija en 3000 euros. Y ello sin apreciar se haya formulado alegación al respecto; tampoco en el acto de juicio ni en conclusiones. Procede desestimar dicha pretensión que se advierte no ha sido debidamente formulada ni acreditado daño o perjuicio alguno al actor. Atendida la jurisprudencia se ha de reseñar que ni en la modalidad procesal de tutela queda el trabajador totalmente exento de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión indemnizatoria, ni debe quedar relevado de la carga de acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se haya de aplicar, sino que, por el contrario, sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización. En consecuencia procede desestimar dicha pretensión indemnizatoria".

Por auto de fecha 24/5/2021 se desestimó la solictud de aclaración de sentencia formulada por la Consejería acerca de que los efectos de la cesión desde el 20/03/2007 se refieren, -conforme al art. 43.4 in fine ET-, tan solo al reconocimiento de la antigüedad.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para interesar la modificación de los hechos declarados probados.

La revisión interesada afectaría al Hecho Probado Tercero, y consistiría en la adición de un párrafo final, después del último punto y aparte del mismo, que debería tener la siguiente redacción, que proponemos después de examinar la prueba aportada y practicada por esta parte, que se encuentra en autos (expediente administrativo): "TERCERO.- ... ... ... Todas estas funciones las realiza la actora en el seno de Encomiendas de Gestión realizadas por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio a la Agencia Pública AMAYA, concretamente en la que obra en el folio 221 del expediente administrativo, relacionados con la conservación y difusión de la biodiversidad del Parque Nacionl de Sierra Nevada, así como el desarrollo de los Planes de Gestión de Ungulados en el Espacio Natural de Sierra Nevada." Y resulta procedente la adición a fin de que quede fijado como acreditado, aunque el propio juzgador lo menciona en el Hecho Probado Cuarto, que las tareas que desarrolla la actora están encuadradas en las correspondientes encomiendas de gestión realizadas a la Agencia por parte de la Consejería, si bien emplea la expresión "encargos de ejecución".

Al amparo de apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia, salvo superior criterio de la Sala a la que nos dirigimos, infracción del artículo 11 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que resulta asimismo infringido, y en relación con el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007 , de la Administración de la Junta de Andalucía (modificado por el artículo 1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía), así como por infracción por aplicación indebida del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Las infracciones señaladas se producen, dicho sea siempre con el debido respeto al juzgador y en estrictos términos de defensa, por no aplicación o aplicación errónea de los citados preceptos, lo que determina que la sentencia aprecie la existencia de relación laboral entre la actora y mi representada, así como la concurrencia de cesión ilegal con la codemandada. Sin embargo, consideramos acreditado que la demandante no tiene vinculación laboral alguna con la Administración, sino que su vínculo está establecido exclusivamente con la Agencia de Medio Ambiente y Agua, AMAYA. En efecto, la contratación de la actora tiene su base en las distintas encomiendas de gestión efectuadas por la Consejería, hoy, de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, a la Agencia para el desarrollo de determinados programas comprendidos en su ámbito competencial. Y así se refiere en las memorias justificativas de los pliegos de prescripciones técnicas, y constan en los folios 206 a 2041 del expediente administrativo. En dichos pliegos se establece la obligación de AMAYA de aportar su organización para la ejecución de la encomienda, sin perjuicio de que tratándose de materias de competencia autonómica sea necesario el acceso de los trabajadores a los específicos programas informáticos, así como a otro material propio de la Junta de Andalucía, de la cual la Agencia es un medio instrumental propio. En efecto, fundamental es destacar, y así lo reconoce el juzgador en su Sentencia, y la actora en su demanda, que la AMAYA es una Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía (modificado por el artículo 1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía), siendo una entidad instrumental al servicio de la Junta de Andalucía para prestar servicios de medio ambiente y agua en el ámbito de la Comunidad autónoma. Sus estatutos se aprobaron por el Decreto 104/2011, de 19 de abril. En consecuencia, resulta incuestionable que es un ente legalmente constituido con existencia real. Un ente instrumental constituido de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la Agencia AMAYA es un medio propio de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Un ente instrumental, legalmente previsto, que está constituido precisamente con ese fin, para ser un medio propio de la Consejería, puesto que ésta es la finalidad y utilidad, la razón de ser, de los entes instrumentales Con independencia de que entendemos que AMAYA ha acreditado la puesta en juego de su estructura organizativa básica, lo fundamental es que nos encontramos ante una encomienda de gestión de un ente principal a un ente instrumental que constituye medio propio de aquel. Sobre esta base aun cuando se considerase acreditada la sustancial inserción de la actora en el ámbito organizativo y directivo de la Junta de Andalucía no resulta aplicable la figura de la cesión ilegal dados los dos elementos aludidos, encomienda de gestión y naturaleza de medio propio de la Agencia AMAYA. Por eso es irrelevante que utilice mesa, ordenador y teléfono de la Consejería, ya que ello no determina una dependencia orgánica y funcional de ésta, puesto que el desarrollo de sus funciones diarias se incardina en el objeto de la encomienda de gestión. Y que reciba instrucciones, además de las procedentes de los técnicos de AMAYA, de la Dirección y Técnicos del Parque Natural de Sierra Nevada tampoco es determinante ya que la Dirección del Parque Natural tiene encomendada la Dirección Técnica de la Encomienda. Así lo ha declarado, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, entre otras, en su sentencia nº 731/2006, de 27 de octubre y el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2016, que sienta la doctrina de que en caso de encomiendas de gestión a entes instrumentales no existe cesión ilegal por el hecho de que la actividad de los trabajadores se corresponda con cometidos de la Administración Pública, usen medios materiales de la Administración y la propia Administración tenga un amplio margen de control en la dirección del trabajo con funciones de inspección y control, al tratarse en realidad de un caso de gestión indirecta. En efecto, el Tribunal Supremo considera en la citada sentencia que hay una serie de particularidades que justifican que, en definitiva, no pueda aplicarse la doctrina habitual sobre cesión ilegal en los casos en los que existe una gestión indirecta del servicio público, siendo el supuesto que analiza la sentencia el de una sociedad de composición mixta que se encargaba de reparar y mantener caminos en virtud de encomiendas de gestión realizadas por la Diputación de Jaén. Precisamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la referida Sentencia de nuestro más Alto Tribunal se considera cómo no existe cesión ilegal por el hecho de que la actividad realizada por los trabajadores se corresponda con cometidos de la Administración Pública usen medios materiales de la propiedad de ésta y la Administración tenga un amplio margen de control len la dirección del trabajo, con funciones también de inspección y control, pues todo ello se justifica por el hecho de encontrarnos ante la gestión indirecta de un servicio público. Pero es que incluso ese Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Granada, al que nos dirigimos, ya se ha pronunciado en este sentido en sentencias que contemplan supuestos idénticos al presente, algunos con AMAYA, y otros con otro ente instrumental, en estos casos una sociedad de participación estatal, TRAGSATEC. Por ejemplo, como tiene dicho esa Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 12 de enero de 2011 (Ponente Ilmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá), "la Junta de Andalucía tiene la posibilidad de organizarse, haciéndolo ora a través de sus propios órganos, ora encomendando la gestión del desarrollo de unos trabajos a una empresa pública." Por eso, sobre esta base, aún admitiendo, a efectos meramente dialécticos, la sustancial inserción de la actora en el ámbito organizativo y directivo de la Junta de Andalucía, no resultaría aplicable la figura de la cesión ilegal dados los dos elementos aludidos, encomienda de gestión y naturaleza de medio instrumental propio de AMAYA. Consideramos que en estos casos es preciso distinguir entre entre el control sobre el servicio que hace la Administración, y el control sobre el trabajador que ejerce la Agencia (nóminas, Seguridad Social, permisos y vacaciones, potestad disciplinaria, etc.), ya que la potestad de control y dirección de la Administración en estos supuestos se vierten sobre el servicio, lo que está justificado por los motivos que se recogen en la doctrina jurisprudencial citada. Hemos de mencionar igualmente a la Sala con sede en Granada del TSJA, en la Sentencia de 28 Marzo de 2012, rec. 130/2012; La sentencia del Tribunal Supremo dictada en Unificación de Doctrina, de fecha 25/10/1999) (Rec. 1792/1998.), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-02-1993 y 11-10-1993). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un "contratista real", entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-01-1994 ( (recurso 3400/92) y 12-12-1997 (recurso 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario" En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de 28 de noviembre de 2013 (recurso 1946/2012) con sede en Sevilla, cuando señala que: "Conforme a la doctrina citada, y como ha declarado reiteradamente esta Sala, únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la declaración de cesión ilegal de trabajadores como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

En el presente caso no existe, como se ha dicho, tal cesión ilegal, dado que las relaciones entre la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA y TRAGSATEC, medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, obligado a satisfacer las necesidades de los poderes adjudicadores de los que es medio propio instrumental en la consecución de sus objetivos de interés público, se articulan en todo caso, conforme a la normativa reguladora de esta última, a través de encargos o encomiendas de gestión, a las que se refiere el artículo 15.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al disponer que "La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño", lo que da lugar a relaciones de colaboración entre las dos codemandadas excluyendo la existencia de cualquier cesión ilegal, dado que, la finalidad de la encomienda es que la empresa que constituye medio propio instrumental de la Administración aporte los medios personales, materiales y técnicos necesarios para la realización de los servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público encomendados, lo que lógicamente exigirá la coordinación entre ambas entidades y la utilización de los equipos informáticos facilitados por la Consejería para operar dentro del sistema informático de la Junta de Andalucía. No cabe por tanto apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada" En conclusión, entendemos que es evidente que no existe la pretendida cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar porque, tal como se desprende de la normativa citada anteriormente, AMAYA es un medio propio instrumental y técnico de la Administración, y está obligada a realizar los encargos que se le formulen, mediante encomienda de gestión, en las materias que constituyen su objeto. Y en segundo lugar porque no se dan los requisitos del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que ni existe una mera puesta a disposición de trabajadores, ni AMAYA carece de actividad u organización propia o estable, ni se trata de una empresa que no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. En efecto, consideramos que ha quedado acreditado que la Agencia AMAYA, al asumir las distintas encomiendas de gestión, ha puesto en juego su estructura y ha controlado la actividad de la trabajadora hoy actora, no resultando precisa la utilización de medios materiales propios al ser una actividad de gestión de expedientes y proyectos que se encuentran en las dependencias de la Consejería. Asimismo, ha resultado probado que está en manos de AMAYA el abono del salario, la concesión de permisos y vacaciones, cotización, altas y bajas en Seguridad Social, sin que hubiese control horario por parte de la Consejería como el de los funcionarios públicos de la Delegación, sino tan sólo, ya sea un control de asistencia por parte del Jefe de Servicio a los meros efectos de organización diaria y coordinación, o bien un control de acceso al edificio por motivos de seguridad. Pero es que, con independencia de que consideramos probado que AMAYA ha acreditado la puesta en juego de su estructura organizativa, lo fundamental es que nos encontramos ante una encomienda de gestión de un ente principal a un ente instrumental que constituye medio propio de aquél, por lo que la cesión ilegal de mano de obra queda excluida.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que desestime íntegramente la demanda en los términos señalados en el cuerpo de este escrito, declarando no existir cesión ilegal, y subsidiariamente que la cesionaria es AMAYA y en ningún caso la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible.

Tercero.- Con caracter previo, debemos resolver la causa de inadmisibilidad del recurso, en que la parte actora denuncia los siguientes extremos: LA SENTENCIA ERA FIRME CUANDO SE FORMALIZÓ EL RECURSO.

En este procedimiento, Procedimiento Ordinario 643/2019, se dictó sentencia el 7 de mayo de 2.021. El fallo es el siguiente: "Debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA (AMAYA) CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO Y AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA) En consecuencia: 2 Debo reconocer la cesión ilegal del trabajador demandante y el derecho de opción que le asiste respecto de las demandadas, derecho cuya opción ha anticipado respecto de la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, Parque Natural y Nacional de Sierra Nevada, desde 20/03/2007, con todas las demás consecuencias legales que de dicha declaración se deriven...".

En fecha 29 de junio de 2.021, en el procedimiento 643/2019, se dicta Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia, cuyo contenido dice: "Transcurrido el plazo legalmente previsto sin que conste la interposición de recurso frente a SENTENCIA de 07/05/2021, recaída en los presentes autos la cual adquirió firmeza en fecha, acuerdo: El archivo de estas actuaciones" La anterior Diligencia fue notificada a las partes el día 30 de junio de 2021. El número de envio es 0048419/2.021. Según la información recabada del Juzgado la Consejería demandada recogió la notificación el día 01 de julio de 2021 a las 07:58:30 de la mañana. Por lo que desde ese momento tuvo conocimiento del archivo de las actuaciones y firmeza de la Sentencia. La Consejería debió recurrir la Diligencia y denunciar la irregularidad procesal ocurrida. La Diligencia adquiere firmeza por cuanto que ninguna de las partes la impugnan mediante el oportuno recurso. En fecha 1 de octubre de 2021 se presenta por esta parte Demanda de Ejecución de la anterior Sentencia y al efecto se incoa la Ejecución 175/2021. En fecha 16 de noviembre 2021 se dicta Auto por el que se deniega el despacho de ejecución fundamentado tal decisión en que la Sentencia que se pretende ejecutar, tiene contenido meramente declarativo y según dispone el artículo 521.1 de la LEC, no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas. Dicha resolución se le notifica a la Consejería el 26 de noviembre de 2.021. Frente a la anterior resolución se interpone recurso de reposición en fecha 14 de diciembre de 2021. Con fecha 1 de febrero de 2022 se dicta DIOR mediante la que se acuerda: "Habiendo transcurrido el tiempo para impugnación del recurso de reposición sin que se haya impugnado quedan los autos sobre la mesa de S.Sª para dictar la oportuna resolución". 3 El 11 de febrero de 2022 se dicta Auto mediante el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 16 de noviembre de 2021, que se confirma en su integridad. En la Ejecución 175/2021 el Juzgado le ha notificado a la Consejería demandada en fechas 10/12/2021, 20/12/2021, 4/02/2022, 23/02/2022, 29/02/2022 y 7/04/2022. En todas estas fechas pudo denunciar la irregularidad procesal que denuncia en el recurso de nulidad de actuaciones presentado el 29/04/2022. Con fecha 04 de abril de 2022 se presente escrito en el procedimiento principal (643/2019) solicitando librar Oficio a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía para que se cumpla con el fallo de la Sentencia y se proceda a la incorporación del trabajador en la citada Consejería. El 20 de abril de 2022, se notifica a esta parte Auto de fecha 18 de abril de 2022 mediante el que se acuerda no librar el Oficio a la Consejería. Contra la anterior resolución se interpone recurso de reposición. Finalmente, en fecha 25 de mayo de 2022 se notifica a esta parte Diligencia de Ordenación de la misma fecha con el siguiente contenido: "Por presentados los anteriores escritos presentados por la Letrada de la Junta de Andalucía, formulando incidente de nulidad de actuaciones, e impugnado recurso de reposición interpuesto de contrario contra el auto de fecha 18/04/2022, únanse al procedimiento con copia a la contraria. Estando pendiente de tramitar el recurso de suplicación anunciado por la Junta de Andalucía y no siendo por tanto firme la Sentencia con que concluyeron los Autos 643/19 se acuerda dejar en suspenso el presente procedimiento (Ejecución 175/21) en el estado en el que se encuentra, continuando la tramitación del referido recurso hasta su conclusión acordando con su resultado. A tal efecto, anunciado por CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO Y AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA recurso de suplicación en tiempo y forma contra la Sentencia de fecha 07 de mayo de 2021 dictada en las presentes actuaciones, acuerdo: - Tener por anunciado el recurso de suplicación. - Poner los autos a disposición del letrado de la Junta de Andalucía para que se haga cargo de ellos e interponga el recurso en los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta resolución". 4 Con la notificación de la Diligencia de Ordenación se adjunta el documento del Recurso de Nulidad de Actuaciones interpuesto por la Junta de Andalucía. La nulidad de actuaciones debió ser rechazada por los siguientes motivos: I.- Incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 228, 1 LEC y 241 LOPJ, por cuanto el recurso no debió ser admitido, pues la resolución que declaró la firmeza de la Sentencia pudo ser recurrida mediante recurso ordinario o extraordinario: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario". La Consejería ha podido denunciar la nulidad de actuaciones hasta en cinco ocasiones con anterioridad a la presentación del recurso y no lo ha hecho por lo que la Sentencia ganó firmeza. II. Incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 228, 1 LEC en sus últimos párrafos: "Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución. El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno". El recurso debió inadmitirse por presentarse fuera del plazo de veinte días y ser admitido a trámite por el Juzgado para posteriormente dar traslado a esta parte. En este sentido la Consejería no ha actuado de buena fe, pues dejó pasar la oportunidad de recurrir la firmeza de la Sentencia y de igual modo ha tenido conocimiento de la tramitación de la ejecución desde el principio, esto es seis meses después de que se incoe la ejecución cuando plantea dicho incidente. La Consejería no tenía pensado formular el recurso de suplicación, seis meses después cambia de opinión y presenta el recurso de nulidad de actuaciones de forma extemporánea. En el incidente excepcional de nulidad de actuaciones deberá identificarse la resolución que produjo la indefensión y explicarse las razones por las que no se pudo solicitar la nulidad en el momento en que la misma se produjo. Uno de los principios que inspiran la regulación de la nulidad de actuaciones es la absorción de la nulidad de actuaciones en el sistema de recursos: El incidente de nulidad es un recurso subsidiario ya que la nulidad de los actos procesales debe hacerse valer siempre y en todo caso, sin excepciones, a través de los recursos legalmente establecidos o por los medios que establezcan las leyes procesales ( artículos 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y solo cuando no sea posible, acceder a dichos medios de impugnación, a través del incidente de nulidad, que tiene carácter subsidiario, y del que a su vez es subsidiario el recurso de amparo. Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que exigen el agotamiento previo del sistema de recursos o, en su defecto, el planteamiento previo del incidente de nulidad de actuaciones como requisito ineludible para acceder al recurso de amparo, dado su carácter subsidiario. Si nos encontramos ante una declaración de nulidad de oficio o instancia de parte, no procede pues ha recaído resolución que puso fin al proceso mediante la Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2.021. No puede predicarse la nulidad de actuaciones posteriores a la resolución que ponga fin al proceso.

Resolución de la causa de inadmisibilidad.- Según el expediente digitalizado, la sentencia de instancia fué dictada el 7/5/2021 y notificada al Letrado de la Consejería el 14/5/2021. El 17 de mayo interpone recurso de aclaración, que es desestimado por el auto de fecha 24/5/2021 en que se desestimó la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la Consejería acerca de que los efectos de la cesión desde el 20/03/2007 se refieren, -conforme al art. 43.4 in fine ET-, tan solo al reconocimiento de la antigüedad. A su vez, anunció recurso de suplicación el día 18/5/2021, dictándose DO el 19/5/2021 por la que se acordaba queden los autos en la mesa de S.Sª a fin de resolver lo procedente, notificándose el día 20. El día 27 de mayo se le notifica a la Consejería el auto denegando la aclaración solicitada y el 29/6/2021 se dicta DO en que se dispone "...Transcurrido el plazo legalmente previsto sin que conste la interposición de recurso frente a la SENTENCIA de 7/05/21, recaída en los presentes autos la cual adquirió firmeza en fecha, acuerdo el archivo de las actuaciones. Esta diligencia se notificó el 1/7/2021. El día 8/9/2021 se extendió diligencia de archivo.

El 4/10/2011 se presenta demanda ejecutiva por la parte actora que es desestimada por auto de 16/11/2021.

A su vez, se presenta por la Consejería escrito el día 29 de abril de 2022 por el que se solicita acuerde declarar la nulidad de actuaciones del procedimiento abreviado nº 643/2019, según lo alegado en el cuerpo de este escrito, solicitando asimismo que se ordene retrotraer las actuaciones al momento de otorgar trámite para formalizar recurso de suplicación.

El día 5/10/2022 se presenta la formalización del recurso de suplicación.

Por diligencia de ordenación de 20/5/2022 por el que se dispone Estando pendiente de tramitar el recurso de suplicación anunciado por la Junta de Andalucía y no siendo por tanto firme la sentencia con que concluyeron los autos 643/19 se acuerda dejar en suspenso el presente procedimiento ( Ej. 175/21 ) en el estado en el que se encuentra, continuando la tramitación del referido recurso hasta su conclusión acordando con su resultado. A tal efecto, anunciado por CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO y AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA recurso de suplicación en tiempo y forma contra la Sentencia de fecha 07/05/21 dictada en las presentes actuaciones, acuerdo: - Tener por anunciado el recurso de suplicación. - Poner los autos a disposición del letrado de la Junta de Andalucía para que se haga cargo de ellos e interponga el recurso en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta resolución. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que recoja los autos puestos a su disposición. De no efectuarlo así, se tendrá a la parte recurrente por desistida del recurso, ( art. 195.1 L.R.J.S).

Hemos de concluir pues que existió demora injustificada del juzgado para tramitar el recurso de suplicación inicialmente anunciado temporáneamente y que se solapó con el primer recurso de aclaración de sentencia, llegándose a declarar firme la sentencia cuando en realidad había sido recurrida, y no se subsana este indebido proceder hasta que se detecta el error padecido y se reactiva el trámite del recurso, poniendo los autos a disposicón del letrado de la Consejería para formalizar el recurso.

Es cierto que en su momento no se recurrió la declaración de firmeza temporáneamente, pero ello no puede implicar una vulneración del derecho a la tutela judical efectiva de la Consejería recurrente, pues recurrió la sentencia en plazo, mostrando una inequívoca voluntad impugnatoria, y en todo caso, para formalizar el recurso era indispensable que se pusieran a su disposicón los autos para formalizar el recurso, en los términos que establece el art 195, 1º de la LRJS, lo que no pudo realizarse por la deficiente actuación del juzgado, y este extremo además se señala tanto en el Decreto de 24/6/2022 que desestimó el recurso interpuesto por la parte actora, completando al diligencia de ordenación de 20/5/22 con el siguiente párrafo " Quede sin efecto la diligencia de ordenación de fecha 29/06/21 dictada en el procedimiento de trámite, autos n º 643/19. ", así como el auto de fecha 15/7/2022, en que se desestima el recuros de revisón interpuesto por el actor contra el decreto de 24/6/2022.

En todo caso, la parte actora conserva el derecho y lo ha ejercitado, de impugnar el recurso de la Consejería impugnado. El recurso es pues admisible, por una interpretación pro actione en su vertiente de acceso a los recursos.

Cuarto.- Pasando a analizar el motivo de letra b del art 193 de la LRJS, En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en S entencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada: no puede accederse a la solicitud efectuada de introducir un nuevo párrafo al ordinal 3º, por contener la redacción propuesta expresiones claramente predeterminates del fallo y un juicio de valor, sin perjuicio de lo que seresuelva en censura jurídica.

Quinto .- Resolución de la censura jurídica.

No puede aceptarse la alegación de cosa juzgada que formula la parte impugnante, pues en materia de cesión ilegal de trabajadores se debe estar a las concretas circustancias del caso concreto en relación a las circunstancias en que se prestan los servicios por cada trabajador, aunque puedan existir ciertas similitudes en los casos enjuiciados y resueltos antes por esta Sala de otros compañeros de trabajo. Por otra parte, no existe identidad de litigantes que permita la estimación de la cosa juzgada como exige el art 222 de la LEC.

Pues bien, según el art. 43.1 ET: " La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan". A continuación en el apartado segundo de este precepto legal se concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia sobre cesión ilegal, que a la postre se ha recogido en la citada norma legal, se contiene entre otras en las SSTS de 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58] ; 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548] ; 13 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7745] ; 31 de octubre de 1996 [RJ 1996, 8186] ; 17 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 3026]; 5 de febrero de 2002 [RJ 2002, 1600]. Su contenido se expone con claridad en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 2686/2011 de 16 noviembre (AS 2011\3032), según la cual: " el Ordenamiento reserva la actuación de cesión legal de trabajadores a las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, habiendo afirmado el Tribunal Supremo en éste sentido que: "...de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 Estatuto de los Trabajadores, es éste (el de las empresas de trabajo temporal) el único supuesto en que, por vía de excepción, el ordenamiento laboral acepta la cesión de trabajadores....Y, en virtud de la regla hermenéutica de interpretación de las excepciones "inclusio unius, exclusio alterius", lo que sólo vale para las empresas de trabajo temporal...no puede valer para las entidades que carecen de tal condición" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)). La ya clásica Sentencia de 17 de Enero de 1.991 (RJ 1991, 58) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación por interés de ley, exige como primer requisito para apreciar la existencia de contratas y subcontratas el que las empresas contratantes y los negocios jurídicos celebrados posean una entidad real como tales: "existe lo primero - verdadera contrata o subcontrata y no un negocio jurídico simulado - cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador". Ahora bien, ¿Qué pasa con las empresas de servicios?, o, mejor dicho, ¿Cuáles son los criterios conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para distinguir las contratas de obras o servicios de las meras cesiones de mano de obra?. El planteamiento tradicional sobre éste particular hace hincapié en la existencia de una verdadera empresa. Como quiera que la contrata se hace equivaler al contrato de obra o de empresa -en virtud del cual una empresa pone al servicio de otra su propia organización-, sólo si quién aparece como contratista aparece como titular de una verdadera organización empresarial puede considerársele efectivamente como tal (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586)). Por el contrario, si ésta organización no existe, los servicios prestados lo serán basándose en el prestamismo laboral proscrito por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 (RJ 1993, 5688)). A efectos de determinar si la organización del contratista es o no una verdadera empresa, se utiliza por el Alto Tribunal una serie de indicios como el patrimonio propio, domicilio social también propio, la existencia de una organización empresarial..., un equipo de mandos, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586)). Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha dado un paso más al establecer que la existencia de una verdadera empresa no enerva necesariamente el juego del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo la posibilidad de que una empresa real y no aparente participe en cesiones de trabajadores prohibidas. Ello ocurrirá, utilizando al pie de la letra la expresión usada por el Tribunal Supremo "cuando la empresa contratista, aún teniendo una organización suficiente, preste sus servicios a la comitente sin ponerla en juego" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352 ) y 21 de marzo (RJ 1997, 2612 ) y 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)). Avanzando en los criterios jurisprudenciales cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) en la que abordándose la cuestión enjuiciada del concepto de cesión ilegal se declara que "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal. Para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincide con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligacionesque le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43ET . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1.997 (RJ 1997, 2612) (rec. 3211/1996 ) y 3 de febrero de 2.000 (RJ 2000, 1601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 ET se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la practica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de Marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58 ) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) y la realidad empresarial de contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) estableció que la cesión puede tener lugar "aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315). La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal". En la más reciente sentencia de 16 de Junio de 2.003 (RJ 2003, 7092), señala el Alto Tribunal,que la delimitación en este tipo de supuestos de la cesión ilegal de la subcontratación lícita es sumamente difícil, y ha de atender a las diversas circunstancias concurrentes, entre otras muchas, la intervención de cada una de las empresas involucradas en la gestión del personal adscrito o contratado para la prestación del servicio.En la de 26 de Abril de 2.004 el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación al no darse las identidades sustanciadas, al estarse ante situaciones de hecho distintasque afectan a la distinta intensidad del control de la contratista. Se reproducen estos criterios en las SSTS de 3 de octubre ( RJ 2005, 7333, 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1231) 14 de marzo (RJ 2005, 3191 ) y 15 de abril de 2006. Y es precisamente esta doctrina judicial elaborada sobre la cesión ilegal la que ha sido asumida por el legislador e incorporada al ordenamiento jurídico tras la modificación del artículo 43.2 del ET introducida por la Ley 43/06 de 29 de diciembre), en vigor desde el 31 de diciembre de 2006." En esta misma línea, se pronuncia esta Sala nuevamente en Sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2015, en el Recurso de Suplicación núm. 2071/2015.

Como dice la STS de 11/2/2016, en el rcud 98/2015: La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definida en el art. 43 ET , pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -; ... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -]. Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92 -; ... 19/06/12 -rcud 2200/11 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -).

De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, "es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio" [entre las modernas, SSTS 17/12/10 -rcud 1655/10 -; ... 02/06/11 -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -].

Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante "gestión directa" [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por "gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos"; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio , de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como "modalidades" de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas". ...- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida "ex lege", precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el "ius variandi" negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate".

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada "huida" del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos. 3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, "[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ". A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -; ... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]. ...- La ya referida forma -tan legal como usual- de gestionar servicios públicos mediante sociedades mixtas determina que rechacemos la segunda de las denuncias, que se hubiese conculcado el art. 6.4 CC , en relación con los arts. 1 , 4 , 5 y 43.3 ET , en relación -igualmente- con las SSTS 17/02/14 [rec. 142/13 ] y 17/02/14 [ 143/13 ]. Y sobre la que dice el recurso que la sociedad CJ fue constituida en fraude de ley y al objeto de que la relación laboral real con los trabajadores accionantes no coincidiese con la formal, evitando así toda responsabilidad en orden a las garantías que a tales empleados le correspondían, siendo prueba de ello -se dice- la expresa fijación de 15 años de vida social. Sobre este aspecto -fraude en la constitución de la sociedad mixta- cumple indicar: a).- Si bien no son ajenos a la casuística judicial pluralidad de supuestos en los que las Administraciones Públicas incurren objetivamente en fraude de Ley, de todas formas está privado de todo soporte documental e incluso argumental de mínima solidez que la Diputación Provincial pudiera haber constituido la sociedad mixta, no con la legal intención de gestionar el servicio público en una modalidad reglamentaria de gestión indirecta, sino con el propósito torticero de que en un lejano futuro -al cabo de quince años- no le alcanzasen determinadas consecuencias laborales. b).- Destaquemos, además, que la sociedad no se constituye como pública, que obviamente facilitaría -por ser una sola la voluntad- el elemento intencional ese alegado fraude, sino como mixta y además con mayoría de capital privado [30 acciones de "serie A" -privada-, frente a las 20 acciones de "Serie B" -pública], en la que el doloso ánimo habría de estar -lo que es ciertamente fantasioso- tanto en la DP como en los accionistas privados. Y c).- En todo caso, la pretensión de que la expresa fijación de 15 años de vida social estuviese viciada -como se afirma- por ánimo defraudatorio, no sólo carece - como dijimos- de todo apoyo probatorio o argumental de elemental consistencia, sino que además desconoce que se trataba de gestionar un servicio público y que respecto del mismo dispone el art. 278 TRLCSP: "El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto... "; aparte de que en justificación de la temporalidad fijada ha de decirse que ni tan siquiera se hubiera presentado razonable no poner cautela temporal a una gestión cuyo éxito y conveniencia mal podían aventurarse ilimitados en el tiempo".

Ahora bien, como también manifestamos en la sentencia de esta Sala de 28/3/2019, en el rec suplic 1878/18:

"...Así, tal y como se exponía, los límites de la encomienda de gestión y la cesión ilegal, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, donde inicialmente era la organización y dirección real de la empresa de la cesionaria, frente a la inactividad de la cedente, la que originaba la concurrencia de la cesión ilegal. En dicho sentido, la antigua STS 16-febrero-1989 , ya exponía que la cesión podía acontecer " aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabajaba permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta ", llegándose incluso al rechazo de la existencia de actividad y organización propia de la empresa cedente, dado que lo trascendental para que concurra la cesión, como decía la sentencia de 19-enero-1994 , es que esa organización " no se ha puesto en juego ", limitándose su actividad al " suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo ". Por tanto, el Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina entorno a las diferencias entre la encomienda de funciones y la cesión ilegal, llegándose a poner el énfasis en las funciones desarrolladas por el trabajador, pese a la cobertura formal de la encomienda, siendo lo relevante a efectos de la cesión, que la organización de la empresa cedente "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria, como así se expuso por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-06-2012, (Rec 2200/2011 ). Donde igualmente se aprecia la existencia de varias empresas públicas, con interposición de encomiendas, y con una última empresa, donde quedo acreditado, al igual que en los presentes hechos, que las funciones de la demandante eran desarrolladas bajo la supervisión y control de la cesionaria, de forma que aquella llevaba una actividad que se confundía con la propia de los funcionarios, estando sometida al mismo control y dirección. En igual sentido, la STS de 27 de enero de 2011 (Rec 1784/2010 ). En definitiva, sin perjuicio de las funciones desarrolladas por el actor y su adecuación o no a la encomienda de gestión, que como hemos visto tras la revisión del hecho probado cuarto no existieron en la mayor parte del periodo de enero de 2015 a septiembre de 2016, por sí misma la referida encomienda de gestión no es una cobertura legal para obviar que aquellos trabajadores deben estar sometidos al poder de organización y dirección de la Agencia, de lo contrario sería sustentar un ilícito laboral al amparo de la naturaleza instrumental de una empresa, que no tiene acomodo ni en el espíritu, ni en la literalidad, ni en la jurisprudencia recaída en torno al artículo 43 ET , además, de perjudicar a los trabajadores con vínculo laboral que prestan sus servicios en la Administración, frente a los que lo llevan a cabo en la empresa privada. En concreto, de los inmodificados hechos probados quinto y sexto se desprende que la Agencia no puso su organización propia y específica para el desarrollo de la encomienda de gestión, sino que se limitó a suministrar mano de obra. Lo que realmente determina, como dice el fundamento quinto, párrafo tercero, de la invocada STS 11-02-2016 (Rec 98/2015 ), que en el presente caso la dirección y prestación de servicios se llevo a cabo bajo las directrices de la CONSEJERÍA y no bajo las directrices de AMAYA ( SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 56)-rcud 1647/10 -;... 04/05/11 (RJ 2011, 4609) -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 (RJ 2011, 4871) -rcud 2096/10 -), ya que: -El material necesario para ello, lo puso la Consejería. -El trabajador demandante llega a integrarse con el resto de funcionarios, hasta el punto de que ostenta correo corporativo de la Junta de Andalucía. -En relación a las encomiendas de gestión, existen amplios periodos temporales de prestación de servicios por el trabajador ajenos a la vigencia de cualquiera de ellas. -El horario del actor es el mismo que el resto del personal de la Consejería. -Las vacaciones del demandante debían consensuarse con el resto del personal de la Consejería, limitándose la Agencia a la recepción formal de la petición y a su autorización. -Y en relación a sus funciones, eran directamente organizadas y controladas por la Consejería, a través del organigrama y bajo las órdenes dadas por el Director, el Conservador y los asesores técnicos del Parque de Sierra Nevada. Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado".

Pues bien, trasladada la anterior doctriba al caso de autos, hemos de partir de que el actor presta servicios para la Agencia Amaya que se subrogó en la posición de la previa Empresa de Gestión Medioambiental SL, a virtud de contrato de trabajo -como vigilante- por obra o servicio determinado celebrado el 20/03/2007, a tiempo completo, siendo su objeto el de la realización de las tareas descritas en el expediente de obra o servicio, Servicio de planes de gestión de ungulados en el Parque Nacional de Sierra Nevada, consistente en apoyo a la vigilancia de la Estación de Referencia de la Cabra Montés en el PN de Sierra Nevada. Con posterioridad el contrato pasó a ser indefinido. Pero sin perjuicio de las funciones desarrolladas por el actor y su adecuación o no a la encomienda de gestión y expedientes vigentes en cada momento, pese a que consta que es su superior jerárquico (trabajador de Amaya) Alberto quien, presenta informe de petición de ampliación de permiso de disfrute de vacaciones del actor, y es quien controla la jornada, permisos y vacaciones del demandante, es quien le da las ordenes de trabajo y quien recepciona sus partes de trabajo; pese a que conste la entrega de material por Amaya; tambien resulta además acreditado que: -En 2012 Carlos Alberto dirige correo a Luis Angel sobre vacantes de Infoca y le interesa que alguno de sus operarios cubra provisionalmente esas vacantes con referencia concreta al actor. -En fecha 9/06/2014 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2014, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 302 Torvizcon (folio 63 a 64) -En fecha 28/05/2015 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2015, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 302 (folio 65 a 66) -En fecha 11/06/2015 el actor suscribe acuerdo de movilidad funcional temporal con AMAYA, para completar dispositivo de Infoca en campaña 2015, para movilidad funcional a ocupación de especialista de prevención y extinción en la unidad GE 305 Capileira (folio 67 a 68). Resulta acreditado que desde la jubilación en octubre de 2016 de Indalecio, compañero del actor que estaba contratado con categoría de auxiliar de biodiversidad, el actor desempeña en solitario todos los trabajos previstos para el funcionamiento de la Estación de Referencia. El trabajo en dicha estación requiere la presencia constante de una persona, dado que dicha instalación alberga un importante nº de ejemplares de cabra montés , por lo que se necesita personal responsable del mantenimiento, vigilancia y bienestar de los animales residentes en el reservorio. El actor trabaja sin desplazamiento a oficinas de Amaya y con coche asignado por Amaya. Su trabajo diario incluye alimentación de animales, abastecimiento de agua, revisión de cerca exterior, examen visual sanitario de animales, reposición de elementos de manejo deteriorados, almacenamiento y clasificación de muestras asi como vigilancia. Cada final de mes el actor entrega a Alberto un parte con los días trabajados , que Alberto valida y envia a Marí Trini y Azucena. Cada fin de mes entrega una hora de ruta con los kilómetros realizados y facturas de gasolina gastada que Alberto entrega a Ángeles El actor participa en el expediente de gestión de ungulados silvestres desde enero 2019, en concreto ocasionalmente participa en trabajos de apoyo al equipo de gestión de ungulados silvestres en el Parque Nacional de Sierra Nevada; en concreto los trabajos de apoyo consisten en recogida de animales (vivos y muertos) en toda la provincia de Granada, previo aviso proveniente de Seprona , 112 y otras instituciones, organismos y particulares, censos, seguimientos y/o capturas en vivo para trasladar al cercado reservorio.

El actor es titular de licencia de caza y pesca continental emitida el 18/9/2020, folio 299. Es titular de licencia de armas (folio 300) y tiene tarjeta de identificación de cazador, expedida en fecha 08/09/2020 (folio 301). El actor es titular de cartilla profesional de seguridad privada (folio 303 y titular de póliza seguro de cazador (folio 308). La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación de Territorio autoriza al personal que indica, entre ellos al actor (como personal de Amaya adscrito a plan específico de gestión de cabra montes en Espacio natural de Sierra Nevada) para abatimiento, toma muestras, captura en vivo, manejo y transporte de ejemplares de cabra montes, en fecha julio 2015. La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación de Territorio autoriza al personal que indica, entre ellos al actor (como personal de Amaya adscrito a plan específico de gestión de ungulados en Espacio natural de Sierra Nevada) para abatimiento, toma muestras, captura en vivo, manejo y transporte de ciervos y perros errantes, en fecha febrero 2016. La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación de Territorio emite autorización anual abatimiento de ciervos y perros errantes Parque Nacional Sierra Nevada, en febrero de 2017 e incluye al actor (como personal de AMAYA adscrito al Plan específico de gestión de ungulados en el Espacio Natural Sierra Nevada). En mayo 2017 le autoriza para abatimiento solo y exclusivamente dentro de los límites de Parque Nacional de Sierra Nevada. En julio 2017 le autoriza para abatimiento, toma de muestras, captura en vivo, manejo y transporte de ejemplares de cabra montés. Con finalización hasta fin de temporada cinegetica 2018/19. En enero 2019 le autoriza para abatimiento sólo y exclusivamente dentro de los limites de Parque Nacional de Sierra Nevada. En julio 2019 le autoriza para abatimiento, toma de muestras, captura en vivo, manejo y transporte de ejemplares de cabra montés. Con finalización hasta fin de temporada cinegética 2020/2021.

Por otra parte no es nada desdeñable la circunstancia de que el que fuera superior jerárquico del actor hasta primeros de 2020 quien le impartía órdenes e instrucciones interpuso demanda en reclamación de cesión ilegal como la de autos y su pretensión fue estimada habiendo sido declarada su condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejería demandada por sentencia firme al estimarse cesión ilegal. También el que otros compañeros del actor con cometidos y circusntancias prestacionales muy parecidas hayan obtenido sentencia a su favor.

En definitiva, pese a la existencia de algunas circunstancias prestacionales que aparentemente podrían hacernos concluir la inexistencia de cesión ilegal, en su conjunto y ponderando todas las incidencias, como la reiterada movilidad funcional y el desarrollo de tareas vinculadas al Plan Infoca, que depende de la Consejería de Medio Ambiente, ajenos al contrato inicial, procede desestimar el recurso, debiendo ser confirmada la sentencia, y condenamos a la Consejería recurrente al abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.