Sentencia Social 2200/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2597/2022 de 23 de noviembre del 2023

Primero.- Se alza el SPEE contra la sentencia estimatoria de la demanda, que reconoció a la parte actora el periodo del derecho al percibo de la prestación por desempleo, siendo este un total de 720 días en lugar de 540 días que se le habían reconocido inicialmente.

Argumentaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita la actora pretensión a fin de que se le reconozcan 720 días de prestación por tener un total de 2160 días cotizados en lugar de los 540 días reconocidos por la entidad, en función de 1708 días cotizados, por entender que durante el tiempo que la trabajadora estuvo en ERTE por COVID 19, deben tenerse como días cotizados, conforme a lo dispuesto en el art. 24 Real Decreto ley 8/2020, así como disposición final primera, que modifica el art. 8.7 del Real Decreto ley 30/2020, de 29 de septiembre.

La entidad demandada se opone a dicha pretensión por los fundamentos jurídicos de la propia resolución impugnada, al entender que conforme al art. 25.1.b) del Real Decreto ley 8/2020, no se puede computar el periodo que estuvo suspendido el contrato por el ERTE COVID 19 desde el 1-10-2020 al 21-1-2022.

Así, entiende que por aplicación del art. 8.7 Real Decreto Ley 30/2020 las medidas previstas en el Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, se mantienen vigentes hasta el 30-09-2020, por lo que el primer periodo que va desde el 17-3-2020 al 30-9-2020 no puede considerarse como consumidos, por lo que el SEPE podrá retrotraerse ese tiempo de seis meses hacia atrás para que le sean computadas dichas cotizaciones, puesto que el trabajador con anterioridad a marzo de 2020 estaba trabajando y tenía periodo cotizado computable. Como esta medida deja de tener vigencia a partir del 1-10-2020 no podrán tenerse por cotizados ni retrotraerse en el tiempo como ocurre en el caso anterior.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de fecha 15-6-2021 y posteriormente en sentencia 258/2022 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Bilbao, de fecha 28- 1-2022. Esta última, que transcribimos, dice lo siguiente:

"En efecto, el artículo 24 del RDL 8/20, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, referido a las "Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19", prevé lo siguiente, en lo que ahora interesa: 2 "1. En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial. 2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social. 3. La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a

instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate. (...)". Entendemos que esos términos de que "dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos" significan que, también deben serlo a los efectos ahora pretendidos de acceder a la prestación por desempleo. Por otra parte, hemos de estar también a las previsiones del artículo 25 del precitado RDL 8/2020, referido a "Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23", en el que se contempla lo siguiente, también en lo que ahora interesa: "1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas: a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello. b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumirlos períodos máximos de percepción establecidos. (...)". Así las cosas, consideramos que, si los períodos de cotización del tiempo de suspensión de contrato por ERTE derivado de la COVID-19 se ha de tener por cotizado "a todos los efectos" y si a los efectos de consumir los períodos máximo de percepción establecidos este tiempo de percepción de la prestación en la situación de suspensión de contrato no va a ser computado, tal período ha de computarse para el devengo de la prestación litigiosa una vez extinguido el contrato de trabajo. Así, computado tal período como cotizado también a los efectos de la percepción de la prestación por desempleo, como lo ha hecho la instancia, la demandante tiene derecho a la prestación reclamada. Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida."

Aplicando la citada jurisprudencia al caso que ahora nos ocupa, la demanda estaría sin más en méritos de ser estimada.

Independientemente de las razones jurídicas expuestas, además se ha de indicar que, en virtud de la disposición final primera del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre, que modifica el apartado 7 del art. 8 del Real Decreto Ley 8/2020 de 29 de septiembre, la medida prevista en el art. 25.1.b) del Real Decreto Ley 8/2020 se mantendrá vigente hasta el 30-9-2020. Pero es cierto, como alega la parte actora que la demandada obvia la excepción " Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objeto de proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1-1-2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o de un despido por cualquier causa declarado improcedente"; pues la actora fue despedida por causas objetivas el 28-1-2022, y por tanto, conforme a dicha disposición final, el periodo comprendido entre el día 1-10-20 a 27-1-22, no se computan como consumidas las prestaciones, por lo que la entidad demandada debería retrotraer ese periodo hacia atrás para que le sean computadas dichas cotizaciones, al igual que ha hecho con el periodo 17-3-2020 a 30-9-2020.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193, c) de la LRJS se denuncia la infracción de las normas art 269 LGSS.

El Gobierno podrá modificar esta escala previo informe al Consejo General del Servicio Público de Empleo Estatal, en función de la tasa de desempleo y las posibilidades del régimen de financiación.

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley .

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Artículo 25. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.

"En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos."

Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Artículo 8. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.

7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020

No cabe la interpretación que propugna la parte actora de la normativa excepcional citada en el sentido de entender que tales períodos en los que el demandante han estado incluidos en un ERTE derivado de fuerza mayor por las circunstancias extraordinarias del COVID, deban considerarse como de ocupación cotizada a efectos de la prestación de desempleo solicitada, al mantenerse el vínculo laboral con la empresa.

Para el cómputo del periodo cotizado con un máximo de seis años, el tiempo en que se ha sido perceptor no puede ser considerado como tiempo cotizado puesto los periodos afectados por un Expediente de regulación de empleo de Suspensión, no se corresponden con tiempo efectivamente trabajado.

De acuerdo al art 25.1. b Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el primer periodo de prestación desde marzo hasta treinta de septiembre de 2020 no puede ser considerado como consumidos a los efectos de los periodos máximos de prestación propios del art 269 de la Ley General de la Seguridad Social. El Servicio de Empleo Público Estatal en aplicación del artículo 25.1.b, se retrotrajo el periodo correspondiente de seis meses correspondientes de marzo a treinta de septiembre de 2020 a la hora de realizar el cómputo de días trabajados previsto en el art 269 de la LGSS. El trabajador con anterioridad a marzo de 2020 estaba trabajando y tenía periodo cotizado computable. Así el tiempo de seis meses hacia atrás desde marzo 2020, fueran computadas siendo el resultado de 1708 días como periodo cotizado.

Como esta medida deja de tener vigencia a partir de 1/10/2020 los periodos siguientes hasta que es despedido no pueden ser computados mediante el mismo sistema de retroacción.

Dicho de otra manera:

Esta Gestora no pudo contarle el tiempo reclamado desde 1/10/2020 a 27/01/2022 pretendido porque

- en ningún caso se trata de periodo de ocupación cotizada,

- y a diferencia del intervalo de marzo a octubre de 2020, tampoco es susceptible de ser retrotraído, ya que la normativa que lo dispuso ya estaba fuera de vigencia dando paso al nuevo Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Concluimos pues, que la interesada nunca pudo contar con los dos años de prestación solicitados tras su despido, dada su inclusión previa en los Expedientes de Regulación de Empleo de suspensión en los que no realiza actividad desde marzo de 2020 a 27 de enero de 2022.

Así conforme señala la jurisprudencia procede partir de que nos encontramos en presencia de una prestación de carácter contributivo, que exige dos requisitos:

"el primero que exista ocupación, y el por "período de ocupación cotizada" debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1777) (Rec. 5521/05 ), dictada en unificación de doctrina en un caso idéntico al de autos, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea"

Por otra parte la sentencia número 386/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de veintitrés de mayo de dos mil veintidós en Recurso de Suplicación número 321 de 2022 (Autos 447/2021) en caso análogo en fundamento de derecho quinto expone:

"En el caso que nos ocupa consta probado que la actora estuvo con el contrato suspendido por ERTE por fuerza mayor derivada de la crisis Covid desde el 15 de marzo de 2020 hasta 31 de enero 2021 fecha en la que se extinguió el contrato por causas objetivas. De conformidad con la normativa expuesta no se pueden dar por consumidas las prestaciones por desempleo que recibió hasta el 31 de enero de 2021. Y en este sentido no se dieron por consumidos de la duración del derecho reconocido, ni los días de prestación percibidos del15/03/2020 al 30/09/2020 ni los días percibidos del 1 de 10 2020 a 30 01 2021. Pero ello no implica que el periodo en que percibió prestación por desempleo por causa Covid se deba considerar como periodo de ocupación cotizada a efectos del reconocimiento de un nuevo derecho a la prestación contributiva o asistencial, pues nada de esto se indica en la normativa de referencia, que sólo se refiere a no " computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos. Todo ello sin perjuicio de la retroacción que ha efectuado el SEPE del período comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de septiembre de 2020 no prevista en la normativa general ni en la específica" .

En conclusión:

De ninguna manera considera esta Gestora, y a la luz de la normativa aducida a la trabajadora hubiera de corresponderle el periodo máximo de derecho respecto del cobro de la prestación contributiva. En ningún caso la normativa Covid emitida en fecha de la declaración del Estado de Alarma deja sin efecto la vigencia de la Ley General de la Seguridad Social y en concreto el apartado "No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 165.5 de esta ley" propio del art 269 sigue vigente sin perjuicio de la aplicación del art 25 deL RD 8/2020 hasta la entrada del Real Decreto 30/2020.

El artículo 24 del RD 8/2020 se encuadra dentro de la denominación

"Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19." por lo que consideramos que por tanto se incurre en error si se pretende a tenor de este artículo dar una respuesta a la manera de proceder sobre el reconocimiento de las prestaciones por desempleo.

Este artículo viene a regular por tanto un ámbito diferente del que se discute, y no es sino el artículo 25 de esta misma Ley quien regula la materia de prestaciones y por tanto resulta aplicable.

Así mismo la normativa relativa a los trabajadores fijos discontinuos no resulta equiparable.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia en la que revocando la sentencia de instancia se absuelva a la Entidad demandada.

Tercero.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por distintas Salas de lo social de TSJ de CCAA, entre las cuales podemos citar por su extensión la de Madrid de 24/4/2023, en el rec suplic 814/22, que contiene la siguiente argumentación:

".... La sentencia recurrida desestima la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a dicha desestimación se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de un único motivo, de censura jurídica, amparado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, denuncia que la resolución no ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con cita del artículo 269 de la L.G.S.S; cita asimismo doctrina de distintas salas de lo social de los TS de justicia. Se opone el SPEE en su escrito de impugnación a la estimación del Recurso, postulando la confirmación de la sentencia recurrida y señalando que nos encontramos en presencia de una prestación de carácter contributivo, que exige dos requisitos, el primero que exista ocupación, y el segundo que se cotice. Este último se exonera a las mercantiles por la regulación extraordinaria contenida en RD 8/2020 y normativa concordante, pero tal regulación no exime del cumplimiento del primero, requisito que exige la doctrina unificada del Tribunal Supremo ( STS de 16 de marzo de 2007). Sostiene además que la prestación de desempleo percibida durante el ERTE es igual que cualquier otra prestación de desempleo: no se generan nuevas cotizaciones por desempleo mientras se cobra el paro; y, en consecuencia, el cálculo realizado la entidad gestora de la prestación es conforme a derecho, excluyendo del periodo a computar el tiempo que ha permanecido en ERTE y computando los seis años desde el día antes del inicio de entrada en el ERTE. Además, dice el art. 25.1.b del Real Decreto 8/20 y el art 8.7.1 del RD 30/2020 establece que no computará a efectos de días consumidos y, tal y como se ha reconocido en su resolución no existen días consumidos (hecho probado tercero), hay que diferenciar los días consumidos del periodo de cotización regulado en el art. 269 LGSS.

Centrado así el objeto de la pretensión, resulta de los datos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida, que la actora venía prestando servicios en la empresa Viajes El Corte Inglés SA desde el 7-6-04 al 30-4-22; había estado en ERTE por covid 19 en el periodo que abarca desde el 4-5-20 al 1-3-2022 y el 1-5-22 se extinguió su contrato por despido colectivo. Por resolución del SEPE de 16-5-22 se le reconoce la prestación por 600 días de derecho durante el periodo de 1-5-22 al 30-12-23 y base reguladora de 76,95 euros/día. Para el cálculo de los días de derecho, el SEPE excluye el periodo el periodo comprendido entre el 5-10-20 al 13-3-22.

La cuestión aquí controvertida es si el período comprendido entre el desde el 4-5-20 y la fecha de la extinción del contrato, que dio lugar a la situación legal de desempleo, puede considerarse como cotizado a efectos de la prestación considerando el SPEE que dicho período no genera días de prestación. La cuestión ha sido abordada por esta Sección de Sala en sentencia de veintidós de diciembre de dos mil veintidós, Sentencia número: 746/2022 recaída en el Recurso de Suplicación nº 426/2022; en la misma razonábamos "Sobre esta misma cuestión se han pronunciado entre otras, las Salas de lo Social del País Vasco, en sentencias de 18-01-22 (rec 2043/21) o 17-03-22 (rec. 7/22), o la Sala de lo Social de Asturias, en Sentencia 2037/22 de 18 de octubre. Efectivamente el art. 269 LGSS , relativo a la duración de la prestación por desempleo establece en su apartado 1, la escala que correlaciona el periodo de cotización con el periodo de prestación. Concretamente (en negrita, las partes destacadas en el recurso); y en el apartado 2, establece: "2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada aque se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654). En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo. No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ."

No obstante lo anterior, el contenido de dicho precepto se vio alterado por la normativa excepcional adoptada para la lucha contra los efectos del COVID 19, y muy particularmente, por lo dispuesto en el Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19. En dicha norma, el art. 24 establecía medidas extraordinarias de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID 19, exonerando a la empresa en el abono de las cotizaciones, en determinados porcentajes según el número de personas trabajadoras ocupadas en la misma. E indicaba en el apartado 2 de dicho art. 24: "2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social "Por otra parte, el art. 25 de dicha norma establecía Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23, y disponía: "1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas: 3 a) (...) b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. ". Esta norma se ha visto modificada por el Real Decreto ley 30/2020 de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que entró en vigor el día de su publicación en el BOE, el 30 de septiembre de 2020; y en el art. 2 de esta, relativo a los Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad, se estipulan determinados beneficios y exenciones de cotización para las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020. Y en el apartado 5 de dicho precepto, se establece, en los mismos términos que hacía la normativa anterior: "5. Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ." Y en el art. 8. de la citada norma , relativa a Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, se dispone: "7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020. La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026. Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente."

Entendemos, a la vista de la normativa expuesta, que no es ajustada a derecho la interpretación que realiza el SPEE y que es acogido por la sentencia recurrida. En primer término, y pese a lo dispuesto con carácter general por el art. 269.2 LGSS en el sentido de que no cabe computar las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la Entidad gestora, lo cierto es que dicho extremo es regulado de forma excepcional por la normativa dictada con ocasión del Covid 19; y en concreto, el art. 24.2 del RDL 8/2020 y posteriormente el art. 2.5 del RDL 30/2020 , al referirse a las exenciones en la cotización en los supuestos de ERTES derivados del COVID 19, expresamente señala que tales exenciones "no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos". Con lo que, el reconocimiento de la prestación será uno de esos efectos. Por otra parte, y en cuanto a la finalización de la medida prevista en el art. 25.1 b) del RD 8/2020 el 30 de septiembre de 2020, reproducimos lo razonado por la Sentencia del TSJ del País Vasco de 18-01-22 , cuya argumentación compartimos: "la medida ahora cuestionada fue, en su inicio, hasta el 30 de septiembre de 2020, la prevista en el precitado artículo 25.1.b) del RDL 8/2020, en los términos ya dichos y que ahora reiteramos: " No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. ". Medida que, también se reitera, ha sido modificada por el artículo 8.7 del RDL 30/2020 en los términos antedichos, esto es que solo regirá hasta el 30 de septiembre de 2020. Ahora bien, tal limitación o finalización de vigencia de esta medida extraordinaria lo es con carácter general, pero tiene una clara excepción en la que ha de entenderse incluido el demandante, cual es la de que " no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente. ".

Y en el presente supuesto, el actor fue despedido por causas objetivas antes del 1 de enero de 2022 (en concreto, el 15-06-21), por lo que se halla incurso en la excepción indicada, y en consecuencia, no pueden computarse como consumidas las prestaciones por desempleo que ha disfrutado por ERTEs anteriores al 1 de octubre de 2020; y si no pueden computarse como consumidas tampoco pueden restarse del período cotizado, a efectos de cuantificar los días de derecho, ya que en tal caso, se estaría descontando igualmente la prestación consumida. Se pronuncia en estos mismos términos la Sentencia del TSJ de Asturias de 18-10-22 (Rec. 1711/22 ); diciendo: "A quienes, como el demandante, tras un expediente de regulación temporal de empleo derivado del Covid, antes del 1 de enero de 2022 experimentan la extinción de su contrato de trabajo por finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, no pueden sufrir perjuicio en el reconocimiento de la prestación generada por esta situación legal de desempleo. Al impedir esta norma que en tales casos, para fijar las condiciones de la nueva prestación por desempleo, se computen como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes de reducción temporal de empleo consecuencia del Covid, coloca a los trabajadores en la misma situación que a los incluidos sin matices temporales en el art. 25.1 b) del Real Decreto-ley 8/2020 : el tiempo en que se percibió la prestación no computa a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Las prestaciones derivadas del Covid y, por consiguiente, su tiempo de duración, no pueden afectar el reconocimiento de la nueva prestación y lo harían de mantener el criterio del SEPE, pues reducirían el periodo de ocupación cotizada computable y supondría una forma de tener por consumido el periodo máximo de percepción establecido. El caso del actor ejemplifica esta afectación negativa en la nueva prestación. La apelación del SEPE a lo dispuesto en el último párrafo del art. 269.2 TRLGSS no puede alterar la conclusión anterior, al prescindir de la previsión específica establecida en el art. 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 en relación con el art. 25.1 b) del Real Decreto-ley 8/2020. En la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3244), rec. 435/2006, invocada en el recurso, se examinaba la duración de una prestación por desempleo de nivel contributivo tras la extinción de un contrato a tiempo parcial de un trabajador en jubilación parcial. La pregunta a contestar era si los periodos de ocupación cotizada a que se refiere el citado artículo 210-1 [actualmente, art. 269.1 TRLGSS] son aquellos en los que coincide trabajo y cotización, (...) o son aquellos otros en los que se ha cotizado. La sentencia expresa que por "periodo de ocupación cotizada" debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1777) (Rec. 5521/05), dictada en unificación de doctrina en un caso idéntico al de autos, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. El fundamento es doble: Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo aque la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida. El supuesto ahora objeto de examen difiere del resuelto por el Tribunal Supremo y responde al marco normativo excepcional establecido para hacer frente al impacto de la pandemia por Covid". Compartiendo íntegramente la argumentación expuesta, estimamos el presente recurso y con revocación de la sentencia recurrida, estimamos íntegramente la demanda formulada por el actor frente al Servicio público de empleo estatal, declarando el derecho de aquel a percibir la prestación contributiva por desempleo durante 720 días, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la referida prestación con arreglo a la misma Base reguladora ya reconocida, que no fue controvertida.". Teniendo en cuenta la doctrina precedente y por un elemental criterio de seguridad jurídica procede estimar el recurso revocando la sentencia recurrida, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación contributiva por desempleo durante 720 días condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la referida prestación con arreglo a la misma Base reguladora ya reconocida, que no fue controvertida".

Trasladada la doctrina anterior al caso de autos, la censura no ha de ser acogida y la sentencia no puede ser revocada, pues la actora solicita la prestación contributiva de desempleo, tras su despido por causas objetivas acontecido antes del 1/1/2023, que es el límite temporal para que no se consideren como consumidas las prestaciones por desempleo percibidas en el periodo de duración por ERTE covid anterior según lo expuesto y ponderando además como sostiene la juzgadora a quo que independientemente de las razones jurídicas expuestas, además se ha de indicar que, en virtud de la disposición final primera del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre, que modifica el apartado 7 del art. 8 del Real Decreto Ley 8/2020 de 29 de septiembre, la medida prevista en el art. 25.1.b) del Real Decreto Ley 8/2020 se mantendrá vigente hasta el 30-9-2020. Pero es cierto, como alega la parte actora que la demandada obvia la excepción " Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objeto de proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las mas vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1-1-2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o de un despido por cualquier causa declarado improcedente"; pues la actora fue despedida por causas objetivas el 28-1-2022, y por tanto, conforme a dicha disposición final, el periodo comprendido entre el día 1-10-20 a 27-1-22, no se computan como consumidas las prestaciones, por lo que la entidad demandada debería retrotraer ese periodo hacia atrás para que le sean computadas dichas cotizaciones, al igual que ha hecho con el periodo 17-3-2020 a 30-9-2020.