Sentencia Social 988/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 463/2023 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada EULEN SA, en virtud de vínculo laboral de indefinido a tiempo completo, con la categoría inicial de oficial jardinero.

A fin de aclarar el contenido del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, se debe exponer que, dicho trabajador y la empresa con fecha 1- 09-2018, suscribieron un documento por el que EULEN SA, se subrogaba en el vínculo laboral de aquel trabajador, el que había venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa AMBITEC SERVICIOS AMBIETALES SA, expresando (PDF nº 16 del expediente judicial):

"Que D./Dña Bernardo, ha venido prestando sus servicios como OFICIAL JARDINERO, por cuenta de la Empresa AMBITEC SERVICIOS AMBIENTALES SA, en el centro de prestación:

ZONAS VERDES Y ARBOLADO AYUNTAMIENTO GRANADA ZONA B.

ACUERDAN

1º. Que habiendo cesado en la prestación del servicio la mencionada contratista, y asumiendo el mismo la Empresa EULEN, S.A., a partir del 01/09/2018, esta se subroga en las siguientes condiciones laborales del trabajador:

* Antigüedad 04/10/1993

* Categoría OFICIAL JARDINERO

* Retribución La que mantiene en la fecha de subrogación

* Jornada semanal 35,00 horas

* Tipo de Contrato CONTRATO DE TRABAJO INDEFINIDO ORDINARIO Y TIEMPO COMPLETO.

2º. Mantener la naturaleza jurídica del contrato de trabajo."

2. Ambas partes, de común acuerdo, con fecha 1-11-2019 novaron la cláusula primera de aquel contrato, pasando a ostentar la categoría profesional de Encargado (maestro jardinero), con fecha de efectos del 1-11-2019.

3. Dicho trabajador, a partir de la indicada fecha, verbalmente fue autorizado para utilizar el vehículo de empresa, para ir y volver del centro de trabajo a su casa, con motivo de que existía inicialmente disponibilidad (plus de responsabilidad) para que aquel atendiese las emergencias fuera del horario de la jornada laboral, e igualmente, tenia las llaves del almacén de la empresa. Dicho trabajador, seguía percibiendo el plus de transporte.

4. El trabajador demandante, al rechazar tener disponibilidad fuera del horario laboral para emergencias, se le indicó verbalmente el 16-09-2022 con igual fecha de efectos, que, al término de la jornada laboral, tanto el vehículo como las llaves del almacén, debía dejarlo en la empresa, sin perjuicio de que el vehículo como las llaves, podía seguir usándolo, pero durante su jornada laboral.

5. El trabajador, al estimar que se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales (discriminación y libertad sindical), infringiendo el art. 41.3 ET, al no notificarse con antelación mínima de 15 días a la fecha de efectos de la modificación, alegando que había una previa condición más beneficiosa para usar el vehículo, lo que además del coste añadido cuya privación supone, frente al otro encargado de la empresa que sigue utilizando el vehículo de la empresa.

Y se venia a solicitar conforme al art. 40.1.c) LISOS, la indemnización de 7.500€ por los daños y perjuicios causados, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que:

"con estimación de lo alegado se declare injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con fecha de efectos de 16/09/2022 y se condene a la demandada a reintegrar al actor, tanto el vehículo de la empresa como las llaves de la nave que ha venido ostentando durante más de tres años en sus funciones de encargado (maestro jardinero) con anterioridad a la modificación, así como la condena a la demandada al abono de la indemnización por daños y perjuicios en el importe solicitado de 7.500,00 €."

6. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, sustentando su pronunciamiento en los siguientes razonamientos:

* Se desestima la lesión a la libertad sindical, en atención a las fechas, que se exponen más adelante.

* Se considera que la invocación del actor a la discriminación, tomando como referencia el otro encargado de la empresa, en el acto del juicio oral en fase de conclusiones, era una modificación sustancial de la demanda que producía indefensión a la demandada, aunque en el relato fáctico de la demanda, se alegara "situaciones discriminatorias", no se articulan alegaciones respecto a dicho trabajador (encargado), por lo que no se entra a resolver sobre dicho particular.

* El uso del vehículo desde la empresa a su casa y en sentido inverso, lo efectúa el trabajador desde el 1-11-2019, fecha de la novación relativa a la categoría de encargado (hecho probado Tercero, punto II).

* Desde el 16-09-2022, se autoriza verbalmente el uso del vehículo, pero dentro de la jornada laboral, debiendo dejarlo en el centro de trabajo, una vez concluida la jornada laboral (hecho probado Tercero, puntos III y IV).

* En la empresa, se promovió elecciones sindicales, siendo la fecha de presentación de candidaturas desde el 4-11-2022 al 14-11-2022.

* El preaviso del indicado proceso electoral, fue publicado en el tablón de anuncios del centro de trabajo en el mes de octubre del 2022.

* Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo (hecho probado Sexto).

* La empresa, por escrito de fecha 2-09-2022, comunica al actor la imputación por falta muy grave, con sanción de empleo y sueldo de 11 días, por hechos acontecidos en el mes de agosto del 2022, frente a la que se formuló demanda por el trabajador (No existe sentencia).

* Por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada, autos nº 1133/2021, sobre tutela de derechos fundamentales, se desestimó la demanda.

El planteamiento de la indicada sentencia, era el siguiente:

- El demandante ostenta la categoría de Encargado desde el 1-11-2019.

- Dicho trabajador, una vez subrogada la empresa EULEN, empezó a percibir como Encargado, a partir de mayo del 2020, un plus de responsable de equipo, por importe de 52,40€ al mes.

- Mientras que el otro Encargado, con antigüedad desde el 6-04-1988, ostentando la categoría de Encargado, antes de ser subrogado por EULEN, ya lo percibía por cuantía de 123,60€, y cuyo importe actualizado era de 128,59€, lo que por mor del artículo 44 ET, EULEN tuvo que respetar al tiempo de la subrogación.

7. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por el trabajador demandante, asistido del Letrado D. Antonio Peña García, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad del acto del juicio oral o de la sentencia, a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, conforme a los apartados a), b) y c) del artículo 193 LRJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso:

"...se proceda a anular las actuaciones hasta el momento del señalamiento al haberse producido la infracción durante el acto del juicio, conforme al artículo 202.1 de la LRJS .

O bien, se proceda a decretar la nulidad (parcial o total de la sentencia) especificando en el caso de la nulidad parcial, las circunstancias de la resolución impugnada que conserva su firmeza, reponiendo lo actuado al momento de dictarse sentencia para que se subsanen las deficiencias advertidas, prosiguiendo los autos su curso legal.

En su defecto y con carácter subsidiario, se estime el recurso por el que, revocando la de instancia, dicte nueva resolución en la que, admitiendo los motivos formulados, se estime la demanda interpuesta por el actor en el sentido contenido en el suplico de la misma, en cuanto al derecho al uso del vehículo de la empresa y al uso de las llaves de la nave, según y así se le permitió desde el 01/11/2019 (fecha de la novación contractual y reconocimiento del derecho posteriormente suprimido)."

8. El recurso fue impugnado por la empresa EULEN SA, asistida por el Letrado D. Cesar Espinilla de la Casa.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso, conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS, se interesa la nulidad del acto del juicio oral, tras repetir lo que dice el fundamento cuarto de la recurrida, y el encabezamiento de la demanda, y los hechos segundo, tercero, sexto (párrafo once), séptimo, noveno. Y, por último, se alegaba el fundamento derecho VIII de aquella demanda.

Y a continuación, en síntesis, se alegaba que, no se ha incurrido en ningún caso en variación sustancial de la demanda, pues a lo largo de la misma, se hace referencia a la discriminación sufrida y el hecho de que de los dos encargados existentes en la mercantil Eulen (Jardines), uno dispone de vehículo y el otro, el actor, se le suprime de manera unilateral.

Existiendo en consecuencia una clara falta de motivación jurídica por parte de la juzgadora al no razonar el porqué de la inadmisión de la discriminación alegada por esta parte y de las pruebas complementarias, lo que genera una evidente indefensión.

Y, todo ello, en base al derecho constitucional de tutela judicial efectiva y acceso a la vía judicial predicable para todos los ciudadanos, siendo elemental en la vía social, donde existe una clara desigualdad de poderes entre empresario y trabajador.

Y tras introducir diversos alegatos sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se invoca el artículo 48 del Convenio Colectivo General de Jardinería que prohíbe la discriminación entre trabajadores cuando se desarrolle trabajos de igual valor y/o categoría (doc. nº 5 ramo actor).

En consecuencia, conforme al art. 202.1 LRJS, se solicita reponer los autos al momento del señalamiento del acto del juicio, al tiempo que se ha producido la infracción.

2. El presente motivo no puede ser estimado por las siguientes razones:

A. Se aquieta la parte, en cuanto a que ha existido pronunciamiento judicial sobre la invocación a la vulneración a la libertad sindical.

B. Se centra el presente motivo en la vulneración de la discriminación ( art. 14 CE).

C. En el acto del juicio oral, no se cometió infracción alguna generadora de indefensión material a las partes.

D. En todo caso, no existe protesta por el actual recurrente, de haber existido aquella supuesta infracción en dicho acto del juicio oral ( art. 190.3.d) LRJS).

E. El presente motivo del recurso, adolece de incongruencia interna, dado que se está denunciando la falta de respuesta de la sentencia de instancia ( art. 97.2 LRJS), a la invocada vulneración a la discriminación, sin embargo, se pide la nulidad del acto del juicio oral, al considerar que es en dicho momento cuando se ha producido la infracción, lo que es una petición que carece de mínimo sustento lógico y jurídico ( art. 85 LRJS), lo que conlleva conforme al principio de congruencia de la sentencia de esta Sala, que se deba rechazar la pretensión contenida en el presente motivo, en aras a la tutela judicial efectiva y al derecho del justiciable de que no sufran dilaciones indebidas en la resolución de sus pretensiones.

TERCERO. - 1. En el segundo apartado del presente recurso conforme a la letra a) del artículo 193 LRJS, se exponen dos subapartados. El apartado A), sobre la incongruencia omisiva y, el apartado B), sobre la falta de motivación. Se alega como vulnerado el artículo 97.2 LRJS.

Se invoca por el recurrente, las normas reguladoras de la sentencia, art. 218.1 LEC sobre la incongruencia omisiva y, el art. 218.2 LEC sobre la falta de motivación, con los efectos del artículo 202.2 LRJS como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE.

A continuación, se expone una serie de sentencias tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, sobre la incongruencia omisiva, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.

En relación, al subapartado A) del presente motivo, se alegan diversas SSTS sobre la incongruencia omisiva y su concepto (una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo).

Sin embargo, la sentencia de instancia no se ha pronunciado motivadamente respecto a lo expresado en los hechos precedentes, así como tampoco, respecto a cuestiones expuestas en la demanda que no han tenido respuesta alguna al respecto. Existiendo por tanto falta de motivación, e incongruencia omisiva.

Habiendo la sentencia en consecuencia, incurrido en el defecto de incongruencia Omisiva (o incongruencia por error) no habiendo resuelto y ni siquiera pronunciado acerca de la discriminación solicitada en demanda, existiendo una alteración en la causa de pedir (TS 5-10-99, EDJ 30609; 1-2-93, EDJ 797).

El apartado B) de dicho motivo lo destina a la falta de motivación de la sentencia, y a continuación siguiendo las SSTCo 142/2005; 290/2005; 64/2006; y muy en especial TCo 192/2006, expone los requisitos de dicho vicio de la sentencia.

Y se prosigue alegando, que, aplicando esta doctrina al caso de autos, podemos evidenciar la infracción denunciada a tenor de lo expuesto por esta parte respecto a la incongruencia omisiva, así como de igual manera sobre la falta de motivación de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la LRJS y como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24 C.E.

Debiendo estimarse los motivos alegados y, en consecuencia, y conforme a lo establecido en el artículo 202.2 de la LRJS la Sala debe resolver lo que se solicita en la demanda y está planteado en el debate.

Para el caso de que la Sala considerase insuficientes los hechos para poder resolver, acuérdese la nulidad parcial o total de la sentencia, especificando en el caso de la nulidad parcial, las circunstancias de la resolución impugnada que conserva su firmeza, reponiendo lo actuado al momento de dictarse sentencia para que se subsanen las deficiencias advertidas, prosiguiendo los autos su curso legal.

2. La sentencia de instancia, se pronuncia sobre el alegato de discriminación que en fase de conclusiones del acto del juicio oral expuso el demandante, previo pronunciamiento, tanto del Mº Fiscal como de la empresa demandada.

Dicha sentencia (páginas 4 a 7/10), destina el fundamento tercero a desestimar la pretensión de vulneración del derecho a la libertad sindical, como el de la discriminación.

La vulneración de la libertad sindical se rechaza por aquella sentencia, al no haberse probado por el trabajador, que la empresa tuviese conocimiento de que el trabajador era candidato a las elecciones sindicales, a la fecha de supresión del uso del vehículo de empresa, para fines particulares.

En resumen, por la imposibilidad cronológica de que la empresa, a fecha 16-09-2022 (supresión del uso del vehículo empresarial para fines particulares) tuviese conocimiento de que el actor se presentaría como candidato a las elecciones sindicales, cuando la fecha de presentación de candidaturas era del 4 al 11 de noviembre del 2022.

3. En orden a la discriminación, la sentencia recurrida en el fundamento cuarto, desestima efectuar pronunciamiento sobre aquel derecho, al razonar que " en el caso de autos, visto el tenor de la demanda no puede más que considerarse que la alegación de vulneración del derecho a la no discriminación, en relación al otro encargado de la mercantil, resulta extemporánea por introducirla en el acto del juicio, específicamente en el trámite de conclusiones, y en su consecuencia ello se advierte constituye una alteración sustancial de la demanda, no procediendo valorar la misma a los efectos pretendidos en autos."

Y se prosigue razonando que: " Aun cuando en el relato fáctico de la demanda se alegara "situaciones discriminatorias", no se articulan alegaciones respecto a dicho trabajador, y ello se introduce en el acto de juicio. En consecuencia y advertida dicha alteración sustancial de la demanda, no se entra a resolver sobre la vulneración del derecho de no discriminación con fundamento en dichas alegaciones, que generaron indefensión a la parte contraria."

4. La postura mantenida en el recurso sobre este motivo, tiene su sustento fáctico en la demanda, la que es necesario examinar a fin de poder valorar la introducción de hechos novedosos en el acto del juicio oral que modificaban la pretensión de la parte demandante.

En el PDF nº 84 del expediente obra la demanda origen de la presente controversia, en la que se puede ver:

I. En el encabezamiento se puede leer "...existiendo vulneración de derechos fundamentales (discriminación; vulneración del derecho la libertad sindical ex art. 28.1 CE )". No existen dos puntos después de la palabra discriminación, como por involuntario error trascribe la empresa EULEN SA impugnante ( discriminación: vulneración del derecho la libertad sindical ex art. 28.1 CE ), sino punto y coma, diferenciando con ello los dos derechos vulnerados.

II. En el apartado de la demanda destinado a los hechos, se puede leer, en lo que resulta de interés para el presente motivo:

* Hecho segundo: "...se ha encontrado con determinadas situaciones claramente discriminatorias y de persecución por parte de la empresa, desde que ha tenido conocimiento de que el actor figura en las listas como candidato número uno a delegado sindical, ..."

La sentencia da respuesta, rechazando cualquier vulneración de derecho fundamental basado en el conocimiento de la empresa de que el trabajador sería candidato a las elecciones sindicales para delegado sindical, por notoria cronología temporal.

* Hecho segundo: "... y Convenio 98 OIT: "Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...".

Se está refiriendo a a la libertad sindical.

* Hecho tercero, se hace referencia al otro encargado que existe en la empresa, con los siguientes términos: " El actor desde que ostenta el puesto de encargado (septiembre de 2019) ha venido utilizando el vehículo de la empresa, yendo al trabajo y regresando a su domicilio diariamente siempre con el vehículo, matrícula NUM000, teniendo además en su poder las llaves de la nave, al igual que otro encargado que existe en la empresa." .

Difícilmente se puede vislumbrar que la referencia a la discriminación, lo es en base a la referencia que de manera accesoria se hace al otro encargado, teniendo en cuenta los hechos que preceden a este.

* Hecho sexto, el que básicamente se destina a argumentos jurídicos y no a la narración de cuestiones fácticas que es lo preceptivo ( art. 80 LRJS " ...enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión..."), después de citar preceptos normativos y diversas sentencias, existe una frase del siguiente tenor literal: " porque no solo conlleva un coste añadido al actor, sino que supone una incomodidad añadida e impuesta frente al otro encargado de la empresa, el cual sigue utilizando el vehículo de la empresa."

De dicha frase no se puede llegar al entendimiento de que la discriminación que se expresaba en el encabezamiento de la demanda, tiene como punto de referencia al otro encargado de la empresa.

* Hecho séptimo, genérica y literalmente se expone: " Existiendo una clara vulneración de derechos fundamentales, dado que la misma se adopta en la línea que en los últimos tiempos ha venido adoptando la empresa frente al actor, como así se acreditará en su día, vulnerando los artículos 14 y 24 de la C. E ."

En los "hechos" precedentes, solo se menciona en una ocasión de forma episódica y accesoria al otro encargado (D. Eusebio).

* Hecho noveno, in fine, se puede leer: " Pero, además, la conducta empresarial lesiona gravemente los derechos de dignidad personal, integridad y no discriminación del trabajador perjudicado."

Son alegaciones genéricas, en las que no se especifica la causa por la que se lesione " la dignidad, integridad y no discriminación..." No basta repetir lo que expresa la Jurisprudencia sin adaptarlo al caso concreto.

5. La parte actora, al ratificar la demanda en el acto del juicio oral, da por reproducido su íntegro contenido.

En fase de conclusiones, es decir, cuando ya no hay posibilidad de defensa, es cuando invoca la discriminación en relación al otro encargado.

Es cierto, cuando se alega por la empresa impugnante, que el trabajador se centró en la modificación sustancial de la demanda por vulneración de la libertad sindical, sobre la que sustentaba la reclamación indemnizatoria de los 7.500€ por infracción del artículo 40.1.c) de la LISOS.

6. En conexión con la indemnización solicitada en la demanda, se invoca para ello el artículo 40.1.c) de la LISOS, lo que ninguna relación guarda con la vulneración de la libertad sindical o de la discriminación, a la vista de los artículos 7,2; 7, 14; 18,2 c); 19,2, b); 19,2, e); 19, bis 1 b); 19, ter 2, b) y 19, ter 2, e) de la LISOS, a cuyas conductas se contemplan en el alegado art. 40.1.c LISOS.

7. Por último, como ya le expuso al demandante, la sentencia anteriormente referida del Juzgado de lo Social nº 1, de los de Granada, el Encargado Sr. Eusebio, ya ostentaba la condición de encargado cuando EULEN SA, se subrogó en los trabajadores de la anterior empresa. El hoy actor, no era en ese momento encargado.

Aquel encargado (Sr. Eusebio), al tiempo de la subrogación, ya disfrutaba de unos derechos y ventajas económicas, por lo que EULEN SA, conforme al artículo 44.1 ET, tuvo que respetar los derechos adquiridos (plus de responsabilidad, uso de vehículo). Lo que no constituye término de comparación con el hoy recurrente, al no existir situaciones jurídicas iguales.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

CUARTO. - 1. En el tercer motivo del recurso, destinado a la revisión de los hechos probados, se solicita la revisión del hecho probado quinto apartado IV, solicitando la siguiente redacción alternativa:

" IV. El actor hace uso de vehículo de la empleadora desde que se produce la novación en fecha 01/11/2019 para ir desde el trabajo a su casa y desde su casa al trabajo. El coste de combustible lo asumía la mercantil con una tarjeta".

Se alega que, la revisión fáctica postulada tiene especial relevancia pues la juzgadora "a quo", no ha incluido en el hecho probado citado la afirmación que sí se vierte en el fundamento jurídico segundo I.

Si bien es cierto que en dicho hecho probado se hace constar que el actor hace uso del vehículo de la empleadora, es importante incluir en dicho hecho probado que el coste lo asume la propia empleadora. Lo que acredita, por un lado, que la empleadora abonaba un salario en especie, (Gastos de combustible y mantenimiento del vehículo para ir y volver del trabajo a su domicilio). Y por otro, que dicho gasto a partir de que al actor se le priva del uso el vehículo para acudir a su trabajo y regresar a su domicilio. La revisión fáctica postulada del párrafo aludido tiene especial relevancia pues implica un gasto extraordinario que antes no tenía el actor, lo que se traduce en perjuicio económico.

2. El presente motivo no puede ser estimado por las siguientes razones:

* En relación al objeto del recurso de suplicación, dispone el artículo 193 apartado b) de la LRJS:

"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

* La parte recurrente, no cita el folio, ramo de prueba o PDF del expediente judicial, donde obre la prueba documental o pericial, que propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, sustente la revisión solicitada.

QUINTO. - 1. En el apartado cuarto del recurso destinado a la censura jurídica, se aduce la infracción del artículo 41 ET y jurisprudencia que se cita, alegando en síntesis que, la privación del uso del vehículo de la empresa para acudir diariamente al trabajo y regresar a su domicilio particular, constituye una herramienta de trabajo y su supresión unilateral es una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por cuanto que el uso del vehículo con los fines expuestos y desde el primer día que fue clasificado profesionalmente como maestro jardinero, encargado constituye una condición más beneficiosa que la empresa no puede, en caso alguno, suprimir unilateralmente y de forma verbal.

Y se prosigue con la cita de diversas SSTS, que se dan por reproducidas, sobre los requisitos genéricos de la condición más beneficiosa.

Alegando, en relación al caso concreto, que, la empresa, en el mismo día en el que procedió a la novación de su contrato de trabajo y al reconocimiento de la categoría profesional de maestro jardinero (encargado), le entregó las llaves del vehículo de la empresa, con el que durante cerca de tres años, de 01/11/2019 al 16/09/2022 (hecho probado TERCERO II) ha venido disfrutando de dicho beneficio empresarial, y la supresión de dicho derecho o privilegio, ha generado que a partir del 16/09/2022 se vea en la necesidad de acudir a su trabajo diariamente usando su vehículo y asumiendo el coste que antes no asumía.

Por tanto, esas condiciones descritas fueron mejoradas por la empresa no como mera liberalidad, sino como una voluntad inequívoca de conceder el beneficio social por el mero hecho de ser encargado; como de igual manera disfruta de dicho beneficio el otro encargado D. Eusebio (como a tal efecto consta en el organigrama general del servicio de jardines, zona B, aportado por esta parte como documento nº 3), no estando ante una mera liberalidad empresarial sino ante una voluntad inequívoca de conceder el referido beneficio que debe considerarse un beneficio social que mejora los previstos en el convenio colectivo y que dada su condición más beneficiosa no puede ser suprimida unilateralmente por la empresa como ha sido el caso, sin compensación alguna.

Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea"".

2. La realidad de la controversia no reside en la supresión total y absoluta del vehículo de la empresa por parte del trabajador recurrente, sino en el uso para fines particulares.

Tampoco reside en la total supresión del uso de las llaves del almacén, sino que se limita la posesión de aquellas llaves, exclusivamente, a la jornada laboral, tras la pérdida de confianza de la empresa, a raíz de la sanción de suspensión de empleo y sueldo que le impuso, y sobre la que no se ha aportado pronunciamiento judicial alguno, dada la impugnación que formulo el trabajador.

3. Por lo expuesto, se reconduce la conducta empresarial tildada de variación sustancial de las condiciones de trabajo, a permitir el uso del vehículo propiedad de la empresa y las llaves del almacén, exclusivamente durante la jornada laboral.

4. En la sentencia de instancia, para analizar sí ha existido o no modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previamente se plantea, sí el uso del vehículo y llaves del almacén fuera de la jornada laboral para uso privado por el trabajador, habido pasado a formar parte del contrato, al ser una condición laboral más beneficiosa.

A tal efecto son hechos incontrovertidos:

* El trabajador, verbalmente fue autorizado por la empresa con fecha 1-11-2019, para utilizar el vehículo de la empresa fuera de su jornada laboral, para poder ir al trabajo desde su casa, y volver a ella en dicho vehículo.

* La gasolina consumida la pagaba la empresa.

* Igualmente, el trabajador, poseía las llaves del almacén fuera de su jornada laboral.

* El día 16-09-2022, la empresa le comunicó verbalmente que, con dicha fecha de efectos, el vehículo, debía usarlo durante la jornada laboral, y al tiempo de su finalización debía dejarlo en el centro de trabajo. Al igual, que con las llaves del almacén.

5. De lo expuesto se desprende que el trabajador desde el 1-11-2019 hasta el 16-09-2022, es decir, cerca de tres años, ha venido disfrutando del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral, al igual que con las llaves del almacén, así autorizado por la empresa.

Esta Sala de Granada, (Sentencias núm. 2472/2012 de 31 octubre, 2065/2012, de 26 de septiembre, 216/2016 de 28 enero), ha venido diciendo que:

"para apreciar la existencia de una condición más beneficiosa se precisa que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama a raíz de una voluntad de carácter inequívoco en orden a la concesión por parte del empresario; es necesaria pues la constancia de una voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o un beneficio social que supere los establecidos en las normas de carácter legal o convencional que regulen la relación contractual, ventaja o beneficio que por ello se incorpora al nexo contractual impidiendo su desconocimiento o anulación en función de la voluntad unilateral del empleador, sin perjuicio de que se lleve a cabo su neutralización en virtud de una norma posterior, bien sea legal o convencional, que modifique la situación preexistente mediante su compensación con alguna concesión de análogo significado. Siendo preciso que su nacimiento tenga lugar a raíz de actuaciones individuales y concretas, aun cuando vayan dirigidas o afecten a una pluralidad de trabajadores, pero nunca en base a pactos o convenios colectivos, en tanto que estos participan de las notas de generalidad y temporalidad, siendo incompatibles con la concesión de privilegios a personas concretas y específicas, estando destinados en sí mismos a su modificación, lo que entraría en contradicción con la permanencia característica de la condición más beneficiosa" .

6. Como dice entre otras la STS de 19-03-2001, en relación a la distinción entre una mera liberalidad y la condición más beneficiosa como instauradora de derechos, la solución no es automática, sino que son los datos de hecho en donde la condición más beneficiosa radica, a fin de poder determinar la existencia de la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que esa persistencia sea indicativa de la voluntad del empresario de reconocer el beneficio. Es decir, si existió esa oferta emitida con expresión del consentimiento del carácter vinculante y que aceptada (expresa o tácitamente) por los trabajadores dio origen al derecho que se reclama. A la luz de estas notas se impone el examen de la actuación empresarial que es objeto del presente procedimiento para determinar si estamos ante una condición más beneficiosa de carácter colectivo o por el contrario ante una mera liberalidad de la empresa."

(...)

"cómo se reitera por la doctrina jurisprudencial T.S. como la de 20-12-93 EDJ 1993/11685, 21-04-94, 8-07-96 EDJ 1996/5521 y 29-03-2000 EDJ 2000/3440."

7. La empresa, ha consentido durante un suficiente tiempo un derecho que se ha consolidado, el que inicialmente fue concedido trabajador al tiempo de ostentar la categoría de Encargado, y hasta tal punto, que la supresión de aquel derecho se basa en una pérdida de confianza a raíz de la sanción impuesta, según se alega por la empresa impugnante.

De constituir una mera liberalidad, no precisa de causa alguna para ser suprimida.

Lo que hace aflorar la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, indicativa de la voluntad del empresario de reconocer aquel beneficio . Ha existido durante cerca de tres años, una voluntad inequívoca y concreta de la empresa, admitiendo el uso del vehículo fuera de la jornada laboral, concediendo un beneficio social que supera lo fijado por el Convenio Colectivo de jardinería.

Dicha sanción, no puede llevar aparejada otras consecuencias que las legalmente fijadas en Convenio Colectivo, no cabe sanciones accesorias a la principal.

Lo que implica, que la supresión de aquella condición más beneficiosa, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha sido suprimida de forma verbal, la que debe ser calificada de injustificada ( art. 138.7 LRJS), conforme al art. 41.2 apartado 3º ET, al no haberse notificado por escrito con una antelación mínima de quince días, reconociéndose el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo.

8. Al haberse desestimado la vulneración de derechos fundamentales, la indemnización de daños y perjuicios reclamados, obliga a la parte a probarlos, lo que no se ha efectuado, por lo que procede su desestimación.

Por los razonamientos expuestos procede estimar parcialmente el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.