Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 18 de Febrero de 2003

^@2003-6020

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Leticia en reclamación sobre accidente de trabajo contra INSS, TGSS y SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2002, por la que se desestimó la demanda formulada por el actor contra la demandada.}

^{SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.º.- La demandante, D.ª Leticia, con D.N.I. n.º ........., afiliada a la Seguridad Social con el n.º ......., nacida el 5 de abril de 1961, prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia del servicio Andaluz de Salud, en el Centro de Salud de Cazorla, como Técnico Especialista en Radiodiagnóstico, con plaza en propiedad en virtud de nombramiento de 17 de junio de 1991. Con anterioridad, durante los años 1990 y 1991, la demandante había prestado servicios en el servicio de radiología del Centro Maternal del Hospital General de Especialidades "Ciudad de Jaén", dependiente del SAS.- 2.º.- La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con efectos de noviembre de 1997, por sentencia de fecha 18 de junio de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Jaén, que confirmada por el Tribunal Superior de Justicia d Andalucía, Granada, habiéndose iniciado la situación de incapacidad temporal por baja médica de 30 de agosto de 1996. Ambas sentencias obran en autos a los folios 26 a 31 que se dan por reproducidos en su integridad.- 3.º.- La demandante fue declarada en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, por padecer cáncer papilar de tiroides diagnosticado en octubre de 1996, con extirpación completa de la glándula tiriodea, que dio lugar a un cuadro de insuficiencia glandular que ocasiona sintomatología consistente en aletargamiento, estreñimiento, rigidez muscular, calambres, aumento de peso, etc., siendo la etiología de esta enfermedad de carácter radiológico, dado que dicho cáncer es radioversible y aparece exclusivamente en personas que han estado ex puestas a radiaciones.- 4.º.- La demandante comenzó a prestar servicios en el Centro de Salud de Cazorla el 3 de septiembre de 1991. Hasta que inició situación de incapacidad temporal el 30 de agosto de 1996, había tenido los siguientes periodos de incapacidad temporal: del 11 al 13 de abril de 1994 y del 9 de febrero al 15 de diciembre de 1995. En el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1991 y el 30 de agosto de 1996 el Servicio Andaluz de Salud no ha realizado ninguna revisión médica a la demandante relacionada con su apuesto de trabajo. Obran en autos los valores dosciométricos apreciados a la demandante en el período 1990 a 1996, cuyo resumen obra al folio 136 de estos autos que se da por reproducido en su integridad.- 5.º.- En el mes de mayo de 1991 personal técnico del Consejo de Seguridad Nuclear se desplazó hasta el centro de Salud de Cazorla para comprobar el nivel de radicación existente en el puesto de trabajo de la instalación de radiodiagnóstico, constando tasas altas de radiación que deben ser reducidas para mejorar condiciones del trabajador profesionalmente expuesto y de miembros del público, debiendo dotarse al puesto de operador de visor plomado y proceder a la reparación de la puerta que comunica con la Sala de espera, la cual no ajusta correctamente. El día 11 de marzo de 1993 se giró visita por un inspector del Consejo de Seguridad Nuclear al Servicio de radiología del Centro de Salud de Cazorla, donde la actora prestaba sus servicios comprobándose que las puertas y paredes del servicio se encontraban blindadas, que se encontraban disponibles dos delantales blindados así como guantes y protectores, que desde el puesto de control visualiza la sala a través de un visor blindado. En el informe emitido con ocasión de dicha visita se hace constar la necesidad de adoptar las siguientes medidas de seguridad: plomar el marco solapamiento de la puerta de la sala donde se encuentra instalado el equipo de Rayos X que da al pasillo y proceder a la señalización de la instalación de conformidad con lo que dispone el RD 53/92. Entre los meses de abril y mayo de 1998 se reparó la puerta que comunica la sala de radiología con la sala de espera mediante el emplomamiento de la misma y el día 17 de julio de 2001 se realizó el emplomado del tapajuntas de la misma puerta. El día 2 de enero de 2002 se procedió a la señalización exterior de la Sala de radiología con el símbolo y leyenda de "Zona Controlada".- 6.º.- En el Centro Maternal del Hospital General de Especialidades, dependiente del SAS, donde la actora había trabajado durante los años 1990 y 1991, se autorizó el funcionamiento de las instalaciones de Rayos X por resolución de la Dirección General de Energía de 21 de diciembre de 1990, rectificándose la resolución de puesta en marcha el 22 de enero de 1992 para instalación radiactiva con fines de radiodiagnóstico.- 7.º.- En fecha 15 de mayo de 2001 el INSS dictó resolución, tras el trámite del oportuno expediente, en la que se acordó denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, solicitada por D.ª Leticia contra la empresa Servicio Andaluz de Salud. 8.º.- La demandante ha agotado la vía previa administrativa.}

^{TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.ª Leticia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.}

^{Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- Al amparo del art. 191.b) de la LPL, se solicita, con apoyo en la certificación obrantes en el folio 75 de los autos, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que, donde se hace constar que la actora había trabajado en el servicio de radiología del Control Maternal del Hospital "Ciudad de Jaén", se diga que "Con anterioridad, y en los periodos 29.5.89 a 7.7.89, 4.9.89 a 15.9.98, 27.9.89 a 2.10.89, 5.10.89 a 4.4.90 y 5.4.90 a 21.3.91, la demandante había prestado servicios en el servicio de radiología del Centro Maternal del Hospital General de Especialidades 'Ciudad de Jaén', dependiente del SAS".}

^{La pretensión debe ser acogida por responder a los términos expuesto en la certificación unida a autos.}

^{SEGUNDO.- Con igual amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia dictada, para que quede redactado en los siguientes términos, mediante la inclusión en el mismo, de aquellas expresiones: "En el mes de mayo de 1991 personal técnico del Consejo de Seguridad Nuclear se desplazó hasta el Centro de Salud de Cazorla para comprobar el nivel de radiación existente en el puesto de trabajo de la instalación de radiodiagnóstico, constatándose tasas altas de radiación que deberán ser reducidas para mejorar las condiciones del trabajador profesionalmente expuesto y de los miembros del público, debiendo dotarse al puesto de operador de un visor plomado y proceder a la reparación de la puerta que comunica con la sala de espera, la cual no ajusta correctamente. Así se constar a la Dirección del Centro de Salud mediante comunicación de fecha 23.4.92. La solicitud de autorización de puesta en marcha de la citada instalación radiodiagnóstica se formuló por el Centro de Salud de Cazorla en abril de 1992. la correspondiente inspección previa a la puesta en marcha tuvo lugar el día 11 de marzo de 1993, fecha en que se giró visita por un Inspector del Consejo de Seguridad Nuclear al Servicio de Radiología del Centro de Salud de Cazorla, donde la actora prestaba sus servicios, comprobándose que la sala no se encontraba señalizada según el Reglamento de Protección Sanitaria contra Radiaciones Ionizantes; que las puertas y paredes del servicio se encontraban blindadas, si bien en el marco de la puerta se midió una tasa de dosis de 400 mrad/h; que se encontraban disponibles dos delantales blindados, así como guantes y protectores, que desde el puesto de control se visualiza la sala a través de un visor blindado. En el informe emitido con ocasión de dicha visita se hace constar la necesidad de adoptar las siguientes medidas de seguridad: plomar el marco y solapamientos de la puerta de la sala donde se encuentra instalado el equipo de Rayos X y proceder a la señalización de la instalación de conformidad con lo que dispone el RD 53/92. Así se comunicó al Centro de Salud mediante escrito de fecha 1.6.93, concediéndose un plazo de dos meses para la justificación de la adopción de dichas medidas de protección. El establecimiento de dichas medidas fue comunicado al Consejo de Seguridad Nuclear mediante escrito de fecha 6 de julio de 1993, acordándose por el Pleno del Consejo, en su reunión de 3 de febrero de 1994, enviar el informe técnico favorable a la solicitud de autorización de puesta en marcha del Centro de Salud de Cazorla a la Dirección General de Industria. Entre los meses de abril y mayo de 1998 se reparó la puerta que comunica la sala de radiología con la sala de espera mediante el emplomamiento de la misma y el día 17 de julio de 2001 se realizó el emplomado de tapajunta de la misma puerta. El día 2 de enero de 2002 se procedió a la señalización exterior de la sala de radiología y leyenda de (Zona Controlada)". Dicha petición se hace con apoyo en los documentos obrantes en los folios 70 (comunicación del Consejo de Seguridad Nuclear, de fecha 23.4.92), 71 (ídem de fecha 1.6.93); 72 (anexo al anterior), 73, 74 y 76 (acta de inspección); y 78 a 80 (informe dirigido por CSN al Juzgado de lo Social n.º 3 de Jaén en fecha 18.11.98), y en base al contenido de los mismos la pretensión debe ser acogida.}

^{TERCERO.- Con igual amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado sexto, para que quede redactado del siguiente tenor: "En el Centro Maternal del Hospital General de Especialidades, dependiente del SAS, donde la actora había trabajado durante los años 1989 a 1991, se formuló solicitud de autorización de puesta en marcha mediante escrito de 25.3.88, girándose la correspondiente visita de inspección el día 24.11.88, en cuya acta se hacía constar la falta de señalización de las instalaciones de acuerdo con el Reglamento de protección sanitaria contra radicaciones ionizantes. La autorización inicial de puesta en marcha de las instalaciones, otorgada por resolución de la Dirección General de Energía de 21 de diciembre de 1990, fue objeto de rectificación mediante otra de 22 de enero de 1992". Dicha pretensión debe ser desestimada, ya que respecto al año en que se inicio la prestación de servicio ya queda constancia en el hecho primero de la sentencia, una vez modificado. Respecto a la fecha en que se formuló solicitud de autorización de puesta en marcha, no responde a la fecha mencionada sino al 7 de marzo (documento 81) y en relación a la ratificación de la autorización inicial ya es recogida por la propia sentencia dictada. En referencia a la falta de señalización nada añade a los efectos de la resolución a dictar.}

^{CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL, se denuncia inaplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto en relación con los siguientes preceptos: arts. 47 a 52 del Reglamento de Instalaciones Nucleares y Radiactivas, aprobado por Decreto 2869/72, de 21 de julio; arts. 4, 8 y 16 del Real Decreto 1891/1991, de 30 de diciembre, que regula la instalación y utilización de aparatos de Rayos X con fines de diagnóstico médico; art. 140, apartado 3.c), de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (aprobado por Orden de 9.3.71); art. 115, párrafo primero, del Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (aprobado por Orden de 26.4.73), y arts. 41 a 45 del Reglamento sobre protección contra radiaciones ionizantes (aprobado por Real Decreto 53/92, de 24 de enero). Ha quedado probado en autos que la actora que ha prestado servicio en instalaciones radiológicas desde el 25 de mayo de 1989, de la que es titular la entidad demandada, fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por padecer cáncer papilar de tiroides diagnosticado en octubre de 1996, siendo la etimología de enfermedad de carácter radiológico, dado que dicho cáncer es radioversible y aparece exclusivamente en personas que han estados expuestas a radiaciones. Recoge nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de octubre de 2001, que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su art. 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". El art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Alega la parte que ha sido infringido el art. 47 del Reglamento de Instalaciones Nucleares y Radiactivas, sobre la base de que las instalaciones radiológicas del Centro Maternal de Jaén empezaron a funcionar sin contar con la preceptiva y previa autorización, además de haberse observado deficiencias en la inspección llevada a cabo por ausencia de señalización. El presente motivo no puede ser acogido, ya que para que opere el art. 123 de la LGSS, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el conducto omisiva y el resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, circunstancias que no puede ser deducidas en el presente caso, pues de la supuesta falta de autorización cuando la instalación inicia su funcionamiento, no puede entenderse derivado los padecimientos de la actora, ya que con independencia de dicha falta de autorización, omisión administrativa, será el correcto o incorrecto funcionamiento de dicho servicio lo que determinara dichas consecuencias lesivas. Por otra parte, ninguna influencia puede comportar las deficiencias observadas de falta de señalización, ya que hay que tener en cuenta que estos trabajadores sanitarios deben poseer unos conocimientos directamente relacionados con su condición de personal adscrito a instalaciones radiactivas, lo que supone no sólo la necesidad de que conozcan el uso técnico de esas instalaciones, sino, también, las medidas de protección radiológica propias de su condición de personal profesionalmente expuestos a los efectos de radiaciones ionizantes. Ahora bien, es indudable que, en lo que hace al servicio prestado en el Centro de Salud de Cazorla, existía una clara infracción del art. 115, párrafo primero, del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo, en cuanto impone que, en los casos en que el personal desarrolle su actividad en Servicios o Unidades de Radiología, Radioterapia y Medicina Nuclear, deberá proveérsele de gafas, guantes, pantallas de plomo y calzado especial, en su caso, además de establecerse los oportunos sistemas de control para medir la irradiación recibida durante las horas de trabajo, resultando, en el presente caso, que ya en el mes de mayo del año 1991, en que fue inspeccionada las instalaciones se constata la alta tasa de radiación, la carencia de visor plomado en el puesto de operador y deficiencias, por falta de ajuste, en la puerta que da acceso a la sala de espera, no existiendo constancia de la instalación del visor plomado hasta el mes de marzo de 1993, según recoge la propia sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, y no es hasta los meses de abril y mayo de 1998 cuando se reparo la puerta mediante el emplomamiento de la misma, llegándose hasta el mes de julio de 2001 para realizar igual operación sobre el tapajunta, omisiones que indudablemente agravaron innecesariamente los riesgos padecidos por la actora, con las consecuencias que han quedado puestas de manifiesto, sin que pueda negarse relevancia al hecho del falta de emplomado de la puerta que comunica con la sala de espera, como hace la sentencia de instancia, por entender que solamente afectaba al público y no al personal que prestaba servicio, ya que, indudablemente, dicha sala debe considerarse dentro del área de trabajo del mencionado personal. Pero no es ello el único fundamento, aunque suficiente, que debe conllevar a la estimación de la pretensión deducida, ya que, como recuerda la sentencia de instancia -hecho probado cuarto-, "en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1991 al 30 de agosto de 1966 el Servicio Andaluz de Salud no ha sido realizado ninguna revisión médica a la demandante relacionada con su puesto de trabajo", lo que claramente infringe el art. 140.3.c) de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en cuanto impone que "ninguna persona efectuará trabajos con peligro de irradiación sin un previo reconocimiento médico con examen radiológico y práctica de los análisis clínicos oportunos. Estos reconocimientos se repetirán cada seis meses y, además, cuando surja un peligro anormal de irradiación, o la sospecha de que se haya producido", así como el art. 115, párrafo primero, del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo, que establece que "se efectuarán, al menos, cada tres meses, los análisis y pruebas que se juzguen convenientes para salvaguardar la salud de los profesionales en relación con el trabajo que realizan", y el propio Reglamento sobre Protección contra radiaciones ionizantes que en sus art. 41 a 45, sobre vigilancia medica, lo que impidió tratar preventivamente los padecimientos de la actora, todo lo cual comporta la estimación del recurso interpuesto estableciendo un recargo por falta de medidas de seguridad de un 30 por 100, en que se modera la responsabilidad apreciada.}

^FALLAMOS

^{Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º Dos de Jaén seguidos a su instancia contra el INSS, la TGSS y el SAS debemos REVOCARLA y con estimación de la demanda inicial, imponemos el recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social, a cargo del Servicio Andaluz de Salud y a favor de la actora, por falta de medidas de seguridad en relación con su pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, con efectos de 17.11.97, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por ello.}