Sentencia Social 336/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 914/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de la empresa SHINDLER S.A al amparo de los apartados b y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 29 de marzo de 2023 , autos 581/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia la que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado a quo, desestimándose por tanto la demanda presentada por la parte actora y, en consecuencia, se declare que la negativa de la empresa a incorporar laboralmente a la recurrente en la misma plaza en la que prestaba sus servicios no supone un despido, pero tampoco supone una dimisión o renuncia de la trabajadora su negativa a reincorporarse en el puesto ofrecido, manteniendo el derecho expectante a reincorporarse.

Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia

La sentencia de instancia tras desestimar la excepción de caducidad y de falta de acción de despido, estima la demanda declarando la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o bien abone al mismo una indemnización cifrada en la cantidad de 11.751,25 euros (descontando en el citado cálculo el periodo de permanencia en excedencia voluntaria).

SEGUNDO.- Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b ) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Interesa modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción del mismo:

" QUINTO. - La empresa aporta al acto del juicio oral Informe de Vida laboral Código Cuenta de Cotización de Almería, del periodo comprendido de abril de 2021 a 31 de octubre de 2021, en el que se puede constatar que no se ha producido alta de ningún trabajador correspondiente al grupo de cotización 7, así como que se ha producido conversión de contrato temporal a indefinido alguna de ese mismo grupo profesional o similar"

Fundamenta dicha revisión fáctIca en el documento nº 17 de los aportados por la parte actora.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, y pasando analizar la revision suscitada en el recurso, se acede a la misma pues efectivamente el documento nº 17 aportado por la demandada se corresponde con el contenido de de la redacción propuesta del mencionado hecho probado quinto en el cual juzgadora de instancia menciona dicho documento haciendo constar en la redacción que da mismo que que la empresa manifiesta " que la categoría de la demandante se corresponde con el grupo 7 y no se ha producido nigún alta en ese grupo ", y de tal redacción se deriva que se trata de una mera manifestación de la empresa, pero sin que la juzgadora traslade al hecho probado referido la valoración del mencionado documento efectuada por la misma ni hacer constar los datos que del mismo se desprenden, y que se corresponden con la redacción propuesta por la recurrente , por lo que se evidencia un error en la valoración del mismo de carácter evidente y siendo la propuesta de revisión fáctica determinante para la modificación del fallo se accede a la misma.

TERCERO.- Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que se ha producido una incorrecta aplicación e interpretación en la sentencia de instancia del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, puesto en relación con el artículo 25 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Almería, así como de la jurisprudencia y doctrina judicial que los interpreta.

Para resolver la censura jurídica invocada debemos partir del relato fáctico de la sentencia con la modificación intriducida al mismo por vía de revisión fáctica.

De tales hechos probados se desprende que la trabajadora con una antigüedad en la empresa de 21 de mayo de 2012 viene prestando servicios con la categoría de Oficial Segunda de Administración, grupo de cotización 7 en el centro de trabajo de Sevilla.

En junio de 2018 se le ofrece prestar servicios en la Delegación de Almería, aceptando la misma pese a suponer un cambio de residencia, reservándose la empresa el derecho a ordenar el retrino a Sevilla sin previo aviso sino la la parte no cumple las expectativas del puesto.

En fecha de 12 de agosto de 2019 la actora solicita ala empresa excedencia voluntaria por un año con fecha de efectos de 2 de septiembre de de 2029 y hasta el 1 de septiembre de 2092. En el escrito de solicitud reconoce que pertenece al DO de Sevilla (documento nº 9 de la demandada).

La empresa en fecha de 19 de agosto de 2019 le concede la excedencia y en fecha de 1 de julio de 2019 la actora solicita prorroga por 12 meses más que le es concedida desde el 2 de septiembre de 2020 al 1 de septiembre de 201.

En fecha de 15 de abril de 2021 la actora solicita reingreso. La empresa acusa recibo de la comunicación y entiende esa parte que da por finalizada la excedencia; y le informa de que el área de administración de la red de operaciones, dependiente de la dirección financiera de esa entidad, está radicado en 4 centros de trabajo: Sevilla, Valencia, Madrid y León. Se le informa de que existe una vacante de igual o similar categoría en León, y le concede un plazo hasta el 23 de junio de 2021 para ejercer el derecho preferente al reingreso en la vacante de León (doc. nº 14).

La demandante responde que al conllevar un cambio de domicilio o residencia habitual y la imposibilidad de conciliar la vida familiar y laboral, rechaza la oferta y recuerda a la empresa que mantiene el derecho preferente de reingreso a la empresa en puesto similar o igual categoría, en la localidad a la que pertenece (doc. nº 15 de la demandada, de fecha 23 de junio de 2021).

La empresa no responde nada, y en fecha de 10 de septiembre de 2021 la actora le remite escrito reiterando que mantiene el derecho preferente al reingreso sobre vacante de igual o similar categoría, y requiere respuesta expresa a la empresa sobre la situación, al no haber dado ninguna después de su escrito de 23/06/2021 (doc. nº 16 de la demandada).

Ante la ausencia de respuesta la actora presenta actos preparatorios solicitando información que y han recaído en 3 juzgados distintos.

Existe una primera solicitud de 13 de noviembre de 2021 requiere relación de ofertas de trabajo desde 1/04/21 hasta el 3l 10/10/21 empleados administrativos grupo 7; también solicita Relación de puestos de trabajo de la categoría contratada aportando la relación de contratos convertidos de temporales en indefinidos en esas mismas fechas; la empresa responde que no se ha creado o ocupado puesto de sea categoría, y se cierra mediante Auto del juzgado de lo Social nº 4, en fecha 26 de noviembre de 2021.

En una segunda petición de actos preparatorios vuelve a solicitar la misma información mediante n que recaen en el Juzgado de lo Social nº 5, que se inhibe al entender que no tiene competencia territorial (con remisión al Auto, ni el centro de trabajo está en Almería ni el domicilio Social de la empresa que está en Zaragoza).

Por tercera vez vuelve a plantear nueva solicitud de Actos Preparatorios que recaen en el Juzgado de lo Social nº 3, y se resuelve que la empresa no aporta documental requerida, pero no se le puede tener por confesa en ese procedimiento de Actos Preparatorios.

Ante la falta de documentación requerida para comprobar la realidad del derecho pretendido la demandante plantea demanda de despido.

Se ha aportado por la empresa Informe de Vida laboral Código Cuenta de Cotización de Almería, del periodo comprendido de abril de 2021 a 31 de octubre de 2021, en el que se puede constatar que no se ha producido alta de ningún trabajador correspondiente al grupo de cotización 7, así como que se ha producido conversión de contrato temporal a indefinido alguna de ese mismo grupo profesional o similar.( hecho probado quinto modificado por vía de revisión fáctica )

CUARTO.- Para resolver la censura jurídica planteada como hemos adelantado se alega infracción del art 46 del ET en relación con el art 25 del Convenio Colectivo de la Industria Sideromatelurgica de Almeria. Dice ampararse el motivo en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, pero en realidad se trata de un motivo de la letra a donde se alega la falta de acción y la inadecuación de procedimiento.

No obstante ello, de lo que se trata es de que la actora ha ejercido una acción de despido y la recurrente sostiene que no ha existido despido alguno, sino negativa a la reincorporación tras la situación de excedencia por falta de plaza, pero sin negar el derecho a la reincorporación cuando se produzca una vacante adecuada. En este supuesto la jurisprudencia ha dicho que, no existiendo despido, lo que ha de ejercerse es una demanda de procedimiento ordinario reclamando la reincorporación, si es que el trabajador considera que cumple los requisitos para ello y la negativa a la reincorporación ha sido incorrecta. Por tanto en tales casos si se ejerce una acción de despido se está siguiendo un procedimiento inadecuado para reclamar la reincorporación, porque la empresa no ha negado la subsistencia de la situación de excedencia, sino la actualidad del derecho a la reincorporación, no existiendo despido. Debemos recordar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la acción ejercitada en caso de negativa a la reincorporación tras la excedencia voluntaria, resumida y concretada en la sentencia de 7 de octubre de 2022, recurso 293/2022, es la siguiente:

A) Durante la situación de excedencia voluntaria no subsiste propiamente la relación laboral, sino que lo que tiene el trabajador es un derecho a reincorporarse a la plantilla de la empresa sujeto a condición, que es la existencia de una vacante adecuada.

B) Cuando el excedente solicita la reincorporación y la empresa la deniega alegando la falta de vacante adecuada, pero sin negar la subsistencia del derecho a la reincorporación futura para el caso de producirse la vacante, no existe un despido y la acción debe ejercitarse por el procedimiento ordinario.

C) Cuando el excedente solicita la reincorporación y la empresa la deniega alegando que el trabajador no tiene tal derecho a la reincorporación en ningún caso, en tal caso existe una voluntad de ruptura del vínculo y por tanto la acción debe ejercitarse por el procedimiento de despido.

D) En ambos casos si la acción, a la vista de su contenido, se ejercita claramente por un procedimiento inadecuado, el órgano judicial debe reconducirla por la vía del artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Social, pero en el caso de que el trabajador al ejercitar su demanda alegue que se ha producido un despido y pese a la advertencia de una eventual inadecuación de procedimiento mantiene su acción por ese cauce procesal, entonces no hay inadecuación de procedimiento, porque la pretensión la ha determinado con claridad la parte actora y el procedimiento de despido es adecuado para su enjuiciamiento, de manera que si finalmente se concluye que no ha habido despido y la empresa no niega el derecho futuro a la reincorporación en caso de producirse vacante, no habiendo devenido imposible que eso se produzca, lo que procede es una sentencia desestimatoria sobre la pretensión de declaración de nulidad o improcedencia del despido, dejando imprejuzgada la acción sobre reincorporación del excedente por vía del procedimiento ordinario.

Sobre esta base jurisprudencial y con base en los hechos probados descritos en el precedente fundamento jurídico en el presente caso no se ha cuestionado la inadecuación del procedimiento toda vez que la acción ejercitada en la demanda es expresamente la de despido al entender la actora que una vez rechazada por la misma la plaza que la empresa le ofrece en la Localidad de León, la empresa no le aporta la documentación solicitada sobre la relación de puestos de trabajo de la categoría contratada aportando la relación de contratos convertidos de temporales en indefinidos en esas mismas fechas ni sobre si se ha creado o ocupado puesto de sea categoría, y ello independientemente de la resolución que quepa sobre el fondo y de si se aprecia, como pretende la parte actora, que efectivamente hubo de facto una voluntad rupturista por parte de la empresa..

Debemos partir de que conforme al artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador en situación de excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Por tanto lo determinante en el presente caso dilucidar las consecuencias derivadas del rechazo por parte de la trabajadora de la plaza que la empersa le ofrecd en la ciudad de Léon la cual se corresponde con su misma categoría profesional. Hay que reseñar que el convenio colectivo aplicable, que es el convenio colectivo del Sector de la Industria Siderometalurgica del Almería en su art 25 nada dice al respecto ya que se limita a establecer que: " La persona trabajadora con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de cuatro meses y no mayor a cinco años, todo ello de conformidad a lo prevenido en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. La solicitud de excedencia y de sus prórrogas deberá realizarse por escrito con una antelación mínima de 15 días a la fecha de inicio, disponiendo la empresa de este mismo plazo para dar respuesta por escrito a la misma ".

La cuestión, por tanto a clarificar en el presente supuesto es determinar si a la vista de las circunstancias concurrentes centradas en el rechazo por parte de la actora de la plaza ofrecida por la empresa en localidad distinta implica una dimisión o renuncia de la trabajadora a su derecho al reingreso, y si la actitud de la empresa tras este rechazo constituye un despido como entiende la actora, o por el contraio este es inexistente, como mantiene la empresa alegando falta de acción de despido que la sentencia desestima.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, RCUD 521/2014, reitera la doctrina que había sentado el propio Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 1988. Y dice esa sentencia de 2015 que la sentencia de 1988 aporta una "solución muy equilibrada en la que, por una parte, no se dice que haya habido un despido improcedente -que es lo que pedía el actor en su demanda inicial- pero, por otra, tampoco se dice que haya habido una dimisión del rabajador o renuncia a su derecho al reingreso, que se mantiene indefinidamente para cuando exista un puesto correspondiente a su categoría profesional o similar y que no le obligue al traslado de residencia. Es cierto que el art. 46.5 ET se refiere a la empresa y no al centro de trabajo. Ello es lógico puesto que si se ofrece al trabajador un puesto de trabajo de su misma categoría o similar que no pertenezca al mismo centro de trabajo en el que trabajaba antes de la excedencia pero que no le obligue a cambiar de localidad de residencia esa oferta es adecuada. Pero de ahí a interpretar que también lo es cuando la ubicación del nuevo centro de trabajo le obligaría a dicho traslado va un largo trecho: el que separa una solución justa, equilibrada y respetuosa con los derechos de ambas partes, de una solución completamente desprovista de tales atributos, en cuanto supondría dejar, en la práctica, en manos del empresario la eficacia del derecho de reingreso del trabajador, vaciando de contenido el art. 46.5 cuya parquedad -por no decir, simple y llanamente, silencio respecto a la cuestión concreta debatida- se trata de integrar. De ahí que debamos reafirmar la doctrina de la STS de 12/12/1988 porque, como afirma con acierto la sentencia recurrida, que confirmamos, "lo contrario supondría una vía para que la empresa hiciese irrealizable el derecho de vuelta al trabajo que tiene legalmente reconocido el trabajador excedente". Bien entendido que, habiendo solicitado ya el trabajador el reingreso, no es preciso que lo reitere y el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante adecuada en los términos que acabamos de exponer".

Por lo tanto y de acuerdo con dicho criterio la obligación de la trabajadora de aceptar la vacante ofertada en el centro de trabajo de la terminal T4 depende de que la misma obligase o no al cambio de residencia con respecto a la ubicación del puesto anterior. Y esto es lógico porque si la trabajadora no tiene derecho a la reincorporación en el mismo puesto de trabajo, el empresario cumple ofertando otro que pueda ser desempeñado en base a sus conocimientos y titulaciones y que no exceda los límites de la movilidad funcional, geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, es decir, que si estando el contrato vigente el empresario podría movilizar al trabajador a ese puesto que ahora ofrece sin exceder los límites del ius variandi ordinario, a priori el puesto de trabajo será idóneo y la trabajadora estaría obligada a aceptarlo.

En ese sentido lo que aquí se plantea, dado no aparece que se excedan los límites de movilidad funcional o de otras alteraciones sustanciales de las condiciones, es el problema de que se encuentre en una ubicación distinta al puesto de trabajo originario (uno en Getafe y el ahora ofertado en el aeropuerto de Barajas, terminal 4). El artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores define el concepto de la movilidad geográfica sustancial entendiendo la misma como el cambio permanente de centro de trabajo (o sea cuando sea de forma indefinida o exceda de un total de doce meses en un periodo de tres años) que exija cambio de residencia. El problema aquí está en la exigencia de cambio de residencia cuando los centros de trabajo están en dos localidades distintas, uno en Getafe y el otro en la terminal 4 del aeropuerto de Barajas, esto es, a una distancia de alrededor de 30 kms en el extrarradio de Madrid, con un tiempo de desplazamiento que se puede cifrar de alrededor de 45 minutos entre ellos. No consta probado cuál es la incidencia real sobre la trabajadora en función de su domicilio, ni sus circunstancias personales en orden a la conciliación familiar, datos que han de ser sopesados para determinar la exigencia de cambio de domicilio. Es cierto que esa exigencia de cambio de residencia ha de valorarse en función de la realidad social y es notorio que por el precio de la vivienda y las dificultades que implica el cambio en la mayor parte de los casos y la propia inestabilidad laboral frente a cambios de empleo o traslados los trabajadores asumen los desplazamientos cotidianos en lugar de mudarse a una residencia más cercana a su centro de trabajo, pero el concepto de exigir un cambio de residencia ha de interpretarse en función del cambio que implique el traslado en términos de tiempo de desplazamiento y de costes de ese desplazamiento, no en función de que el trabajador realmente se mude de una residencia a otra con tal motivo. En definitiva si se trata de diferenciar entre lo que es sustancial y no lo es, habrá que evaluar el impacto que tenga sobre la vida del trabajador la modificación de que se trata en términos de coste económico y de tiempo, como ocurre en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sin que se puedan buscar criterios en base a normas que no guardan la debida analogía ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021, RCUD 3696/2018 ) La sentencia nada razona al respecto y el juicio ha de ser necesariamente casuístico, según las circunstancias que en concreto concurran en el caso".

En el presente caso, la trabajadora tenía su centro de trabajo inicialmente en Sevilla cuando fue contratada en el año 2012 y después fue trasladada a Almería, que era el centro en el que estaba en el año 2019 cuando pasa a situación de excedencia constando en el propio escrito de solicitud de ésta la pertenencia al puesto de trabajo de origen que se ubicaba en Sevilla, siendo esto aceptado por la propia trabajadora, con lo cual entiende la Sala que la plaza ofertada en León, implicaba un cambio de residencia lo que justifica el rechazo de la misma por parte de la trabajadora.

Llegados a este punto, hemos de afirmar que derivado de tal rechazo del derecho a la reincorporación no se pierde cuando la vacante ofertada no es idónea, porque el trabajador no está obligado a su aceptación. Por el contrario hemos de afirmar que el derecho se pierde cuando el trabajador rechaza la reincorporación a una vacante claramente idónea.

Llegados a este punto conviene recordar la STSJ de Madrid de 15-11-2013, nº 896/2013 (AS 2014, 63 que establece lo siguiente: " ( ... ) la solución interpretativa más ajustada a Derecho parece ser la de que el reingreso debe producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que prestaba sus servicios, ya que la pretensión unilateral de la empresa de que aquél reingrese en localidad, distinta obstaculizaría gravemente el ejercicio del derecho del excedente a su reincorporación, alterando sustancialmente su situación original y posibilitando la asignación a éste de un puesto en el lugar que le fuera más gravoso a fin de hacerle desistir de su propósito de reingreso."

Sentado ello, se descarta que la negativa de la actora a optar por el puesto de trabajo que le fue ofrecido en la ciudad de Léon que implicaba un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al Derecho que le corresponde como excedente voluntario, ni produzca, en consecuencia, la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, al amparo del artículo 49.4.° del Estatuto de los Trabajadores, sino que aquella queda, ante la inexistencia de vacante en la ciudad de Almería debiendo admitirse que es en ésta ciudad en la que la misma prestaba servicios al tiempo de situarse en excedencia para la sede de Sevilla, en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca, situación que equilibra las posiciones de empleado y empresario, ya que el primero no se ve obligado a trasladar su domicilio con los perjuicios que ello siempre acarrea , y el segundo no se encuentra obligado a readmitir, de momento, al excedente que quedaría en situación expectante por tiempo indeterminado.

A ello se ha de añadir que, ante la negativa de la trabajadora de ocupar la plaza en León, manifestada a la empresa en fecha de 23 de junio de 2021 (documento nº 15 de la demanda ) es cierto que la empresa no remite nueva comunicación a la trabajadora, siendo así que la misma en fecha 10 de septiembre de 2021 le remite escrito reiterando que mantiene el derecho preferente al reingreso sobre vacante de igual o similar categoria, y requiere a la empresa respuesta expresa. De nuevo ante este escrito nada responde la empresa, procediendo la actora a presentar ente el juzgado actos preparatorios encaminados a requerir a la empersa información sobre relación de puestos en la empersa sobre la categoría contratada o si se han convertido en indefinidos contratos temporales en la misma fecha, a lo que la empresa responde en sentido negativo, posteriormente vuelve a presentar nuevos actos preparatorios en igual sentido que en un caso son inadmitidos por el juzgado por falta de competencia territorial y en el otro caso la empresa no atiende al requerimiento.

Sentado ello, y conservando la actora, como hemos indicado, el derecho preferente al reingreso sobre vacante de igual o similar , la sentencia entiende que existe una voluntad empresarial de despido al no probar la empresa que no exista vacante de igual o similar categoría , lo que determina que hubo vacantes no ofertadas a la fecha de la petición de reincorporación y por ello ha de entenderse que se ha producido un despido. Este razonamiento no es compartido por la Sala en cuanto que del documento nº 17 aportado por la empresa consistente en Vida Laboral de la empresa de Almería, del periodo comprendido de abril de 2021 a 31 de octubre de 2021, se puede constatar que no se ha producido alta de ningún trabajador correspondiente al grupo de cotización 7, así como que se ha producido conversión de contrato temporal a indefinido alguna de ese mismo grupo profesional o similar, lo que viene a acreditar que efectivamente en el periodo de referencia no se han producido vacantes en la localidad de Almería y de ello se desprende que la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al trabajadora en Almería no es despido al estar justificada por la ausencia de vacantes, pero tampoco la negativa de la trabajadora a incorporarse a León supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio el cual remite al art 46 del ET. Lo contrario supondría una vía para que la empresa hiciese irrealizable el derecho de vuelta al trabajo que tiene legalmente reconocido el trabajador excedente.

En el presente caso, lo que ha quedado claro es que no ha existido contratación nueva para la misma o similar categoría a jornada completa en Almería o alrededores, por lo que no ha existido infracción alguna por parte de la empresas de lo previsto en el 46 del ET no encontrándonos ante un despido por lo que el motivo debe ser estimado, procediendo la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas establece el art 235 de la LRJS que : " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.