Sentencia Social 237/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 661/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por las actoras contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SPAIN, S.L, declara improcedente el despido del que han sido objeto y ante la opción expresa realizada por la citada empresa, declara extinguida la relación laboral entre las partes en la fecha del despido, 31/03/2022 y condena a la citada empresa a que abone a las actoras en concepto de indemnización la suma de 6.400,12 euros a Dª Edurne y 1.138,62 euros a Dª Elvira. Con absolución de Ilunion Contact Center, S.A.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de las actoras, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Asimismo se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L., que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso la representación legal de la empresa demandada Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L., al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS, por infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Se denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, por existir incongruencia extrapetitum, así la Sentencia en su fundamento de derecho tercero analiza si el contrato celebrado entre las actoras y la empresa recurrente excede de los limites propios de la contratación temporal para llegar a la conclusión de que no quedaba acreditada la causa de la temporalidad.

A este respecto procede hacer las siguientes consideraciones jurídicas:

A) Para que el defecto alegado de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente.

B) La incongruencia interna consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94; 117/96; 68/97). Tanto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 18-03- 1992, como las Salas del Tribunal Supremo, Cuarta, en s.s. de 1-12-1998 y 22-3-1999 y Primera, en s.s. de 11-2 y 10-3-1998, 13-4 y 1-6-1999 han reiterado que "es doctrina jurisprudencial la que proclama que para declarar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenerse a si concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello "un proceso comparativo, entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, la contestación y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito".

El art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y resolviendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Pues bien, el examen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia permite constatar la inexistente consistencia de la solicitud de la parte recurrente conforme al artículo 193 a) de la LRJS, pues efectivamente la magistrada de instancia resuelve las cuestiones planteadas por la parte recurrente, exponiendo los razonamientos que le llevan a esas conclusiones en cumplimiento de los artículos 97 de la LRJS y 218 de la LEC. La Sala no puede apreciar el defecto alegado con el alcance pretendido. Se ha planteado en la demanda, como objeto de debate, el fraude de ley, en cuanto a los límites de la contratación temporal, y sobre ello se pronuncia la juzgadora de instancia en su fundamentación jurídica y frente a tal discrepancia se ha de utilizar el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS por cuanto que no se aprecia la denunciada incongruencia, dado que no se concede más ni algo distinto a la suplicado en el escrito rector del proceso y la parte demandada no ha sufrido indefensión, ya que debía acreditar lógicamente, que la contratación temporal de las trabajadoras se ajustaba a derecho y que la misma finalizó por causa legal.

TERCERO.- Articula el primer y segundo motivo de recurso la representación legal de la parte actora, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales.

En primer lugar se solicita que el Hecho Probado Segundo, quede redactado como a continuación se relata:

Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, Dª. Edurne prestó servicios, para la empresa QUALYTEL TELESERVICE S.A. desde 05/12/2011 en el mismo servicio de Salud responde, subrogándose desde el 01/07/2016, con distintos porcentajes de jornada, como teleoperadora, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., nueva adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31/01/2022, sin impugnar dicho cese.

La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros:

Los periodos de prestación de servicios para Qualytel Teleservice son: -De 05/12/2011 a 11/12/2011 -De 19/12/2011 a 01/01/2012 -De 11/02/2012 a 31/05/2012 -De 04/06/2012 a 01/07/2012 -De 06/08/2012 a 19/08/2012 -De 21/08/2012 a 26/08/2012 -De 03/09/2012 a 16/09/2012 -De 24/12/2012 a 30/12/2012 -De 31/12/2012 a 06/01/2013 -De 10/01/2013 a 25/01/2013 -De 02/03/2013 a 25/03/2013 -De 13/04/2013 a 28/04/2013 -De 13/05/2013 a 19/05/2013 -De 17/06/2013 a 23/06/2013 -De 01/07/2013 a 14/07/2013 -De 01/08/2013 a 18/08/2013 -De 14/09/2013 a 28/09/2013 -De 07/10/2013 a 20/10/2013 -De 04/11/2013 a 24/11/2013 -De 02/12/2013 a 05/01/2014 -De 06/01/2014 a 02/02/2014 -De 08/02/2014 a 21/02/2014 -De 17/03/2014 a 23/03/2014 -De 24/03/2014 a 30/03/2014 -De 31/03/2014 a 06/04/2014 -De 28/04/2014 a 04/05/2014 -De 10/05/2014 a 10/05/2014 -De 02/06/2014 a 08/06/2014 -De 09/06/2014 a 15/06/2014 -De 16/06/2014 a 21/06/2014 -De 22/06/2014 a 28/06/2014 -De 01/07/2014 a 14/07/2014 -De 15/07/2014 a 28/07/2014 -De 01/08/2014 a 14/08/2014 -De 15/08/2014 a 21/08/2014 -De 22/08/2014 a 28/08/2014 -De 01/09/2014 a 07/09/2014 -De 08/09/2014 a 14/09/2014 -De 22/09/2014 a 28/09/2014 -De 29/09/2014 a 05/10/2014 -De 06/10/2014 a 12/10/2014 -De 13/10/2014 a 19/10/2014 -De 27/10/2014 a 30/11/2014 -De 01/12/2014 a 31/12/2014 -De 14/01/2015 a 28/02/2015 -De 01/03/2015 a 29/03/2015 -De 30/03/2015 a 05/04/2015 -De 06/04/2015 a 12/04/2015 -De 13/04/2015 a 19/04/2015 -De 20/04/2015 a 26/04/2015 -De 27/04/2015 a 03/05/2015 -De 04/05/2015 a 10/05/2015 -De 11/05/2015 a 17/05/2015 -De 18/05/2015 a 24/05/2015 -De 12/06/2015 a 17/01/2016 -De 01/02/2016 a 21/02/2016 -De 22/02/2016 a 28/02/2016 -De 01/03/2016 a 20/03/2016 -De 21/03/2016 a 27/03/2016 -De 02/04/2016 a 30/04/2016 -De 03/05/2016 a 08/05/2016 -De 09/05/2016 a 15/05/2016 -De 16/05/2016 a 22/05/2016 -De 01/06/2016 a 23/06/2016 -De 24/06/2016 a 30/06/2016.

Contratos con la empresa Ilunion Contact Center S.A. -De 01/07/2016 a 31/07/2016 -De 01/08/2016 a 31/08/2016 -De 06/09/2016 a 03/11/2016 -De 09/11/2016 a 16/01/2017 -De 23/01/2017 a 10/02/2017 -De 01/03/2017 a 26/03/2017 -De 01/04/2017 a 30/04/2017 -De 02/05/2017 a 31/05/2017 -De 04/06/2017 a 10/08/2017 -De 01/12/2017 a 14/02/2018 -De 15/03/2018 a 01/06/2018 -De 02/06/2018 a 30/06/2018 -De 02/07/2018 a 31/07/2018 -De 01/08/2018 a 31/08/2018 -De 07/09/2018 a 28/09/2018 -De 30/09/2018 a 28/10/2018 -De 01/11/2018 a 30/11/2018 -De 02/12/2018 a 31/12/2018 -De 05/01/2019 a 01/02/2019 -De 02/02/2019 a 01/03/2019 -De 04/03/2019 a 27/03/2019 -De 28/03/2019 a 09/04/2019 -De 12/04/2019 a 04/10/2019 -De 02/01/2020 a 26/01/2020 -De 01/02/2020 a 06/03/2020 -De 07/03/2020 a 30/04/2020 -De 01/05/2020 a 31/05/2020 -De 01/06/2020 a 29/06/2020 -De 04/07/2020 a 31/07/2020 -De 01/08/2020 a 31/08/2020 -De 01/09/2020 a 30/09/2020 -De 01/10/2020 a 31/10/2020 -De 03/11/2020 a 30/11/2020 -De 03/12/2020 a 13/12/2020 -De 14/12/2020 a 31/12/2020 -De 02/01/2021 a 31/01/2021 -De 04/02/2021 a 28/02/2021 -De 02/03/2021 a 31/03/2021 -De 03/04/2021 a 30/04/2021 -De 03/05/2021 a 31/05/2021 -De 02/06/2021 a 30/06/2021 -De 01/07/2021 a 31/07/2021 -De 02/08/2021 a 31/08/2021 -De 01/09/2021 a 30/09/2021 -De 01/10/2021 a 29/10/2021 -De 02/11/2021 a 29/11/2021 -De 09/12/2021 a 27/12/2021 -De 28/12/2021 a 31/01/2021.

Contratos con Servicios Sociosanitarios Generales Spain. -De 01/02/2022 31/03/2022.

La antigüedad de Dª. Edurne, a efectos de despido, es de 05/12/2011.

En segundo lugar se solicita que el Hecho Probado Cuarto, quede redactado como a continuación se relata:

Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, Doña Elvira, prestó servicios para la empresa QUALYTEL TELESERVICE S.A. desde 09-07-2012 en el mismo servicio de Salud responde, subrogándose desde el 01/07/2016, con distintos porcentajes de jornada, como teleoperadora especialista, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31/01/2022, sin impugnar dicho cese.

La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros: -contrato eventual por circunstancias de la producción, con duración fijada de 28/12/21 hasta 31/01/22, que identifica como circunstancia que lo justifica: "refuerzo vacunación Covid".

Los periodos de prestación de servicios para Qualytel Teleservice son: -De 09/07/2012 a 15/07/2012 -De 16/07/2012 a 22/07/2012 -De 30/07/2012 a 05/08/2012 -De 13/08/2012 a 19/08/2012 -De 21/08/2012 a 26/08/2012 -De 22/09/2012 a 30/09/2012 -De 10/10/2012 a 14/10/2012 -De 04/12/2012 a 13/02/2013 -De 01/04/2012 a 14/04/2013 -De 22/04/2013 a 30/04/2013 -De 06/05/2013 a 19/05/2013 -De 10/06/2013 a 16/06/2013 -De 01/07/2013 a 07/07/2013 -De 08/07/2013 a 21/07/2013 -De 01/08/2013 a 31/08/2013 -De 07/09/2013 a 08/09/2013 -De 06/09/2013 a 15/09/2013 -De 07/10/2013 a 20/10/2013 -De 22/10/2013 a 25/11/2013 -De 02/12/2013 a 15/12/2013 -De 27/01/2014 a 02/02/2014 -De 10/02/2014 a 16/02/2014 -De 24/02/2014 a 02/03/2014 -De 17/03/2014 a 23/03/2014 -De 24/03/2014 a 30/03/2014 -De 31/03/2014 a 06/04/2014 -De 14/04/2014 a 20/04/2014 -De 05/05/2014 a 11/05/2014 -De 12/05/2014 a 18/05/2014 -De 19/05/2014 a 25/05/2014 -De 26/05/2014 a 01/06/2014 -De 30/06/2014 a 30/06/2014 -De 01/07/2014 a 07/07/2014 -De 08/07/2014 a 14/07/2014 -De 15/07/2014 a 21/07/2014 -De 22/07/2014 a 28/07/2014 -De 18/08/2014 a 28/08/2014 -De 01/09/2014 a 07/09/2014 -De 08/09/2014 a 14/09/2014 -De 15/09/2014 a 21/09/2014 -De 22/09/2014 a 28/09/2014 -De 13/10/2014 a 19/10/2014 -De 24/10/2014 a 19/01/2015 -De 20/01/2015 a 07/04/2015 -De 25/04/2015 a 26/04/2015 -De 01/05/2015 a 01/06/2015 -De 08/06/2015 a 20/06/2015 -De 21/06/2015 a 04/07/2015 -De 27/07/2015 a 10/08/2015 -De 11/08/2015 a 23/08/2015 -De 31/08/2015 a 06/09/2015 -De 07/09/2015 a 13/09/2015 -De 14/09/2015 a 20/09/2015 -De 21/09/2015 a 27/09/2015 -De 01/10/2015 a 18/10/2015 -De 26/10/2015 a 01/11/2015 -De 02/11/2015 a 08/11/2015 -De 09/11/2015 a 15/11/2015 -De 16/11/2015 a 22/11/2015 -De 23/11/2015 a 30/11/2015 -De 07/12/2015 a 13/12/2015 -De 14/12/2015 a 27/02/2016 -De 29/02/2016 a 02/03/2016 -De 03/03/2016 a 22/03/2016 -De 29/03/2016 a 30/06/2016.

Contratos con la empresa Ilunion Contact Center S.A -De 01/07/2016 a 07/07/2016 -De 08/07/2016 a 22/07/2016 -De 01/08/2016 a 01/09/2016 -De 05/09/2016 a 26/09/2016 -De 01/10/2016 a 30/10/2016 -De 02/11/2016 a 30/11/2016 -De 02/11/2016 a 30/11/2016 -De 02/12/2016 a 31/12/2016 -De 02/01/2017 a 27/02/2017 -De 01/04/2017 a 30/04/2017 -De 02/02/2017 a 31/05/2017 -De 01/06/2017 a 30/06/2017 -De 01/07/2017 a 31/08/2017 -De 02/09/2017 a 29/09/2017 -De 06/07/2019 a 02/08/2019 -De 17/08/2019 a 06/09/2019 -De 07/09/2019 a 04/10/2019 -De 05/10/2019 a 01/11/2019 -De 02/11/2019 a 29/11/2019 -De 07/12/2019 a 31/12/2019 -De 04/01/2020 a 31/01/2020 -De 01/02/2020 a 06/03/2020 -De 14/03/2020 a 01/05/2020 -De 02/05/2020 a 31/05/2020 -De 01/06/2020 a 07/06/2020 -De 01/08/2020 a 31/08/2020 -De 01/09/2020 a 27/09/2020 -De 01/10/2020 a 31/10/2020 -De 03/05/2021 a 06/06/2021 -De 12/06/2021 a 02/07/2021 -De 03/07/2021 a 31/07/2021 -De 02/08/2021 a 31/08/2021 -De 01/09/2021 a 27/09/2021 -De 01/10/2021 a 27/10/2021 -De 08/11/2021 a 28/11/2021 -De 13/12/2021 a 27/12/2021 -De 28/12/2021 a 31/01/2022.

Contratos con Servicios Socio sanitarios Generales Spain. -De 01/02/2022 31/03/2022.

La antigüedad de Dª. Elvira, a efectos de despido, es de 09/07/2012.

De igual modo se articula el segundo motivo de recurso por la representación legal de la empresa demandada Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada.

En primer lugar se pretende la revisión del hecho probado segundo proponiéndose la siguiente redacción:

Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, doña Edurne prestó servicios, desde el 01/07/2016, con distintos porcentajes de jornada, como teleoperadora, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31.01.2022, sin impugnar dicho cese. La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros:

-contrato eventual por circunstancias de la producción, de 28.12.2021 con duración fijada hasta 31.01.22, que identifica como circunstancia que lo justifica: "refuerzo vacunación Covid".

Los periodos de prestación de servicios son: -De 01/07/2016 a 31/07/2016 -De 01/08/2016 a 31/08/2016 -De 06/09/2016 a 03/11/2016 -De 09/11/2016 a 16/01/2017 -De 23/01/2017 a 10/02/2017 -De 01/03/2017 a 26/03/2017 -De 01/04/2017 a 30/04/2017 -De 02/05/2017 a 31/05/2017 -De 04/06/2017 a 10/08/2017 -De 01/12/2017 a 14/02/2018 -De 15/03/2018 a 01/06/2018 -De 02/06/2018 a 30/06/2018 -De 02/07/2018 a 31/07/2018 -De 01/08/2018 a 31/08/2018 -De 07/09/2018 a 28/09/2018 -De 30/09/2018 a 28/10/2018 -De 01/11/2018 a 30/11/2018 -De 02/12/2018 a 31/12/2018 -De 05/01/2019 a 01/02/2019 -De 02/02/2019 a 01/03/2019 -De 04/03/2019 a 27/03/2019 -De 28/03/2019 a 09/04/2019 -De 12/04/2019 a 04/10/2019 -De 02/01/2020 a 26/01/2020 -De 01/02/2020 a 06/03/2020 -De 07/03/2020 a 30/04/2020 -De 01/05/2020 a 31/05/2020 -De 01/06/2020 a 29/06/2020 -De 04/07/2020 a 31/07/2020 -De 01/08/2020 a 31/08/2020 -De 01/09/2020 a 30/09/2020 -De 01/10/2020 a 31/10/2020 -De 03/11/2020 a 30/11/2020 -De 03/12/2020 a 13/12/2020 -De 14/12/2020 a 31/12/2020 -De 02/01/2021 a 31/01/2021 -De 04/02/2021 a 28/02/2021 -De 02/03/2021 a 31/03/2021 -De 03/04/2021 a 30/04/2021 -De 03/05/2021 a 31/05/2021 -De 02/06/2021 a 30/06/2021 -De 01/07/2021 a 31/07/2021 -De 02/08/2021 a 31/08/2021 -De 01/09/2021 a 30/09/2021 -De 01/10/2021 a 29/10/2021 -De 02/11/2021 a 29/11/2021 -De 09/12/2021 a 27/12/2021 -De 28/12/2021 a 31/01/2021.

La antigüedad de Dª Edurne, a efectos de despido, es de 01/02/2022."

En segundo lugar se solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiéndose la siguiente redacción:

" Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, Doña Elvira, prestó servicios, desde el 01/07/2016, con distintos porcentajes de jornada, como teleoperadora especialista, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31/01/2022, sin impugnar dicho cese.

La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros: -contrato eventual por circunstancias de la producción, con duración fijada de 28/12/21 hasta 31/01/22, que identifica como circunstancia que lo justifica: "refuerzo vacunación Covid".

Los periodos de prestación de servicios son: -De 01/07/2016 a 07/07/2016 -De 08/07/2016 a 22/07/2016 -De 01/08/2016 a 01/09/2016 -De 05/09/2016 a 26/09/2016 -De 01/10/2016 a 30/10/2016 -De 02/11/2016 a 30/11/2016 -De 02/11/2016 a 30/11/2016 -De 02/12/2016 a 31/12/2016 -De 02/01/2017 a 27/02/2017 -De 01/04/2017 a 30/04/2017 -De 02/02/2017 a 31/05/2017 -De 01/06/2017 a 30/06/2017 -De 01/07/2017 a 31/08/2017 -De 02/09/2017 a 29/09/2017 -De 06/07/2019 a 02/08/2019 -De 17/08/2019 a 06/09/2019 -De 07/09/2019 a 04/10/2019 -De 05/10/2019 a 01/11/2019 -De 02/11/2019 a 29/11/2019 -De 07/12/2019 a 31/12/2019 -De 04/01/2020 a 31/01/2020 -De 01/02/2020 a 06/03/2020 -De 14/03/2020 a 01/05/2020 -De 02/05/2020 a 31/05/2020 -De 01/06/2020 a 07/06/2020 -De 01/08/2020 a 31/08/2020 -De 01/09/2020 a 27/09/2020 -De 01/10/2020 a 31/10/2020 -De 03/05/2021 a 06/06/2021 -De 12/06/2021 a 02/07/2021 -De 03/07/2021 a 31/07/2021 -De 02/08/2021 a 31/08/2021 -De 01/09/2021 a 27/09/2021 -De 01/10/2021 a 27/10/2021 -De 08/11/2021 a 28/11/2021 -De 13/12/2021 a 27/12/2021 -De 28/12/2021 a 31/01/2022.

La antigüedad de D.ª Elvira, a efectos de despido, es de 01/02/2022."

En tercer lugar se solicita la supresión del hecho probado octavo por estar redactado en sentido negativo y realizar juicios de valor o conclusiones derivadas de los hechos que predeterminan el fallo.

En cuarto y último lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el DECIMO TERCERO con el siguiente contenido:

El art. 18 de del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center establece : Así el art. 18 establece " Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad. Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación. De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidados en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo. No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera personas de su plantilla con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. La incorporación a la nueva empresa se realizará por orden de mayor antigüedad en la anterior; y será el trabajador o la trabajadora quien se apuntará, de forma voluntaria, a la bolsa de trabajo (incluyendo su nombre, antigüedad, categoría, jornada contratada y datos de contacto) y será responsable de comunicar la actualización de estos datos a la nueva empresa. Las empresas tendrán que acreditar de manera suficiente que se ha puesto en contacto con la persona interesada, antes de pasar a la siguiente de la lista. Si aquella no se incorporara, salvo causa justificada, se entenderá que desiste de su derecho. La obligación prevista en el presente apartado no entrará en vigor respecto de la persona que, o bien no ponga sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien no se manifieste o rechace, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. La empresa en la que finaliza la campaña dará información nominal de todo el personal afectado a su representación legal y la empresa en la que se inicia, dará información nominal a su representación legal, tanto del personal contratado inicialmente como del componente de la bolsa. 5. La representación legal de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña, mantendrá su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir las adiciones fácticas solicitadas por la representación legal de las actoras en lo referente al hecho probado segundo y cuarto de la sentencia de instancia para añadir la prestación de servicios para la empresa Qualytel Teleservice SA de ambas trabajadoras, por corresponderse con la documental obrante en autos, según la vida laboral, y tener especial trascendencia la incorporación de tales datos fácticos a los efectos de valorar, en su caso, la antigüedad que ha de determinarse a los efectos del presente litigio por despido, siendo tal cuestión jurídica a debatir y determinar conforme a la petición solicitada por ambas partes recurrentes al amparo del artículo 193 c) de la LRJS. En coherencia con lo expuesto se rechaza incluir en el relato fáctico la antigüedad a efectos del despido que pretenden ambas partes recurrentes por ser una cuestión jurídica a determinar con posterioridad a través del cauce procesal oportuno como luego se verá.

De igual modo procede rechazar la supresión del hecho probado octavo solicitada por la representación legal de la empresa demandada toda vez que aunque es cierto que hay valoraciones en sentido negativo las mismas son fruto de la valoración de la prueba documental obrante en autos de conformidad con la facultad conferida a la juzgadora de instancia por el artículo 97.2 de la LRJS, sin que por la parte recurrente aporte documental o pericial que acredite el evidente error en tal valoración judicial y que como tal permita su supresión o modificación.

Y por último deviene innecesaria la adición de un hecho nuevo probado pretendida por la representación legal de la empresa demandada toda vez que se remite a la reproducción del artículo 18 del convenio colectivo de ámbito estatal de aplicación, que como tal precepto convencional debe ser analizado dentro de la censura jurídica, tal y como de forma correcta realiza la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho tercero al incorporar tal precepto y su redacción para la resolución de la cuestión litigiosa.

CUARTO.- Articula el tercer motivo de recurso la representación legal de la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En concreto considera infringido el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 44 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de fecha 26/01/2022; 25/03/2022; 08/11/2015; 26/02/2016, en cuanto a la acumulación de la antigüedad por concatenación de contratos realizados en fraude de ley e interrupción de la antigüedad.

Partiendo de la normativa legal y jurisprudencial invocada en el recurso se solicita que se revoque la sentencia recurrida, dictándose nueva resolución, por la que se condene a la Empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SPAIN S.L. a la declaración del despido improcedente realizado en fecha 31 de Marzo de 2022 y que se declare que la antigüedad de Dª Edurne es de 05/12/11 y la de Dª Elvira es de 09/07/2012, a los efectos del cálculo de indemnización por despido, con un salario de 1.025,93€ y 1.144,89€, respectivamente.

De igual modo articula el tercer, cuarto y quinto motivo de recurso la representación legal de la empresa demandada Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L., al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En concreto la parte recurrente considera infringidos los arts. 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector contact center BOE 12 de julio de 2017, 44 y 56 del Estatuto de los trabajadores, así como sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21/07/2020, en recurso 1337/2019, sentencia nº 714/2020, sentencia de la Sala de lo Social del TS 15/7/2013, recurso 1377/12, y Sentencia del TS Sala de lo Social de fecha 7 de diciembre de 2009, recurso 2686/2008 y ello por cuanto que ante la falta de impugnación del cese con Ilunión Contact Center S.A. a fecha 31/01/2022, la nueva contratación realizada por la empresa recurrente se debe entender completamente independiente de la anterior. Las actoras debieron accionar por despido ante la falta de subrogación, no habiendo impugnado ese cese y por lo tanto la antigüedad a efectos de despido es la de 01.02.2022, fecha de inicio de la relación laboral que finalizo el 31 de marzo de 2022.

Asimismo considera infringido el art. 15 del estatuto de los trabajadores y art. 8 del RD 2720/1998, al entender ajustada a derecho la extinción de la relación laboral a fecha 31 de marzo de 2022.

Y por último considera infringido el art. 56.1 del estatuto de los trabajadores, y articulo 1203 y 1204 Código Civil, por cuanto la Sentencia recurrida toma como modulo salarial para el cálculo de la indemnización, la nómina del mes de febrero de 2022, y no la del mes de marzo de 2022, en el que la jornada laboral era inferior, y la vigente en el momento de la extinción. Debe ser el salario vigente a la fecha de la extincion, es decir, el de marzo de 2022, que en el caso de Dª Edurne ascendió a 728,61 € y en el de Dª Elvira de 909,68 €, el que debe tenerse en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones, y en caso de confirmarse por la Sala, la improcedencia del despido con la antigüedad fijada por la sentencia que recurrimos, habría que descontar las cantidades que se hubiesen abonado por fin de contrato que en el caso de la actora Dª Edurne ascendió a 376,62 € y en el de Dª Elvira ascendió a 212.85 €, según las nóminas que constan en autos.

Pues bien procede entrar a resolver todas las cuestiones planteadas por las partes recurrentes conforme a los siguientes criterios jurídicos:

A) En lo referente al acto extintivo y la sucesion empresarial.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los dos primeros motivos de recurso de la empresa demandada en su sentencia de fecha 07/11/2023 (recurso número 2770/22) al determinar lo siguiente:

Pues bien, entiende esta Sala que ambos motivos han de ser analizados conjuntamente, ya que es imprescindible comenzar analizando si la empresa Servicios Sociosanitarios Generales Spain, SL, actuó conforme a derecho o no cuando contrató a las demandantes en virtud de unos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción el día 1 de febrero de 2022, al convertirse en la nueva concesionaria del servicio en el que éstas venían empleadas desde las fechas relacionadas en los hechos probados, igualmente como teleoperadoras, para las empresas que han sido las anteriores adjudicatarias de ese mismo servicio.

Comenzaremos señalando que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

A continuación, entramos a analizar si la empresa recurrente debió subrogarse en la posición empleadora, cuestión que es esencial, como hemos dicho, para poder determinar la corrección de la contratación temporal a la que acudió, aunque el motivo primero de infracción jurídica del recurso va exclusivamente dirigido a combatir la antigüedad de la relación laboral apreciada en instancia. Pues bien, según la sentencia de instancia, la subrogación debió producirse por aplicación del citado art. 18 del meritado convenio en relación con el artículo 44 del ET.

La doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa por vía legal se deriva de sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo el 18 febrero 2014, Recurso de Casación núm. 108/2013, según la cual: "Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (rcud. 4614/2007), entre otras: "[ la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. 2.- La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02, con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor. La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CE de acuerdo con la interpretación del Tribunal". Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas ( art. 1.c.) ". La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]" En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012, entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ". El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude". 3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, es cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."

En el supuesto que ahora enjuiciamos, desconocemos los medios materiales utilizados para la ejecución del servicio. No hay ningún dato fáctico al respecto, por lo que ignoramos si estamos en presencia de un "servicio materializado", cuya prestación requiere la aportación por parte de la empresa adjudicataria de elementos de producción relevantes, pero lo cierto es que no consta que, en su caso, se hayan transmitidos por la empresa saliente ni por la empresa principal contratante a la nueva adjudicataria. Tampoco consta que se haya producido una "sucesión de plantilla," pues ignoramos si el número de trabajadores de la empresa saliente incorporados a la entrante ha sido significativo. Por lo tanto, descartamos la aplicabilidad al caso de autos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación analizamos el artículo 18 del convenio que, por lo que ahora nos interesa, dice lo siguiente: "Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad. 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección ..... 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña." Aplicando esta norma, teniendo en cuenta que la empresa entrante ni siquiera alega que cumpliera con la obligación de celebrar el correspondiente proceso de selección, consideramos que la consecuencia debe ser apreciar una vulneración de la normativa convencional que debe ser sancionada en el sentido de entender que las demandantes debieron ser subrogadas. Esta es la solución más congruente con la jurisprudencia contenida, por ejemplo en la STS de 23/03/2022, Nº de Recurso: 1714/2019, según la cual, la oposición de la nueva empresa adjudicataria de subrogar al personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, alegando que se trata de personal de estructura y no de operaciones, habiéndose acreditado que la trabajadora si tiene tal condición, constituye un fraude de ley, debiendo calificarse esa decisión como despido improcedente. Dice esta sentencia textualmente: " En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia".

Por lo tanto, no habiendo respetado la empresa entrante lo dispuesto en el convenio y, considerando que la actuación de la misma constituye un fraude de ley, la no subrogación de las actoras sin más, con el respeto de sus anteriores derechos laborales, incluida la antigüedad, con la suscripción de un nuevo contrato temporal, debe conllevar que la relación laboral objeto de esta litis habría devenido en indefinida y la extinción del vínculo sin cumplir con los requisitos que las normas exigen al efecto, constituiría un despido improcedente. Por todo lo anterior, procedemos a la necesaria desestimación de dichos dos primeros motivos de censura jurídica contenidos en el recurso.

B) En lo referente a la antigüedad y salario regulador para determinar el cálculo de las indemnizaciones que procedan por el despido improcedente.

Tal cuestión constituye el único motivo jurídico del recurso de la parte actora y el tercer motivo de recurso jurídico de la empresa demandada por lo que han de resolverse conjuntamente.

El Tribunal Supremo en su sentencia 948/2021 de 6 de octubre viene a establecer en su fundamentación jurídica lo siguiente:

"NOVENO.-1.La doctrina de la "unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017, y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015).

En el supuesto enjuiciado, la actora trabajó a favor de la Diputación Provincial de Huelva, habiendo suscrito una pluralidad de contratos fraudulentos en virtud de los cuales realizó una actividad habitual y ordinaria de la misma. Se trata de una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, las cuales oscilan entre tres y cuatro meses. Por ello debemos computar a esos efectos toda la trayectoria profesional de la demandante dentro de la citada Administración pública."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto y acreditada la subrogación convencional, la antigüedad de las actoras debe coincidir con el inicio de la primera contratación temporal coincidente con la transmisión de la concesión administrativa objeto de la subrogación, si bien tomando en consideración que no haya existido una interrupción contractual que deba considerarse significativa y como tal suponga una ruptura de la relación laboral existente. Pues bien a este respecto conforme la vida laboral de las horas y la redacción de hechos probados se constata que en el caso de Doña Edurne efectivamente existe una solución de continuidad laboral a efectos de antigüedad desde el 05/12/2011 sin interrupción significativa hasta la fecha extintiva. Por el contrario de la vida laboral de Doña Elvira se constata que si bien se inicia la prestación de servicios en fecha de 09/07/2012 existe una interrupción significativa y que perdura en el tiempo que conlleva ruptura de la sucesión contractual en fecha de 29/09/2017 iniciándose la siguiente relación laboral temporal en fecha de 06/07/2019 que es la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de antigüedad toda vez que la posterior interrupción de la sucesiva contratación temporal producida en fecha de 31/10/2020 hasta el 03/05/2021 no se considera lo suficientemente significativa, conforme a los criterios establecidos jurisprudencialmente en relación al fraude de ley en la contratación temporal como para producir la interrupción a los efectos del cómputo de antigüedad. Se rectifica así la antigüedad que se reconoce a las actoras a los efectos del cálculo de la indemnización que les corresponde por despido improcedente, tomando en consideración las fechas anteriormente expuestas.

En lo referente al salario regulador ha de estarse al fijado en la sentencia de instancia correspondiente al mes de febrero de 2022 en cuantía de 1025,93 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias para Doña Edurne y de 1144,89 € con inclusión de prorrata de extraordinarias para Doña Elvira, al encontrarnos ante una prórroga del contrato original que es el de febrero, cuya reducción horaria no es aplicable a los efectos retributivos pretendidos por la empresa recurrente; máxime como establece el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia cuando no consta la razón de la reducción horaria respecto del período prorrogado no pudiendo ello suponer un menoscabo salarial a efectos indemnizatorios como consecuencia de encontrarnos ante una simple prórroga temporal del mismo contrato inicialmente formalizado.

Tomando en consideración los anteriores datos de antigüedad y salario regulador la indemnización que les corresponde a las actoras por el despido improcedente de que han sido objeto son las siguientes:

Doña Edurne: antigüedad: 05/12/2011 y salario regulador:1025,93 €. Percibido en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral: 376,62 €.

Total indemnización por despido: 11.318,98 €.

Doña Elvira: antigüedad: 06/07/2019 y salario regulador: 1144,89 €. Percibido en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral: 212,85 €.

Total indemnización por despido: 3203 €.

En coherencia con lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de las actoras y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L.,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.