Última revisión
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2012 de 26 de Noviembre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 26 de Noviembre de 2012
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DE CASTRO FERNANDEZ, LUIS FERNANDO
Núm. Cendoj: 28079140012012100950
Núm. Ecli: ES:TS:2012:8640
Núm. Roj: STS 8640/2012
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19/Diciembre/2011 [recurso de Suplicación nº 3889/11 ], formulado frente a la sentencia de 18/Marzo/2011 del Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid [autos 1434/10], seguidos a instancia de D. Mateo contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, sobre DESPIDO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Antecedentes
Fundamentos
2.- Decisión que recurre en unificación de doctrina la demandada «Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija», con denuncia de haber infringido el art. 1.1 ET , en relación con el art. 38 CE y 1.255 CC ; y señalando como contraste la STSJ Cataluña 20/12/2010 [rec. 3769/10 ].
3.- El art. 219LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado -en interpretación del art. 217 LPL aplicable al citado art. 219LRJS - que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación [entre las últimas, SSTS 08/05/12 -rcud 2404/11 -; 25/09/12 -rcud 4403/11 -; y 27/09/12 -rcud 3919/11 -], de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico [así, entre tantas precedentes, SSTS 12/07/12 -rcud 2344/11 -; 25/09/12 -rcud 4403/11 -; 27/09/12 -rcud 3919/11 -).
4.- Los datos de hecho que configuran la litis en la sentencia recurrida son los que siguen: 1º) el demandante viene realizando para la entidad demandada -desde 1992- funciones de Perito Tasador en calidad de colaborador o externo; 2º) los procedimientos de selección de los Peritos Externos no se ajustan a los protocolos de los Peritos de plantilla, sino que son contratados por su experiencia, si bien las normas de actuación y protocolo son -para unos y otros- las mismas; 3º) al principio el actor acudía diariamente a la sede de la Mutua para recoger las peritaciones que le eran asignadas pero tras la informatización del sistema, el demandante recibía vía correo informático las peritaciones a realizar diariamente, así como de las nuevas normativas a efectos de peritaciones; 4º) carecía despacho o ubicación física en la Mutua, aunque tenía una zona o ruta asignada, pero estaba exento de todo control horario o forma de llevar a cabo su actividad, fuera de instrucciones que le eran dadas en reuniones informativas a que le se le convocaba con escasa periodicidad; 5º) no consta que la Mutua entregara al actor medios materiales para el desempeño de sus cometidos, debiendo efectuar sus peritaciones con sus propios instrumentos; 6º) no estaba sujeto a poder disciplinario, tampoco tenía exclusividad para el desempeño de sus cometidos y en 1995 constituyó junto con su esposa una sociedad, cuyo objeto social es la peritación de siniestros que se les encomendasen, utilizando su propia organización empresarial; 7º) el actor era convocado a reuniones informativas por parte de la Mutua, si bien con escasa periodicidad; h) daba cuenta cuando se encontraba de vacaciones a efectos de no asignación de peritaciones, si bien no consta que estuviera sujeto a previa autorización; 8º) por la peritaciones efectuadas, la Mutua emitía mensualmente facturas a nombre de la sociedad constituida por el actor, con arreglo a honorarios cuyo baremo fijados por la Mutua y sin retribución mínima, sólo existente para los Peritos de plantilla; y 9º) el actor, al igual que los otros peritos externos, debía informar en caso de rechazo de un peritaje, siendo decisión a tales efectos del Gerente de Peritos.
5.- Por su parte, la decisión referencial contempla el supuesto caracterizado por los siguientes datos: 1º) el actor ejercía la profesión de Perito Tasador de Seguros en su domicilio particular, estaba dado de alta en licencia fiscal y en el RETA con anterioridad a Junio/00; 2º) en tal fecha -Junio/00- inició prestación de servicios como Perito Tasador para la empresa aseguradora recurrente mediante contrato escrito de arrendamiento de servicios, en régimen de no exclusividad; 3º) la empresa retribuía al demandante por cada acto de peritación o informe realizado, mediante el pago de una cantidad diferente en cada intervención, y contra facturas emitidas por el tasador reclamante en la que se desglosaban honorarios, se cargaba el IVA y se aplicaba la retención correspondiente por IRPF; 4º) el actor utilizaba medios materiales de su propiedad para la realización de los peritajes encargados por la empresa; 5º) la empresa remitía telemáticamente las peritaciones a realizar y por el mismo cauce devolvía el Perito el encargo una vez efectuado, sin que debiera acudir a los locales de la empresa; 6º) el demandante recibía comunicados y circulares de la aseguradora, que eran meras instrucciones, no órdenes de cómo actuar; 7º) la empresa requería al actor las fechas en que tenía intención de disfrutar de sus vacaciones para coordinarlas entre los diversos Peritos Tasadores externos, sin imponer fecha de su disfrute; 7º) el actor ha venido desarrollando también funciones como Perito Tasador para otra aseguradora desde el año 2002 y para una tercera desde el año 2008.
6.- La comparación entre los supuestos sometidos a contraste evidencia que se trata de situaciones prácticamente idénticas y que las diferencias existentes entre ellas son simplemente de detalle, cuales son -como atinadamente observa el Ministerio Fiscal- que en la decisión de contraste el actor había suscrito contrato de arrendamiento de servicios y se hallaba dado de alta en Licencia Fiscal y en el RETA, así como que en las facturas se descontaban el IVA y el IRPF, extremos que no constan en el relato fáctico del caso de autos, aunque tampoco es descartable que tales divergencias -insustanciales- obedezcan a mera redacción de los respectivos hechos declarados probados [como efectivamente pone de manifiesto un examen complementario de las actuaciones]. Con lo que ha de entenderse concurrente la exigible contradicción, tal como legal y jurisprudencialmente se halla configurada.
Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente» [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que «[e]n efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -).
2.- Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).
3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).
4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).
2.- Aplicada tal doctrina al supuesto objeto de debate, el criterio de este Tribunal diverge de la Sala de Suplicación, siendo así que si bien existen innegables indicios que nos sitúan en el marco de la relación laboral [la programación del trabajo correspondía a la aseguradora demandada, que asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones; el trabajador realizaba directa y personalmente las peritaciones; la prestación de servicios era habitual, siéndole señalados de forma diaria por correo electrónico; en su actividad debía seguir las indicaciones que la empresa le daba, siendo al efecto también convocado a reuniones informativas; y la posible pretensión de rechazar un peritaje era decidida por el Gerente de Peritos], sin embargo concurren otras circunstancias que con mayor fuerza apuntan a la inexistencia de vínculo de trabajo: a) la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías; b) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; c) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida junto con su esposa; d) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; e) la libre fijación de sus vacaciones, cuya fecha únicamente comunicaba a los efectos de que no se le asignasen peritaciones; y f) el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Datos todo ellos que nos llevan a excluir que en el presente supuesto concurran la esencial nota de la dependencia [inclusión en «círculo rector y disciplinario» de la empresa], aún entendida con la flexibilidad que hemos referido más arriba, y la de ajenidad en los medios de producción.
3.- Ciertamente que el supuesto objeto de debate en estas actuaciones guarda indudable similitud con el examinado en la STS 17/05/12 [rcud 871/11 ], en el que afirmamos la existencia de relación laboral entre el perito tasador y la Compañía aseguradora demandada, pero ello no significa que con la presente decisión rectifiquemos nuestra doctrina, pues en una materia de tan dificultosa calificación como la presente -indudable «zona gris» de laboralidad-, algunas diferencias pueden implicar una decisiva trascendencia en orden a la consideración del vínculo jurídico entre las partes -contrato de trabajo; arrendamiento de servicios-, y en el caso actual median dos circunstancias ausentes en el precedente y que -en esta materia límite- comportan alcance decisorio: a) el demandante de autos empleaba medios propios para desarrollar su trabajo [en el precedente eran de la empresa: «el perito tasador no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio sino los de la empresa aseguradora»: fundamento segundo)]; y b) en el caso presente, la destinataria de las tasaciones y de la correlativa contraprestación económica era una sociedad de la que el Perito tasador era miembro [dato también ausente en nuestra citada sentencia de 17/05/12 ]. Diferencias que justifican -entendemos- diversa solución en el marco de una misma e inmodificada doctrina.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA» y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19/12/2011 [recurso de Suplicación nº 3889/11 ], que a su vez había revocado la resolución - declaratoria de incompetencia de jurisdicción- que en 18/03/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid [autos 1434/10] a instancia de Don Mateo , declarando esta última firme.
Se acuerda la devolución del depósito constituido y de la consignación efectuada o cancelación de su aseguramiento, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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