Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2008 de 24 de Febrero de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 44/2008
Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de DON Agustín contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 653/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en autos núm. 494/06, seguidos a instancias de DON Agustín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA) sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha comparecido en concepto de recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar: cual es la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional que corresponde a un minero del carbón jubilado, cuando la silicosis se manifiesta con posterioridad al cese en el trabajo en el que pudo contraerla. Más concretamente, la controversia versa sobre la determinación del salario a tener en cuenta para determinar la base reguladora de la prestación a reconocer. Las sentencias comparadas, aunque en ambos casos se trataba de un maquinista de tracción de la empresa HUNOSA que no había estado sometido al sistema retributivo del promedio (promedista) llegan a soluciones distintas, pese a que ambas parten del principio de que el salario a tener en cuenta es el que correspondería al trabajador de haber estado en activo en la profesión en la que adquirió la enfermedad, al tiempo de su diagnóstico. La sentencia recurrida, dictada el día 2 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación 653/2007, ha estimado que, al no constar que el trabajador hubiese estado sometido al sistema retributivo del promedio, era correcto tomar como salario regulador el del convenio colectivo de la empresa y computar para su cálculo, el salario base del convenio, la antigüedad, el complemento fijo y las pagas extras. Por contra, la sentencia de contraste, dictada el día 16 de abril de 2004 por el mismo Tribunal Superior en el recurso 290/2003 , ha estimado que, aunque el operario no hubiese estado sometido al sistema retributivo del promedio (promedista), había que fijar el salario regulador de la incapacidad permanente en atención al promedio, o media aritmética de las retribuciones obtenidas el año anterior por los trabajadores de igual categoría.

Cabe concluir, dados esos antecedentes, que las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso que nos ocupa, por cuánto han resuelto de forma dispar supuestos de hecho sustancialmente idénticos, en los que se habían formulado las mismas pretensiones con idénticos fundamentos. El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se haya reconocido una incapacidad permanente absoluta, mientras que en la de contraste se hubiese reconocido una incapacidad permanente total no obsta a lo dicho, por cuánto el cálculo de la base reguladora de la prestación debe hacerse siempre igual, con independencia del grado de incapacidad permanente reconocido. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contrapuestas que contienen las sentencias comparadas.

SEGUNDO.-El recurso alega la infracción del artículo 15 de la Orden de 15 de abril de 1969 , en relación con los artículos 58, 60, 61 y 62 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por el Decreto de 22 de junio de 1956 y con los artículos 3-1 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero y 6º de la Orden de 3 de abril de 1973. Sostiene el recurso que de estos preceptos y de la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1972 , seguida por las sentencias de 31 de enero de 1992, 12 de marzo, 3 de julio y 12 de noviembre de 1993 , se deriva que la base reguladora de la prestación reconocida en casos como el presente, debe calcularse en atención al salario que correspondería al inválido de seguir en activo en su empresa, así como que para ese salario real no debe atenderse al salario mínimo del convenio para trabajadores de la misma categoría, sino al salario medio de los trabajadores de la misma categoría profesional, al ser más próximo al real, esto es "el salario normalizado".

El examen de la cuestión requiere en primer lugar aclarar algunos conceptos, para evitar que el empleo de una terminología similar pueda inducir a error. En tal sentido, en primer lugar debe recordarse que, como establece el artículo 30 del Convenio Colectivo de Hunosa, publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002 , vigente desde enero de 2002 hasta enero de 2006, y reconocen nuestras sentencias de 3 de noviembre de 1997 (Rec. 4309/96) y de 30 de abril de 2007 (Rec. 1589/06 ), incluso la sentencia de contraste, la modalidad retributiva del promedio se establece para el trabajo a destajo y quienes no son destajistas no son "promedistas" ni se regulan por ese régimen retributivo. En segundo lugar, conviene recordar que lo que se ha venido en llamar "salarios normalizados" en el sector de la minería. Tal terminología procede del artículo 3-1 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero , hoy día sustituido por el artículo 57-2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , preceptos que, a efectos de la cotización en el régimen de la minería del carbón, establecen "bases de cotización normalizadas" que se extraen del promedio de las bases de cotización por contingencias profesionales en cada categoría profesional en determinado territorio durante el año anterior. Estas bases normalizadas sólo se tienen en cuenta, cual señala el nº 1 del citado artículo 57 a efectos de la cotización por contingencias comunes y son las computables, como señaló esta Sala en su sentencia de 17 de mayo de 1993 (Rec. 2123/1992 ), para fijar las prestaciones por contingencias comunes, como la de jubilación. La expresión "salario normalizado" se ha utilizado por esta Sala en sus sentencias de 31 de enero de 1992 (Rec. 441/91), 12 de marzo, 3 de julio, 27 de septiembre y 2 de noviembre de 1993 (Recs. 1239/92, 379/92, 1218/92 y 1987/92 ), entre otras, que han equiparado la expresión base normalizada a salario normalizado, y han resuelto que, dado que de lo que se trata es de que "el inválido silicótico reciba la pensión con arreglo a los salarios reales que cobraría de estar en activo", debe calcularse la base reguladora con arreglo a los "salarios normalizados" cuando la empresa para la que trabajó ha desaparecido o cuando no se prueba el salario que en ese momento cobran los empleados de la misma categoría de la empresa para la que trabajó.

Con esos antecedentes, procede abordar la cuestión que, realmente, plantea el recurso: que no se tome en cuenta el salario base y complemento fijo de un maquinista de tracción en la empresa en que trabajó el actor, al tiempo del diagnóstico de la silicosis, sino el promedio de lo cobrado por esos conceptos y en otros retributivos en esa empresa el año anterior por los maquinistas de tracción, ya que está de acuerdo en el cómputo que se ha hecho de los conceptos de antigüedad y pagas extras. No pretende, pues, ser considerado "promedista" en el sentido que establece el Convenio Colectivo a efectos retributivos, sino que para calcular su salario base y los complementos del mismo se utilice el promedio de lo cobrado en la empresa esos conceptos por los trabajadores de su categoría profesional el año anterior. Así pues, no pide que se aplique el llamado salario normalizado o medio del sector minero en la región, sino que se compute el salario medio cobrado por los empleados de igual categoría en la misma empresa y no el salario mínimo que establece el Convenio Colectivo de la empresa.

Para resolver la cuestión planteada conviene partir de nuestra sentencia de 20 de diciembre de 1972 , dictada en interés de Ley, donde se estableció que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido. Esta doctrina impone que el salario regulador se fije en atención al que realmente cobraría el interesado de haber continuado en activo en la misma profesión hasta el día en que la enfermedad se diagnostica. Ello plantea problemas diversos porque, al tratarse de un cálculo hipotético, resulta difícil precisar el salario real que se habría cobrado por el inválido de haber continuado en el trabajo. Nuestra sentencia de 31 de enero de 1992 (Rec. 441/91 ) y las demás que hemos citado antes establecieron el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, para los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir. Pero esta solución no es aplicable cuando la empresa subsiste, continúa con su actividad y tiene su propio convenio colectivo. En estos casos habrá que estar a las retribuciones que establece el Convenio Colectivo para la categoría profesional del inválido, pero, como existen complementos salariales variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la mayor o menor asistencia al trabajo, resultará difícil acreditar en cada caso cual habría correspondido al interesado, pues, solamente de manera hipotética se podría calcular cuantos días habría ido al trabajo, cual habría sido su productividad y cual el importe de los complementos fijo y variable que establece el Convenio Colectivo de Hunosa para los años 2002 a 2006 publicado en el B.O.P.A. de 9 de julio de 2002 , en su artículo 28 , máxime cuando salario base y complemento fijo se acaban concretando en función del rendimiento. Por ello, debe acudirse a las normas del convenio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribución, pero cuando la misma es hipotética por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor es acudir al promedio de lo cobrado el año anterior por los trabajadores de la misma categoría en la misma empresa, ya que el resultado de esa media será el que se aproxime más al salario real que habría cobrado el inválido de continuar en activo, que es el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina. Esta solución de acudir al promedio de lo cobrado por los trabajadores de igual categoría en la misma empresa ha sido seguido por esta Sala en sentencias de 28 de diciembre de 1989 y 3 de julio de 1993 (Rec. 379/1992 ), sin que existan razones que aconsejen el cambio de criterio, ya que, parece el mejor para lograr el fin perseguido: que el salario computable, la base reguladora, se aproximen, cuanto más mejor, al que realmente habría cobrado el beneficiario de estar en activo.

TERCERO.-Como la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina que se considera correcta, según lo razonados antes, procede casarla y anularla y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de suplicación que interpuso el INSS y de confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 31 de octubre de 2006 que estimó la demanda. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Con fecha 31 de octubre de 2006 el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Agustín DNI NUM000 afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 prestó servicios para la empresa HUNOSA hasta el día fecha en que causó baja por jubilación. En el momento del cese en la empresa en concepto de antigüedad por día trabajado percibía la cantidad de 0,97 ? en la categoría de maquinista de Tracción. El promedio diario (sin antigüedad y con la inclusión de la compensación sábados y descansos obtenido por los Picadores del Centro Pozo San Jorge durante el periodo de 13 de diciembre de 2004 a 12 de diciembre de 2005 ha sido de CIENTO NOVENTA Y NUEVE ? CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE ? (199,47 ?). La cuantía de las Gratificaciones Extraordinarias correspondientes al mencionado periodo ha sido para el año 2005 1º de Mayo 946,31 ?, para el año 2004 Julio 878,78 ? y para el año 2004 Diciembre 878,78 ?.2º.-Iniciadas actuaciones administrativas en materia de incapacidad D. Juan Alberto en Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social en fecha de 22 de febrero de 2006 ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en la contingencia de enfermedad profesional de silicosis siendo los efectos económicos de la pensión del 12/12/05 y se manifiesta que ...Dado que es Vd. Pensionista de jubilación y de conformidad con elArt. 13 de la O.M. de 03-04-73deberá formular escrito de opción que será irrevocable entre la pensión que viene percibiendo y la ahora reconocida a cuyos efectos le informamos a continuación de los importes resultantes:

A) Pensión Incapacidad Permanente por Enfermedad profesional.

Categoría.............................Maquinista de tracción

Base reguladora.....................1.307,56 ?

Porcentaje Pensión.................. 100%

Pensión inicial........................1.307,56 ? (12 pagas)

Mejoras........................................22,42 (14 pagas)

Total Importe bruto anual...........................16.004, 60 ?.

B) Importe integro de su pensión actual: 18.428,48 ?.

3º.-La base reguladora tomada en cuenta por el INSS es calculada sobre salario de convenio correspondiente a la ultima ejercida por el actor con riesgo pulvigeno que era la categoría de maquinista de tracción. No consta que el trabajador hubiera estado sometido al sistema retributivo del promedio (promedista) mientras ostentó dicha categoría. El tope estaría establecido en 2.813,40 ?.4º.-El actor presenta la siguiente hoja de cálculo conforme al promedio de las retribuciones obtenidas por los maquinistas de tracción durante el periodo comprendido entre el día 12 de diciembre de 2004 y el 11 de diciembre de 2005.

Promedio: 85,66? diarios x 273 días de trabajo.....23.385,18 ?.

Antigüedad: 0,97 ? diarios x 273 días de trabajo........264,81 ?

Gratificaciones extraordinarias:

a) Mayo de ........................................................946,31?

b) Julio...............................................................878,78 ?

c) Diciembre......................................................878,78 ?

TOTAL..........................................................26.353,86 ?

26.353,86 ?.....................2.196,15 ? BASE REGULADORA MENSUAL

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5º.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 24 de mayo de 2006, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 3 de julio de 2.006 .".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que, estimando la demanda formulada por D. Agustín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HUNOSA debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que por causa de enfermedad profesional de silicosis le ha sido reconocida al actor D. Agustín asciende a) 2.196,15 ?, dejando sin efecto la opción requerida por la entidad gestora hasta que se resuelva definitivamente la cuestión planteada tendente a la cuantificación de la pensión de la base reguladora de la pensión de silicosis condenado a los demandados en las medida de sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por tales declaraciones así como al abono al actor de la pensión en porcentaje equivalente al 75 % de la cuantía solicitada, incrementada con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables y con efectos económicos desde el día 12 de diciembre de 2005".

Con fecha 17 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: " Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: Que, estimando la demanda formulada por D. Agustín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HUNOSA debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que por causa de enfermedad profesional de silicosis le ha sido reconocida al actor D. Agustín asciende a) 2.196,15 ?, dejando sin efecto la opción requerida por la entidad gestora hasta que se resuelva definitivamente la cuestión planteada tendente a la cuantificación de la pensión de la base reguladora de la pensión de silicosis condenado a los demandados en las medida de sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por tales declaraciones así como al abono al actor de la pensión en porcentaje equivalente al 75 % de la cuantía solicitada, incrementada con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables y con efectos económicos desde el día 12 de diciembre de 2005. Así mismo se declara que en cualquier parte de la Sentencia donde ponga incapacidad permanente total, deberá poner Absoluta y donde ponga en porcentaje equivalente al 75%, deberá poner porcentaje equivalente al 100% de la citada suma.".

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2007 , en la que consta el siguiente fallo: " Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, recaída en autos 494/06 , revocamos dicha Resolución, desestimando la pretensión actora y absolviendo a los demandados.".

TERCERO.-Por la representación de DON Agustín se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 14 de febrero de 2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 16 de abril de 2004 .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de DON Agustín contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , en recurso de suplicación nº 653/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en autos núm. 494/06 , seguidos a instancias de DON Agustín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA) sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Consecuentemente casamos y anulamos la sentencia recurrida y confirmamos la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 31 de octubre de 2006 . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.