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Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2012 de 17 de Septiembre de 2012
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 17 de Septiembre de 2012
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA, JOSE MANUEL
Núm. Cendoj: 28079140012012100667
Núm. Ecli: ES:TS:2012:6088
Núm. Roj: STS 6088/2012
Resumen
Voces
Horas extraordinarias
Pagas extraordinarias
Plus de transporte
Plus de vestuario
Salario base
Complementos salariales
Convenio colectivo
Plus de peligrosidad
Complemento de puesto de trabajo
Plus de nocturnidad
Categoría profesional
Cuestiones de fondo
Ius cogens
Plus festivos
Trabajo nocturno
Sentencia de conformidad
Ejecución de sentencia
Ejecución de la sentencia
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS S.A. contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en recurso de suplicación nº 449/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca , en autos núm. 791/2007, seguidos a instancias de DON Marcial contra TRANSPORTES BLINDADOS S.A. (TRABLISA) sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido DON Marcial representado por el Letrado Don Alfredo .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandad desde el 2-9-2003 como Vigilante de Seguridad. 2º.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". 3º.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1
Años 2005 2006 2007 2008 2009
Horas trabajadas 1.639,81 1.490,30 1.782,00
Conceptos :
Salariales
Salario base 8.464,46 8.110,34 9.993,12
Antigüedad
Plus de actividad
Plus de trabajo nocturno 89,72 910,72 203,70
Plus de festivos 756,45 552,29 679,04
Plus de peligrosidad 107,27 163,63 245,40
Plus de radioscopia 1.918,64 1.159,34 1.594,94
Plus disponibilidad
Plus de r. de equipo
Plus de escolta
Pagas extraordinarias 2.495,56 2.377,38 2.929,32
Atrasos salariales
TOTAL 13.832,10 13.273,70 15.645,52
Hora por tales conceptos 8,43 8,90 8,77
Extrasalariales
Plus de transporte 767,79 702,64 865,80
Plus de vestuario 750,07 696,64 858,36
Dietas
Kilometraje
10º.- La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:
Año nº de horas extras
2005 478,81
2006 889,29
2007 385,35
11º.- El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad. 12º.- Se celebró el preceptivo actor de conciliación.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Marcial frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.592,63 €, por los conceptos de la demanda.".
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Marcial y por TRANSPORTES BLINDADOS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestiman los recursos formulados por D. Marcial y Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2010 , en los autos 791/2007 y se corrige el fallo en el particular relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 2240,31 € s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso y del recurso formulado por la parte demandante. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Alfredo , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA).".
TERCERO.- Por la representación de TRANSPORTES BLINDADOS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 2 de febrero de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de septiembre de 2008 .
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO.- Habiendo transcurrido el plazo concedido para el trámite de impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de que el recurso debe ser parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- 1. En la demanda que dió inicio al presente procedimiento el demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa Trablisa S.A., reclamó el reconocimiento y condena a la empresa de la cantidad de 3.223'02 euros por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por él realizadas durante los años 2005 a 2007 inclusive, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria conceptos como los complementos denominados plus de transporte, plus de vestuario, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de festivos y radioscopia, así como antigüedad, pagas extras, incentivos y primas. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales y estimar que los pluses sobre los que el actor, salvo los de antigüedad, pagas extras, incentivos y primas, fundaba su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria, salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición, reconociendo a favor del actor unas diferencias entre lo reclamado y lo por ella abonado, sin reconocer la procedencia de abonar las pagas extras con los complementos de puesto de trabajo.
2. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma condenando al pago de 2.592'63 euros sobre la base de excluir del cálculo del valor de la hora ordinaria los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses por considerarlos de naturaleza salarial y por ello computables para el cálculo de la hora ordinaria, reconociendo a favor del actor parte de las diferencias reclamadas. Habiendo recurrido la empresa dicha sentencia y desestimado su recurso por sentencia del TSJ de Baleares de 22 de septiembre de 2011 (rec.- 449/11 ), que es la que ahora se recurre.
3. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (recurso de suplicación 2083/08 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.
4. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la
SEGUNDO.- 1. La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 y 35 del
2. Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, cual hacemos en la sentencia dictada en el recurso 1881/2011 , la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (RO 42/08 ). En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26
3. De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
4. En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35
A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.
5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en Baleares, y sólo entonces podrá aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), 01-03-2012 en el recurso 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ) entre otras.
TERCERO.- Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Que estimando como estimamos en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Miguel Perelló Cuart en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS S.A. contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en recurso de suplicación nº 449/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca , en autos núm. 791/2007, seguidos a instancias de DON Marcial contra TRANSPORTES BLINDADOS S.A. (TRABLISA). Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y con respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Ver el documento "Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2012 de 17 de Septiembre de 2012"
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