Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2009 de 22 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1769/2009
Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jaime Silva Castañón, en nombre y representación de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), de fecha 16 de marzo de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 754/2008, formulado por D. Raúl , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara de fecha 8 de noviembre de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por D. Raúl frente a la empresa LEVANTINA DE GRANITOS CENTRO, S.A., en reclamación de derecho y cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Raúl , representado por la letrada Dª Mª Luz Alvaro Ruiz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-La cuestión planteada estriba en determinar si la retribución que percibe el actor por el trabajo penoso, como lo es la exposición al ruido, se encuentra ya incluido en el salario ya percibido, o si por el contrario se le debe retribuir en partida aparte. De acuerdo con los hechos declarados probados en la instancia y mantenidos por la Sala de suplicación, el trabajador recurrente presta sus servicios en un puesto de trabajo en el que con carácter habitual y continuado, y en todo caso durante todo el período objeto de reclamación, soporta un nivel medio diario de ruido que sobrepasa los 80 Db., siendo inferior el indicado nivel si se utilizan protectores auditivos. La sentencia de instancia deniega la pretensión del actor porque, aún concurriendo los presupuestos para devengarse el complemento por trabajos tóxicos, peligrosos o penosos, entiende que el Convenio aplicable (construcción y obras públicas de la provincia de Guadalajara, art. 37 del texto publicado en el BOP 25-11-00 vigente hasta el 31- 12-06 y art. 44 del texto publicado en el BOP de 12-10-07 vigente a partir del 1-1-07 , con idéntica redacción en ambos casos), ampara la no retribución por tal concepto si la misma puede entenderse comprendida en el salario ya percibido, concluyendo que tal retribución ya se produce por el concepto de "incentivos", que como señala la mentada sentencia, retribuye tanto la cantidad de trabajo como "las circunstancias arduas" del puesto laboral.

La sentencia recurrida, revoca la de instancia al considerar que, "de la sentencia recurrida no se deriva en modo alguno, por defecto de la actividad probatoria, qué parte de los incentivos retribuya la cantidad de trabajo, y en qué condiciones, y qué parte retribuye el trabajo penoso, correspondiendo tal carga probatoria a la empresa que ha decidido el establecimiento de los tan citados incentivos, y que por la diligencia exigible a un ordenado administrador y empleador asume, entre otras, la responsabilidad de mantener una estructura salarial clara que no genere confusiones y en definitiva perjuicios para sus trabajadores". Por ello entiende que no se cumple el presupuesto del articulado del convenio colectivo aplicable, ya que no consta si lo que abona la empresa demandada "por trabajos arduos, alcanza o no el incremento previsto en el pacto colectivo (20% del salario base), lo cual constituye el presupuesto ineludible para considerar plenamente consumido el incremento en cuestión".

Señala el recurrente como sentencia de contraste, la de fecha 22 de enero de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha , que en supuesto con identidad sustancial al presente llegó a solución contraria, por lo que se ha de examinar el cumplimiento de las exigencias de los arts. 217 y 222 de la Ley procesal.

Dicha sentencia, mantiene que "al haberse declarado probado en autos que percibe en nómina un determinado importe con el que se retribuye tanto la cantidad de trabajo como las circunstancias arduas de su puesto laboral (hecho probado 13º), sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas, sobre todo si se tiene en cuenta que para considerar que se trataba únicamente de incentivos por el trabajo realizado, con exclusión de las circunstancias arduas del puesto de trabajo, habría de haberse acreditado que la cantidad percibida mensualmente varía en función de los objetivos cumplidos o por un rendimiento determinado (como sucede con los incentivos propiamente dichos), lo que no se ha efectuado en el caso de autos, con lo que cabría la compensación y absorción, dado que no aparece que las partidas salariales a compensar sean heterogéneas, como pretende la parte recurrente".

SEGUNDO.-Cita la recurrente en el capítulo de la infracción jurídica los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 37.2 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Guadalajara para los años 2002 y 2006. Se trata de aplicar el art. 37 del Convenio colectivo que, en lo que aquí interesa, dice así: "Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos. 1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20% sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10%. 2. Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en el artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados aumentos, aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo".

Como se ha indicado, la sentencia recurrida concluye razonadamente que de la prueba practicada, en relación con la estructura del salario percibido por el actor, no ha quedado acreditado si la partida correspondiente a la compensación por el trabajo penoso alcanza o no el incremento previsto en el texto pactado en el convenio, (20% del salario base), y ello por desconocerse qué parte de los incentivos salariales corresponden a la cantidad de trabajo y sus condiciones y qué parte retribuye específicamente el trabajo penoso, y es claro que la carga probatoria del pago correspondía al pagador, es decir, al empresario. En otras palabras, si no se discute que el actor tenga derecho a devengar el plus de penosidad de referencia, es carga del empresario acreditar que se lo ha abonado, y no se acredita con la simple invocación de que se le abona en el capítulo de incentivos, sino que es preciso diferenciar en nómina lo que se percibe por cada concepto de los que se integran en el genérico de incentivos, y por tanto, lo que percibió por el concreto plus de penosidad, pues siguiendo la pauta interpretativa de los contratos plasmada en el art. 1288 , la oscuridad introducida por el empresario en la nómina no puede favorecer a éste.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Con fecha 8 de noviembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Raúl frente a la empresa LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que en su contra se plantearon."

SEGUNDO.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que la compañía LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., (que absorbió a LEVANTINA DE GRANITOS CENTRO, S.A.), con centro de trabajo en Torrejón del Rey, Guadalajara, aplica en las relaciones con sus empleados el Convenio Colectivo del sector de construcción y obras públicas de Guadalajara, (obrante al ramo de prueba del actor y cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido). SEGUNDO: Que el actor, D. Raúl , mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para la empresa LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., bajo las circunstancias laborales, (a los únicos efectos de este pleito), siguientes: Antigüedad: 15-6-1999. Categoría profesional: Oficial 2ª. Salario bruto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 2.533,21€, (según nómina de febrero de 2006). TERCERO: Que el actor presta sus servicios en Pulido. CUARTO: Que en el año 2005, (desde el 1 de junio), el actor, (en Pulido), soportaba durante toda la jornada, (8 horas diarias), un nivel medio diario de ruido de 88,1 dB. En los años 2006 y 2007, (hasta el 30-09-2007), el actor (en Pulido) soportaba durante toda la jornada, (8 horas diarias), un nivel medio diario de ruido de 84,7 dB. QUINTO: Que el actor utilizaba durante su prestación de servicios protectores auditivos que le facilitaba la empresa. Con el uso de dichos protectores el actor soportaba, durante toda la jornada, los siguientes niveles medios diarios de ruido: En 2005, (desde el 1 de junio), 72,7 dB. En 2006 y 2007, (hasta el 30.9.2007), 69 dB. SEXTO: Que en el año 2005, (desde el 1 de junio), el actor, (en Pulido), estuvo expuesto a polvo de sílice durante las 8 horas de sus correspondientes jornadas. El muestreo ambiental en dicho puesto y en tal época vendría a ser el siguiente: %SIO2 Valor medio:
TERCERO.-La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado Dª Luz María Álvaro Ruiz, en nombre y representación de D. Raúl , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), sentencia con fecha 16 de marzo de 2009 en la que consta la siguienteparte dispositiva: "Que debemos revocar y revocamos la sentencia de 8-11-07 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , y en su consecuencia estimamos la demanda presentada por el actor Raúl , declaramos el derecho del demandante a percibir mensualmente el complemento salarial por trabajo tóxico, peligroso o penoso en cuantía del 20% de salario base, y condenamos a la empresa demandada "Levantina y Asociados de Minerales, S.A." para que abone al actor la cantidad de 2.244,70 € por tal concepto en el período de 1-6-05 a 30-9-07".

CUARTO.-El letrado D. Jaime Silva Castañón, en nombre y representación de la mercantil LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., mediante escrito presentado el 21 de mayo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 22 de enero de 2009 (recurso nº 307/2008). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26.5 del ET y el art. 37 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Guadalajara para los años 2002-2006.

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jaime Silva Castañón, en nombre y representación de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., frentea la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), de fecha 16 de marzo de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 754/2008, formulado por D. Raúl , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara de fecha 8 de noviembre de 2007 . Se imponen a la recurrente las costas de este recurso y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.