Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación interpuestos, de una parte por la "ASOCIACIÓN GALLEGA DE RESIDENCIAS DE LA TERCERA EDAD -AGARTE- ", representada y defendida por la Letrada Doña Tamar Hidalgo González, y, de otra parte, por la "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA " (CIG) representada por la Procuradora Doña Carmen García Martín, y por el " SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA " (CC.OO.), representado y defendido por la Letrada Doña Victoria Garrido Zalaya, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15-abril-2011 (autos acumulados 7/2011 y 8/2011), recaída en proceso derivado de demandas acumuladas instadas la primera por la "ASOCIACIÓN GALLEGA DE RESIDENCIAS DE LA TERCERA EDAD - AGARTE-" y la " ASOCIACIÓN GALEGA DE RESIDENCIAS E CENTROS DE ANCIANS DE INICIATIVA SOCIAL -ACOLLE " contra el " SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA " (CC.OO.), la " CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA " (CIG), la " UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA " y la " CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE GALICIA " (CEG), y la segunda por el " SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA " (CC.OO.) y la " CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA " (CIG), a la que se adhiere la " UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA " contra " ASOCIACIÓN GALLEGA DE RESIDENCIAS DE LA TERCERA EDAD -AGARTE- ", " ASOCIACIÓN GALEGA DE RESIDENCIAS E CENTROS DE ANCIANS DE INICIATIVA SOCIAL -ACOLLE " y " CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE GALICIA " (CEG), sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA " (CIG), representada por la Procuradora Doña Carmen García Martín, el " SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA " (CC.OO.), representado y defendido por la Letrada Doña Victoria Garrido Zalaya, la " ASOCIACIÓN GALLEGA DE RESIDENCIAS DE LA TERCERA EDAD (AGARTE) ", representada y defendida por la Letrada Doña Tamar Hidalgo González, y por la " ASOCIACIÓN GALEGA DE RESIDENCIAS E CENTROS DE ANCIANS DE INICIATIVA SOCIAL -ACOLLE ", representada y defendida por el Letrado Don Antonio Molina Schmid.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Letrada Doña Tamar Hidalgo González, en nombre y representación de la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad (AGARTE) " y de la " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE " formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sobre proceso de conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: " La aplicación, íntegra y en su conjunto, a las empresas de residencias de la tercera edad de Galicia y sus trabajadores, del V Convenio Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal ". Y de otra parte, en la ulterior demanda acumulada, presentada por la Letrada Doña Victoria Garrido Zalaya, en nombre y representación del " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.) y por el Letrado Don Héctor López de Castro Ruíz, en nombre y representación de la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), a la que se adhiere la " Unión General de Trabajadores de Galicia ", se solicitó que se dictara sentencia en la que: "Se reconozca el derecho de los trabajadores a que se les apliquen, en lo que sea más beneficioso respecto a la regulación contenida en el citado II Convenio Colectivo autonómico del referido V Convenio Marco Estatal, argumentando que dicha solución se fundamenta en el art. 5 del II Convenio Colectivo autonómico, centrando sus pretensiones, como sintetiza la sentencia de instancia, en "(1) la aplicación de las condiciones retributivas más favorables, (2) la aplicación de las demás condiciones más favorables, y (3) la aplicación, como condición más favorable, del derecho a una acumulación del descanso semanal con el diario ".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 15 de abril de 2011 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que consta el siguiente fallo: " Desestimando la demandada interpuesta por la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y por la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle) contra el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia, la Confederación Intersindical Galega, la Unión General de Trabajadores y la Confederación de Empresarios de Galicia, y desestimando la demanda interpuesta por el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia y la Confederación Intersindical Galega, a la cual se adhiere la Unión General de Trabajadores, contra la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte), la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle) y la Confederación de Empresarios de Galicia, absolvemos a las demandadas de cada una de los dos demandas acumuladas de todos los pedimentos de cada una de ellas. Sin haber apreciado motivo para imposición de las costas procesales " .

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia fue suscrito a 7.5.2007, por la parte empresarial, por la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y por la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle), y, por la parte social, por la Unión General de Trabajadores y por la Confederación Intersindical Galega. A efectos de solución del litigio, es de interés reproducir los siguientes artículos: 'Artigo 1. Ámbito funcional. Este convenio colectivo será de aplicación nas empresas e establecementos que exerzan a súa actividades como residencias da terceira idade (asistidas, non asistidas e mixtas), tanto para estadías permanentes como temporais, así como temén en residencia de día, todo iso calquera que sexa a súa denominación. Quedan expresamente excluídas do ámbito de aplicación deste convenio as empresas que realicen coidados sanitarios específicos como actividade fundamental, entendéndose esta exclusión, sen perxuízo da asistencia sanitaria aos residentes como consecuencias dos problemas propios da súa idade'. 'Artigo 2. Ámbito territorial. Este convenio será de aplicación en toda a Comunidade Autónoma Galega'. 'Artigo 3. Ámbito persoal. Quedan comprendidos no ámbito do convenio todos/as os/as traballadores/as que presten os seus servicios nas empresas afectadas por él. Quedan expresamente excluídos aqueles traballadores que presten os seus servizos en residencias en que a titularidade e xestión correspondan á Administración Pública'. 'Artigo 4. Vixencia e duración. A vixencia deste convenio será por tempo indefinido en todos os sus contidos, ata que as partes decidan substituilo por outro negociado, en todo ou en parte, e de acordo co previsto no artigo 5 do convenio. Inicia a súa vixencia o día 1 de xaneiro de 2006 e ésta durará ata o 31 de decembro de 2008'. 'Artigo 5. Denuncia e prórroga. Este convenio poderá ser denunciado por calquera das partes asinantes, cun mes de antelación ao seu vencimento. Para que ésta teña efecto terá que serlle comunicada por escrito á outra parte, e ser rexistrada ante o SMAC. Denunciado éste, e mentres non se chegue a acordo sobre o novo, todos os conceptos económicos serán actualizados nunha cuantía igual ao IPC do ano anterior que se aboará desde o primeiro mes do ano. De non ser denunciado ou non chegar a acordo na negociación, entenderase que o convenio se prorrogará automáticamente; a dita prórroga será de ano en ano, incrementándose todos os conceptos económicos del nunha cuantía igual ao IPC do ano anterior, que será aboada dende o primer mes do ano. Denunciado ou prorrogado o convenio, e mentres non haxa un novo convenio que substitúa a éste, en todo aquilo non previsto ou estando previsto, sempre que o millore a favor dos/as traballadores/as, terase en conta o recollido na lexislación vixente en cada momento, así como no convenio estatal que regula o sector'. 'Artigo 6. Vinculación á totalidade. As condicións pactadas forman un todo orgánico e indivisible e para efectos da súa aplicación práctica se consideraranse globalmente. No caso de que a xurisdicción laboral, por instancia da autoridade laboral ou calquera dos afectados, anulase algún dos pactos deste convenio colectivo, quedará sen efecto a súa totalidade, debendo as partes constituir unha nova mesa negociadora no prazo de dous meses a partir da firmeza da sentenza, co obxecto de renegociar o seu contido'. 'Artigo 51. Ante a importancia que pode ter para a resolución pacífica dos conflictos laboráis a elaboración do Acordo Galego Interprofesional Galego sobre procedementos extraxudiciais de solución de conflictos colectivos de traballo (AGA), asinado entre a Confederación de Empresarios de Galicia e as centrais sindicais CIG, CCOO e UGT, as partes asinantes deste convenio durante a súa vinculación, acordan someterse ás disposicións contidas no AGA nos propios termos en que están formuladas'. 'Disposición adicional 4ª. Con efectos do 1 de xaneiro de 2009 seranlle aplicables a todos os/as traballadores/as comprendidos no ámbito deste convenio (artigo 3) aquelas condicións máis favorables que poidan establecerse no convenio colectivo estatal vixente nese momento. Para o que deberá reunirse a comisión paritaria co fin de determinar as melloras recollidas no mesmo ou en calquera dos seus artigos e procederá a súa incorporación ao convenio galego con efecto 1 de xaneiro de 2009. No caso de que na comisión paritaria non se alcance un acordo, as partes someteranse á arbitraxe regulada no AGA' . Segundo.- En el mes de noviembre de 2008 ambas representaciones, la empresarial y la social, denunciaron la vigencia del citado Convenio Colectivo. Tercero.- A 11.3.2009 se procedió, con la asistencia del Presidente del Consello Galego de Relacións Laborais, a la constitución de la comisión negociadora compareciendo, por la parte empresarial, la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle), y, por la parte social, la Confederación Intersindical Galega, el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia y la Unión General de Trabajadores. Y a 15.4.2009 se celebró reunión para designar miembros de la mesa negociadora. Iniciada la negociación, se celebraron hasta siete reuniones -el 30.4, el 27.5, el 16.6, el 1, el 20 y el 28.7 y el 17.9.2009- sin alcanzarse un acuerdo. La Unión General de Trabajadores instó la mediación del Consello Galego de Relacións Laborais a través del Acordo Interprofesional Galego de Solución de Conflictos de Traballo (AGA), celebrándose cuatro reuniones -el 9.12.2009 y el 24.2, el 29.3 y el 20.4.2010- sin alcanzarse un acuerdo. La Confederación Intersindical Galega y el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia instaron el arbitraje del Consello Galego de Realacións Laborais a través del Acordo Interprofesional Galego de Solución de Conflictos de Traballo (AGA), en relación con la aplicación de la disposición adicional 4ª del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, rechazando la parte empresarial la sumisión al considerarla petición extemporánea por estar abierto un proceso de negociación, lo que motivó el archivo del procedimiento. El Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia y la Confederación Intersindical Galega presentaron a 15.9.2010 demanda de conflicto colectivo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, solicitando la aplicación de las tablas salariales y del régimen de descansos del V Convenio Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, y, en el acto de conciliación previa anterior al juicio oral, la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle) propusieron la aplicación íntegra de dicho Convenio Marco Estatal, suspendiéndose las actuaciones para intentar la negociación. La Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle) instaron la intervención del Consello Galego de Relacións Laborais a través del Acordo Interprofesional Galego de Solución de Conflictos de Traballo, celebrándose una reunión a 10 de enero de 2011 sin alcanzar acuerdo. El Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia y la Converxencia Intersindical Galega desistieron del procedimiento de conflicto colectivo que habían iniciado ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia. El Presidente del Consello Galego de Relacións Laborais certifica la celebración, a instancia de alguna de las partes litigantes y en el ámbito de atribuciones del Consello Galego de Relacións Laborais, de hasta siete reuniones en relación con el proceso de negociación del convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de Galicia -a saber, el 11.3, el 19.11 y el 9.12.2009, el 24.2, el 29.3 y el 20.4 de 2010, y el 10.11.2011-. Las partes -interrogadas al afecto en el acto del juicio oral- consideran abandonado el proceso negociador del convenio colectivo gallego del sector. Cuarto.- Simultáneamente a este proceso negociador, la Comisión paritaria del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia acordó a 11.2.2010 la revisión y aprobación de las tablas salariales para el año 2009 y para el año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 5 del citado Convenio Colectivo . Quinto.- Tanto la Asociación de Residencias Gallegas de la Tercera Edad (Agarte) y por la Asociación Galega de Residencias e Centros de Anciáns de Iniciativa Social (Acolle), como el Sindicato Nacional de Comisións Breiras de Galicia y la Confederación Intersindical Galega, antes de presentar ante esta Sala de lo Social sus respectivas demandadas, que han sido acumuladas, acudieron al Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de la Xunta de Galicia, celebrada sin efecto conciliación a 4.2 y a 11.2.2011, respectivamente".

QUINTO.- Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por la Letrada Doña Tamar Hidalgo González, en nombre y representación de la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad (AGARTE) ", por la Procuradora Doña Carmen García Martín, en representación de la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), y por la Letrada Doña Victoria Garrido Zalaya, en nombre y representación del " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), y recibidos y admitidos los autos en esta Sala se personó como recurrido la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad (AGARTE) " y por la " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE ", formalizándose los correspondientes recursos mediante escritos de fecha 28 de julio de 2011 y de 11 de octubre de 2011, autorizándolos y basándose en los siguientes motivos: En el primero de los recursos, como único motivo.- Al amparo del art. 205 c) de la LPL , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia aplicables al caso, y en concreto la interpretación que la Sala de instancia hace de los arts. 3 , 84 y 86 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que, en relación con los mencionados preceptos estatutarios, viene estableciendo la interpretación de los mismos. En el segundo de los recursos, por el mismo cauce del art. 205.c) LPL , se articulan tres motivos, en los que, respectivamente se alega infracción por interpretación errónea del art. 5 del II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil y las sentencias de esta Sala Cuarta de 26 de noviembre de 2008 (rec. 95/2006 ) y 21 de diciembre de 2009 (rec. 11/2009 ). Por otra parte, al amparo del art. apartado e) del art. 205 de la LPL , denuncian vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia- para la excepción de falta de agotamiento de la vía previa- y los arts. 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral -para la excepción de inadecuación de procedimiento-. Finalmente, al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL , denuncian la vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta del II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con los arts. 151 y siguientes de la LPL .

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad (AGARTE) " y por la " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE ", el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se interponen recursos de casación ordinarios, tanto por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad (AGARTE) " como por la " Confederación Intersindical Galega " (CIG) y el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), contra la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Galicia en fecha 15-abril-2011 (autos acumulados 7/2011 y 8/2011) recaída en proceso de conflicto colectivo, derivado de demandas acumuladas instadas, de una parte, por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- " y la " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE " contra el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), la " Unión General de Trabajadores de Galicia " y la " Confederación de Empresarios de Galicia " (CEG).

2.- En la demanda formulada por las asociaciones empresariales se solicitaba la aplicación del " V Convenio Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal ", al considerar que, estando en ultraactividad el " II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia ", no rige la prohibición de concurrencia del art. 84 ET .

3. - De otra parte, en la ulterior demanda acumulada, presentada por el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.) y la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), a la que se adhiere la " Unión General de Trabajadores de Galicia " contra " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- ", " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE " y " Confederación de Empresarios de Galicia " (CEG), se pretende, en lo esencial, la aplicación, en lo que sea más beneficioso respecto a la regulación contenida en el citado II Convenio Colectivo autonómico del referido V Convenio Marco Estatal, argumentando que dicha solución se fundamenta en el art. 5 del II Convenio Colectivo autonómico, centrando sus pretensiones, como sintetiza la sentencia de instancia, en "(1) la aplicación de las condiciones retributivas más favorables, (2) la aplicación de las demás condiciones más favorables, y (3) la aplicación, como condición más favorable, del derecho a una acumulación del descanso semanal con el diario ".

4.- En el primero de los recursos, como único motivo, por el cauce del art. 205.c) LPL , se invoca infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia aplicables al caso, y en concreto la interpretación que la Sala de instancia hace de los arts. 3 , 84 y 86 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que, en relación con los mencionados preceptos estatutarios, viene estableciendo la interpretación de los mismos.

5.- En el segundo de los recursos, por el mismo cauce del art. 205.c) LPL , se articulan tres motivos, en los que, respectivamente, se invoca infracción por interpretación errónea del art. 5 del II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil y las sentencias de esta Sala Cuarta de 26 de noviembre de 2008 (rec. 95/2006 ) y 21 de diciembre de 2009 (rec. 11/2009 ). Por otra parte, al amparo del art. apartado e) del art. 205 de la LPL , denuncian vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia- para la excepción de falta de agotamiento de la vía previa- y los arts. 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral -para la excepción de inadecuación de procedimiento-. Finalmente, al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL , denuncian la vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta del II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con los arts. 151 y siguientes de la LPL .

SEGUNDO.- 1 .- En primer lugar, con relación al recurso de casación ordinario formulado por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- ", debe señalarse que de los arts. 86.1 y 3 ET , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, se deduce que las partes negociadoras de un convenio colectivo tienen capacidad para, entre sus cláusulas licitas, establecer los términos en los que, en su caso, quede o no vigente el contenido normativo del propio convenio una vez concluida la duración pactada, ya que, a) por una parte, señala el art. 86.1 ET que " Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio " y, b) por otra parte, dispone el art. 86.3 ET que " Denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales ", que " La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio ", pero que " En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio ".

2. - Por lo que, como destaca la sentencia recurrida e informa el Ministerio Fiscal, el régimen de ultraactividad en relación con la eficacia de la prohibición de concurrencia de convenios es disponible en la negociación colectiva; y, además, la prohibición de afectación de un convenio durante su vigencia ex art. 84 ET (" Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente ") ha de relacionarse con la posibilidad de cambio de la unidad de negociación que ampara el art. 83.1 ET (" Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden ").

3.- En el presente caso, concurre la anterior circunstancia, amparada en el citado art. 86.3 ET , estableciéndose en el convenio colectivo autonómico un régimen especial de ultraactividad diferente del regulado con carácter general en el art. 86.3 ET y, además, para su aplicabilidad es dable interpretar que debe partirse como presupuesto de que durante la situación de ultraactividad se mantiene como norma base el convenio colectivo de ámbito autonómico ("... en todo aquilo non previsto ou estando previsto, sempre que o millore a favor dos/as traballadores/as, terase en conta o recollido na lexislación vixente en cada momento, así como no convenio estatal que regula o sector " -art. 5 in fine).

4. - En efecto, así se deduce del art. 5 del " II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia " (BOG 02-07-2007) en relación con la DA 4ª del propio Convenio.

5. - En el citado art. 5 se dispone que " Este convenio poderá ser denunciado por calquera das partes asinantes, cun mes de antelación ao seu vencimento ... ", que " Denunciado éste, e mentres non se chegue a acordo sobre o novo, todos os conceptos económicos serán actualizados nunha cuantía igual ao IPC do ano anterior que se aboará desde o primeiro mes do ano " (denuncia del convenio mientras no se llegue a un acuerdo); que, "De non ser denunciado ou non chegar a acordo na negociación, entenderase que o convenio se prorrogará automáticamente; a dita prórroga será de ano en ano, incrementándose todos os conceptos económicos del nunha cuantía igual ao IPC do ano anterior, que será aboada dende o primer mes do ano " (inexistencia de denuncia o falta de acuerdo en la negociación) y, finalmente, que " Denunciado ou prorrogado o convenio, e mentres non haxa un novo convenio que substitúa a éste, en todo aquilo non previsto ou estando previsto, sempre que o millore a favor dos/as traballadores/as, terase en conta o recollido na lexislación vixente en cada momento, así como no convenio estatal que regula o sector " (en cualquier caso, mientras no exista un nuevo convenio colectivo).

6 .- Relacionando este último párrafo con la DA 4ª del propio Convenio, -- que establece, a través de la vía de la Comisión paritaria y posteriormente, en su caso del AGA (" Acordo Galego Interprofesional Galego sobre procedementos extraxudiciais de solución de conflictos colectivos de traballo "), que " Con efectos do 1 de xaneiro de 2009 seranlle aplicables a todos os/as traballadores/as comprendidos no ámbito deste convenio (artigo 3) aquelas condicións máis favorables que poidan establecerse no convenio colectivo estatal vixente nese momento. Para o que deberá reunirse a comisión paritaria co fin de determinar as melloras recollidas no mesmo ou en calquera dos seus artigos e procederá a súa incorporación ao convenio galego con efecto 1 de xaneiro de 2009. No caso de que na comisión paritaria non se alcance un acordo, as partes someteranse á arbitraxe regulada no AGA " --, cabe concluir que el convenio autonómico contiene normas específicas sobre el régimen de ultraactividad diferentes a las reguladas en el art. 86.3 ET (objeto de la concreta interpretación jurisprudencial de la normativa estatutaria invocada por la parte recurrente) y posibilitadas por el mismo, las que, en el presente caso, " impermeabilizan " la unidad de negociación frente a posibles convenios colectivos de ámbito estatal posteriores y, en concreto, respecto del " V Convenio Marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal " (BOE 01-04-2008), lo que unido a que, como se deduce de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia, ambas partes denunciaron oportunamente la vigencia del citado Convenio colectivo autonómico (hecho probado 2º) y que el abandono de la negociación, tras múltiples sesiones e intentos mediadores (hecho probado 3ª), no se ha debido a maniobras torticeras para evitar el acuerdo, obliga a entender inaplicable globalmente el citado Convenio colectivo estatal y a desestimar el recurso de casación interpuesto por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- ", sin condena en costas ( art. 233.2 LPL ) y con pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir ( art. 215LPL ).

TERCERO.- 1.- En segundo lugar, y con respecto al recurso de casación ordinario interpuesto por la " Confederación Intersindical Galega " (CIG) y por el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), se analizan por separado los distintos motivos, los que deben entenderse formalmente articulados de manera suficiente para no generar indefensión a la parte contraria ( art. 24CE ).-, y mediante los que, en definitiva, pretenden la aplicación en lo que sea más beneficioso del convenio estatal respecto del autonómico.

2.- El primero de los motivos debe ser rechazado, en base al art. 5 del " II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia " en relación con la afirmación contenida en el inalterado hecho probado 4º de la sentencia de instancia (" Simultáneamente a este proceso negociador, la Comisión paritaria del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia acordó a 11.2.2010 la revisión y aprobación de las tablas salariales para el año 2009 y para el año 2010, conforme a lo establecido en el artículo 5 del citado Convenio Colectivo "). Como informa el Ministerio Fiscal, cuyos razonamientos en lo esencial se asumen, del citado art. 5 es dable distinguir los conceptos salariales y los no estrictamente salariales en cuanto al régimen a seguir en aquellos casos en que el Convenio se haya denunciado o prorrogado y mientras no haya un nuevo convenio colectivo, refiriéndose los dos primeros párrafos del precepto a los conceptos salariales, como han pactado las propias partes en los años 2009 y 2010 (con una vía propia de actualización salarial igual al IPC anual mientras no se alcance un acuerdo en la negociación colectiva), y el tercer párrafo se referiría a los conceptos no estrictamente salariales (con una vía distinta la actualización a tráves de la Comisión Paritaria y subsidiariamente a través de arbitraje), por lo que no cabe pretender directamente, con fundamento en este último párrafo, instar la aplicabilidad como condiciones más favorables (en concreto las condiciones retributivas, las demás condiciones más favorables y el derecho a una acumulación del descanso semanal con el diario) las contenidas en el " V Convenio Marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal ".

3.- A idéntica conclusión desestimatoria, y con análogos fundamentos debe llegarse con respecto a los motivos segundo y tercero, adicionando la falta de los tramites previos exigidos en la DA 4ª del " II Convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia ", pues, como se razona en la detallada sentencia de instancia, con respecto a las otras dos pretensiones de aplicación como condición más favorable de las normas del V Convenio Marco Estatal " porque ninguna de esas dos pretensiones ha seguido el trámite establecido en la disposición adicional 4ª del II Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia " y que " A mayor abundamiento, la aplicación de las condiciones más favorables del V Convenio Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal es una pretensión meramente de intereses porque, con ella, se está trasladando a la sede judicial la validación de la plataforma de negociación de los sindicatos demandantes y, en modo alguno, se acredita que existan controversias de interpretación o de aplicación que puedan justificar la canalización como proceso de conflicto de colectivo al amparo del artículo 151 y siguientes de la LPL. Deberíamos, en consecuencia, estimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por las asociaciones empresariales demandadas, además de la de falta de agotamiento del AGA "; y, además, como destaca el Ministerio Fiscal, no puede considerarse cumplido el " iter " establecido en la DA 4ª citada (consistente en acudir a la Comisón Paritaria y, si ésta no alcanzase un acuerdo, al AGA, a través de un arbitraje pactado expresamente por las partes), por el hecho de que se acudiera al AGA directamente (hecho probado 3º) en un momento en que la negociación todavía estaba abierta y sin el acceso previo a la Comisión paritaria (aun cuando este primer trámite pudiere entenderse más fácilmente obviable por la identidad de las partes, integrantes en la negociación y en la Comisión) y sin el preceptivo arbitraje determinador de las posibles condiciones más favorables.

4. - En último extremo, con relación a la cuestión relativa al disfrute de los descansos, al no tratarse de una controversia de interpretación o de aplicación de una norma convencional que pudiera justificar la canalización al amparo de lo dispuesto en el art. 151 LPL , siendo correcta, y no vulneradora de los arts. 9.3 y 24 CE , la decisión de la Sala de instancia de aceptar la excepción de inadecuación de procedimiento sobre dichos extremos.

5.- Lo expuesto obliga, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la " Confederación Intersindical Galega " (CIG) y por el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), sin condena en costas ( art. 233.2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos los recursos de casación ordinarios interpuestos, de una parte, por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- ", y, de otra parte, por la " Confederación Intersindical Galega " (CIG) y por el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 15-abril-2011 (autos acumulados 7/2011 y 8/2011) recaída en proceso de conflicto colectivo, derivado de demandas acumuladas instadas la primera por la " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- " y la " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE " contra el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.), la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), la " Unión General de Trabajadores de Galicia " y la " Confederación de Empresarios de Galicia " (CEG), y la segunda por el " Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia " (CC.OO.) y la " Confederación Intersindical Galega " (CIG), a la que se adhiere la " Unión General de Trabajadores de Galicia " contra " Asociación Gallega de Residencias de la Tercera Edad -AGARTE- ", " Asociación Galega de Residencias e Centros de Ancians de Iniciativa Social -ACOLLE " y " Confederación de Empresarios de Galicia " (CEG). Sin costas y con pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.