Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO.), contra la sentencia de 16 de junio de 2.010 dictada por la Sala de lo Social Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 78/2010 seguido a instancia de la aquí recurrente contra el Diario El País, S.L., Ediciones El País, SL, Pressprint SL, Box, Box News Publicidad, S.L. y Agrupación de Servicios Internet y Prensa (AIE) sobre Conflicto Colectivo.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida DIARIO EL PAIS, S.L., EDICIONES EL PAIS, S.L., PRESSPRINT, S.L., BOX NEWS PUBLICIDAD, S.L. Y AGRUPACION DE SERVICIOS INTERNET Y PRENSA (AIE) representada por el Letrado D. Martín Godino Reyes.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras se presentó demanda sobre Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "a) El derecho de los trabajadores provenientes de DIARIO EL PAÍS S.L. y transferidos a otras empresas codemandadas a la inexistencia de la subrogación prevista en el art 44.2 del Estatuto de los Trabajadores .- b) El derecho de estos mismos trabajadores al mantenimiento del convenio colectivo de DIARIO EL PAÍS S.L. y a la subsistencia de esta unidad de negociación, así como la existencia de la obligación legal de negociar un nuevo convenio sobre la base de este convenio previo.- c) El derecho de estos trabajadores a seguir perteneciendo a DIARIO EL PAÍS S.L. y a que su relación laboral con las empresas demandadas se realice sobre la base de la unión solidaria de todas ellas como empresa unitaria.- d) La existencia de cesión ilegal de los trabajadores de DIARIO EL PAÍS S.L. con responsabilidad solidaria de esta empresa y de todas las codemandadas.- e) El derecho de los trabajadores ingresados directamente en las empresas codemandadas con posterioridad a la reestructuración societaria descrita en el conflicto a su integración como plantilla del DIARIO EL PAÍS S.L. y a la aplicación del convenio colectiva de esta empresa, así como a la prórroga normativa del mismo.- f) El derecho de estos trabajadores a que su empresa sea DIARIO EL PAÍS S.L. y que todas las empresas demandadas conforman una empresa unitaria en relación a todos ellos, por lo tanto, tienen responsabilidad solidaria sobre los mismos".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- El día 16 de junio de 2.010, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CCOO) contra DIARIO EL PAIS SL; EDICIONES EL PAIS SL; PRESSPRINT SL; BOX NEWS PUBLICIDAD SL Y AGRUPACION DE SERVICIOS DE INTERNET Y PRENSA (AIE), y en su virtud, absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra de forma íntegra, en todos y cada uno de los apartados del suplico".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Diario El País SL, cuyo administrador único es don Cosme , es una sociedad perteneciente al Grupo Prisa, constituida el 9-02-2007, cuyo domicilio social se encuentra en la calle Miguel Yuste 40 de Madrid. -Su actividad comprende, entre otras, la edición y explotación del diario El País, así como la prestación de servicios auxiliares de Internet y prensa, la impresión de periódicos y su comercialización publicitaria, habiéndose realizado dichas actividades desde la propia empresa, salvo la elaboración de contenidos de la versión digital de El País, que se realizaba por la mercantil PRISACOM, SA, que tenía su propio convenio colectivo.- Diario El País, SL regula sus relaciones laborales mediante convenio colectivo de empresa, publicado en el BOE de 9-07-2008, que obra en autos y se tiene por reproducido, en cuyo ámbito funcional se dice lo siguiente: "Las normas de este Convenio afectarán a todos los trabajos de la Empresa derivados de la elaboración, impresión y publicación del diario EL PAÍS (con todos sus suplementos, ediciones, etc.), así como de otras publicaciones del Grupo Prisa u otras de empresas ajenas, estén o no encuadradas en Prensa" .- 2º.- El 18.12.2008 el Consejo de Administración del Diario El País SL adoptó el acuerdo de transmitir el activo y pasivo de la actividad de gestión y comercialización de la publicidad del período el País a Box News Publicidad SL, domiciliada en calle Gran Vía 32 de Madrid, llevando a efecto tal transmisión con todos los medios materiales, organizativos y personales que tenía adscritos a tal actividad.- El capital social de la mercantil antes dicha ascendía a 98496 euros, ampliándose en su Junta General, celebrada el 22-12-2008, en 51283 euros, que se suscribieron íntegramente por Diario El País, SL. - Sus socios son Promotora de Revistas, SA, Grupo Empresarial de Medios Impresos, SL y Gerencia de Medios, SA. siendo su administrador único don Mario .- Box News Publicidad SL ya gestionaba y comercializaba la publicidad de los diarios AS y CINCO DÍAS, de la CADENA SER, CUATRO y otros medios de comunicación del Grupo Prisa, como la de PRISACOM, SA, gestionando, a su vez, otras muchas publicaciones ajenas al Grupo Prisa, como DIARIO DE JAÉN, EL CORREO DE ANDALUCÍA, DIARIO DE BURGOS y otras 30 publicaciones diarias, de manera que la transmisión antes dicha centralizó la gestión y comercialización de la publicidad del grupo Prisa en BOX NEWS PUBLICIDAD, SL.- El 19-12-2008 el Diario El País, SL dirigió comunicación a los representantes de los trabajadores, que obra en autos y se tiene por reproducida, para informarles sobre el proceso de segregación antes dicho, invitándoles a que emitieran el informe correspondiente.- El comité intercentros manifestó su oposición mediante escritos de 19 y 22-12-2008, que obran en autos y se tienen por reproducidos.- El 19-12-2008 el Comité Intercentros de Diario El País y la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE CCOO convocaron huelga los días 26 y 27 de diciembre de 2008 contra la segregación empresarial.- BOX NEWS PUBLICIDAD, SL tiene su propio organigrama, así como su estructura organizativa propia, habiéndosele transferido aproximadamente a 57 trabajadores procedentes de Diario El País, SL, sin que se haya acreditado que realice el planillo del periódico El País.- 3º.- El 19.2.09 el citado Consejo de Administración adoptó el acuerdo de transmitir íntegramente la rama de actividades de contendidos informativos del periódico el País a Ediciones El País SL. Dicha transmisión afectó a la totalidad de activos y pasivos y la transmisión de la elaboración de contenidos de la versión digital de El País, que era desarrollada por la Empresa Prrisacom SA.- Efectivamente, el 2-03-2009 se celebró la Junta General Universal de Socios de EDICIONES EL PAÍS SL, que tenía entonces un capital social de 3100 acciones, acordándose una ampliación de capital social de 15.739.400 euros, suscritos íntegramente por DIARIO EL PAÍS, SL y PRISACOM, SA, mediante la aportación no dineraria de los contenidos informativos del diario El País, gestionados por DIARIO EL PAÍS, SL y valorados en 15.343.300 euros, así como la aportación no dineraria de la versión digital del periódico El País, desarrollados por PRISACOM, SL, que están valorados en 396.100 euros.- Las participaciones sociales de EDICIONES EL PAÍS, SL con las siguientes: 97,48% de DIARIO EL PAÍS, SL; 2,51% de PRISACOM, SA y 0,01% de FUNDACIÓN SANTILLANA. - Su administrador único, que ostenta a la vez el cargo de director general es don Victorio .- DIARIO EL PAÍS, SL transfirió a EDICIONES EL PAÍS, SL, cuya ubicación permanece en la calle Miguel Yuste 40 en virtud de subarriendo firmado con el Diario El País SL, 477 trabajadores, de los que 424 son empleados, 30 fuera de convenio y 23 jubilados parciales, de los que 450 aproximadamente son periodistas y el resto ocupan de trabajos de gestión, a quienes se continúa aplicando el convenio de DIARIO EL PAÍS, SL, salvo a los provenientes de PRISACOM, SA, a quienes se aplica su propio convenio.- El 20-02-2009 DIARIO EL PAÍS, SL se dirigió a los representantes de los trabajadores, mediante comunicación, que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que les notificó el proceso de segregación y les invitó a emitir los informes legales exigidos.- El 25 y 27-02-2009 les envió sendas comunicaciones que obran en autos y se tienen por reproducidas.- DIARIO EL PAÍS, SL tiene su propia dirección, su organigrama y estructura organizativa y elabora autónomamente las versiones en papel y digitalizada del diario El País, habiendo celebrado elecciones sindicales con absoluta normalidad, alcanzándose el 100% de la representación por CCOO.- 4º.- El propio 19-2-09 por tal Consejo se acordó la transmisión de la actividad de producción e impresión del periódico a la sociedad Pressprint SL aportando todos los elementos de producción como rotativas, mantenimientos, material de rotativas y oficina técnica.- Efectivamente, en la Junta General y Universal de Accionistas de dicha mercantil celebrada el 2-03-2009, se amplió su capital social de 3.100 euros en 63.310.200 euros, mediante la aportación no dineraria de la actividad de producción e impresión del periódico El País, valorada en la cantidad antes dicha.- La titularidad del 100% de las participaciones sociales pertenecen a DIARIO EL PAÍS, SL, sus administradores sociales son don Bartolomé y don Desiderio , quien ostenta, a su vez, el cargo de director general.- Pressprint SL realiza la actividad de producción e impresión de todas las publicaciones del Grupo Prisa y realiza, además, otras publicaciones que no corresponden al Grupo antes dicho, como la publicación del diario La Voz de Galicia y su actividad se desarrolla en la calle Miguel Yuste 40, en virtud de contrato de subarriendo con la empresa Diario el País SL.- La mercantil antes dicha tiene su propia dirección, así como su estructura organizativa y se subrogó en todos los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios en la actividad segregada en número de 136, de los que 132 son empleados, dos jubilados parciales y dos fuera de convenio, a quienes se aplica el convenio de DIARIO EL PAÍS, SL, habiendo celebrado elecciones sindicales, obteniendo CCOO el 100% de los representantes elegidos.- Dicha subrogación vino precedida de la comunicación de 20-02- 2009, que se envió al igual que en el supuesto de los trabajadores subrogados por EDICIONES EL PAÍS, SL.- 5º.- La Agrupación de servicios de Internet y prensa se constituye, como Agrupación de Interés Económico el 12 de febrero de 2009, siendo socios fundadores Diario el País SL, quien ostenta el 93, 60% de las participaciones sociales; Prisacom SA, quien ostenta el 0,50% de las participaciones sociales y Grupo empresarial de Medios Impresos SL (As y Cinco días), quien ostenta el 5, 90% de las participaciones sociales.- su administrador único es don Victorio y su director general don Bartolomé .- En la Asamblea General de Socios, celebrada el 2-03-2009. se acordó ampliar el capital social en 1.723.200 euros, aportados no dinerariamente por los servicios administrativos y tecnológicos realizados por DIARIO EL PAÍS, SL, valorados en 1.614.600 euros, por los mismos servicios realizados por PRISACOM, SA, valorados en 7700 euros y por los mismos servicios de GESTIÓN EMPRESARIAL DE MEDIOS IMPRESOS, SL, valorados en 100.600 euros, que fueron aportados pro dichas mercantiles.- Dicha Agrupación tiene su propia dirección, su propia estructura organizativa y se subrogó en 198 trabajadores procedentes de DIARIO EL PAÍS, SL, de los que 183 son empleados, 8 fuera de convenio y 7 jubilados parciales, a quienes se viene aplicando el convenio de DIARIO EL PAÍS, SL, habiendo realizado elecciones sindicales, eligiéndose al 100% de los representantes de CCOO.- El 20-02-2009 la dirección de DIARIO EL PAIS, SL notificó a los representantes de los trabajadores la misma comunicación remitida para informar de la segregación y consecuente subrogación contractual de las mercantiles citadas más arriba.- Su actividad a la propia de tal tipo de Asociaciones es decir prestar a sus socios los servicios auxiliares precisos (informáticos, Administrativos, de Gestión y similares) en virtud de contratos de prestación de servicios, realizándolos, así mismo, para terceros.- 6º.- DIARIO EL PAÍS, SL mantuvo inicialmente en su propia plantilla a algunos de los jubilados parciales, aunque prestaran servicio en las actividades segregadas, aunque corrigió inmediatamente dicha anomalía cuando se le advirtió por la Inspección de Trabajo.- 7º.- Los trabajadores, contratados por las nuevas mercantiles con posterioridad a la segregación empresarial, regulan sus relaciones laborales mediante los convenios propios de cada actividad: oficinas y despachos en ASIP, AIE y Artes Gráficas en PRESSPRINT, SL.- 8º.- La digitalización ha tenido una fuerte incidencia en los medios de comunicación, pasando del 0,9% en 1997 al 34,7% en el año 2009, mientras que la prensa escrita ha caído aproximadamente en 12.000.000 de ejemplares en la Unión Europea, lo que equivale a una reducción del 16% y aunque en España ha caído solamente un punto, aunque no puede olvidarse que España vende aproximadamente un 50% de periódicos sobre la media de la Unión Europea, lo que ha supuesto una caída de la publicidad del 38% en el período 2007-2009, que ha provocado, a su vez, un descenso del 26% en las cuentas de explotación del sector en el año 2009 y un descenso de ingresos del 80% entre 2008 y 2009.- En el ejercicio de 2009 los ingresos del Grupo Prisa ascendieron a 3.208 millones de euros, lo que supuso un descenso del 19,8% sobre los producidos en 2008, que ascendieron a 4000 millones de euros, habiéndose producido en el mismo período una caída del 47,2% en los resultados de explotación, que cayeron dese 698 MM euros a 369 MM euros.- El modelo organizativo, desarrollado por DIARIO EL PAÍS, SL hasta que se produjo el proceso de segregación, era único en el sector, puesto que todos los grandes grupos de comunicación tenían diferenciada la actividad de confección de sus periódicos con las actividades publicitarias, de impresión y de servicios.- Desde que se produjo el proceso de transmisión de activos y personal desde DIARIO EL PAÍS, SL a EDICIONES EL PAÍS, SL, BOX NEWS PUBLICIDAD, SL, PRESSPRINT, SLU y ASIP AIE, se ha dedicado a la gestión de sus participaciones, como sociedad holding, en las sociedades a las que fueron transferidas sus actividades.- EDICIONES EL PAÍS, SL se ocupa actualmente de la edición y explotación del diario "El País", tanto en su vertiente papel, como en su versión digital; BOX NEWX PUBLICIDAD, SL se ocupa de la intervención en el negocio de contratación de exclusivas de publicidad en todo tipo de medios, en particular medios escritos y en soporte Internet, así como la intermediación o la captación de empresarios o de sociedades que busquen promoción de sus nombres, imágenes o productos en la utilización de cualquiera de los elementos intervinientes en las anteriores actividades o actos mediante contratos de patrocinio "sponsoring" o cualquier otro tipo de contrato publicitario.- PRESPRINT, SLU se dedica a la producción, impresión, publicación y difusión por cuenta propia o ajena, de diarios, semanarios y toda clase de publicaciones legalmente autorizadas.- ASIP AIE se dedica a la gestión y desarrollo de todo tipo de tareas administrativas, contables, financieras, de selección de personal, de recursos humanos y legales, la realización de todo tipo de labores de programación informática, la ejecución de asistencia técnica en todo tipo de medios de difusión, la prestación de servicios generales de apoyo, la prestación de servicios a apoyo a medios escritos y digitales en las tareas de apertura y cierre de sus publicaciones y las tareas necesarias para realizar y controlar la distribución de los medios escritos y digitales.- 9º.- El Sindicato actor tiene notoria implantación en la empresa Diario el País SL.- 10º.- Se ha agotado el preceptivo intento de conciliación ante el SIMA con el resultado de falta de acuerdo".

CUARTO.- Por la representación de FSC-CC.OO., se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) Al amparo del art. 205 c) LPL , por infracción del art. 97.2 LPL.- 2º ) Al amparo del art. 205 e) LPL , infracción art. 44.2 ET.- 3º ) Al amparo del art. 205 e) LPL , infracción del art. 44.1 ET.- 4º ) Al amparo del art. 205 e) LPL , infracción del art. 43.1, 43.3 y 43.4 ET , en relación con el art. 1.2 ET .

QUINTO.- Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2.011, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que hoy se recurre en casación, de fecha 16 de junio de 2.010 , dio respuesta judicial desestimatoria a la pretensión de conflicto colectivo formulada ante ella por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, en la que, tal como se resume en el fundamento de derecho segundo de aquélla, se pedía que se declarase que "las subrogaciones contractuales, producidas desde DIARIO EL PAÍS, SL a las demás empresas codemandadas por la segregación empresarial de la primera en las segundas no se ajustó a derecho, solicitando consecuentemente que los trabajadores continúen perteneciendo a DIARIO EL PAÍS, SL, se les aplique íntegramente el convenio de dicha mercantil y se mantenga como unidad de negociación, solicitando además que el convenio antes dicho se aplique a todos los trabajadores contratados después de la segregación empresarial, denunciando, por otra parte, que los trabajadores subrogados han sido realmente objeto de cesión ilegal, solicitando, por tanto, una sentencia que declare dicha cesión con responsabilidad solidaria de todas las empresas codemandadas, solicitando finalmente que se declare que la empresa real es DIARIO EL PAÍS, SL, puesto que constituye un grupo de empresas con las demás mercantiles codemandadas, en el que concurren todos los requisitos establecidos en la jurisprudencia para considerar al grupo de empresas como empleador real de los trabajadores".

La sentencia recurrida ofrece en los hechos probados, transcritos ya en otra parte de esta resolución, un detallado relato del proceso de segregación de la actividad llevado a cabo en diciembre de 2.008 (Box News Publicidad S.L.) y febrero de 2.009 (Ediciones El País, S.L.; Pressprint, S.L.; y Agrupación de Servicios de Internet AIE), hechos que conviene tener aquí presentes en lo esencial y que cabe resumir a efectos de resolver el recurso de casación planteado por el Sindicato demandante de la siguiente forma:

a) La empresa originaria, "Diario El País S.L." hasta la indicadas fechas de segregación llevaba a cabo la edición y explotación del diario El País, así como la prestación de servicios auxiliares de Internet y prensa, la impresión de periódicos y su comercialización publicitaria, habiéndose realizado dichas actividades desde la propia empresa, salvo la elaboración de contenidos de la versión digital de El País, que se realizaba por la mercantil Prisacom, SA, que tenía su propio convenio colectivo.

b) En el momento de las segregaciones "Diario El País, SL" regulaba sus relaciones laborales mediante el XVIII convenio colectivo de empresa, publicado en el BOE de 9 de julio de 2.008, de tres años de vigencia, que regía, en esencia, las relaciones de trabajo de todos los empleados afectos a la actividad de la empresa, relativos a la elaboración, impresión y publicación del diario EL PAÍS (con todos sus suplementos, ediciones, etc.), así como de otras publicaciones del Grupo Prisa.

c) El referido proceso de segregación se inicia el 18 de diciembre de 2.008 mediante la transmisión del activo y pasivo de la actividad de gestión y comercialización de la publicidad desde "Diario El País", en la que hasta entonces se llevaba a cabo, a la empresa "Box News Publicidad S.L.". Tras materializarse un aumento del capital social, se transfieren a esa actividad en la empresa que la asume 57 trabajadores desde El País. Box News Publicidad SL ya gestionaba y comercializaba la publicidad de los diarios AS y Cinco Días, de la Cadena Ser, Cuatro y otros medios de comunicación del Grupo Prisa, como la de PRISACOM, SA, gestionando, a su vez, la de muchas publicaciones ajenas al Grupo Prisa, como Diario de Jaén, El Correo de Andalucía, Diario de Burgos y otras 30 publicaciones diarias, de manera que la transmisión antes dicha centralizó la gestión global y comercialización de la publicidad del todo el Grupo en Box News Publicidad.

d) El Comité Intercentros, informado del proceso, siempre se opuso al mismo llegando a convocarse en contra del mismo una huelga para los días 26 y 27 de diciembre de 2.008.

e) En febrero de 2.009 el Consejo de Administración del Diario El País SL adoptó el acuerdo de transmitir íntegramente la rama de actividades relacionadas con todos los contenidos informativos del periódico el País a "Ediciones El País SL.". Dicha transmisión afectó a la totalidad de activos y pasivos y supuso el traslado de la elaboración de contenidos de la versión digital de El País, que era desarrollada por la Empresa Prisacom SA. Ahora tanto la versión digital como en papel del diario son elaboradas y explotadas por Ediciones El País, al que pasaron 477 trabajadores desde Diario El País.

f) La actividad de producción e impresión del periódico que se levaba a cabo en "Diario El País" se segregó en febrero de 2.009 a la sociedad Pressprint SL, operación en la que, además de producirse un incremento del capital de ésta última, se aportaron todos los elementos de producción, tales como maquinaria, rotativas, mantenimientos, material de rotativas y oficina técnica. Desde entonces Pressprint lleva a cabo la actividad de producción e impresión de todas las publicaciones del Grupo Prisa y realiza también otras publicaciones que no corresponden al Grupo antes dicho, como la del diario La Voz de Galicia. El número de trabajadores de Diario El País que pasaron a Pressprint fue de 136.

g) La Agrupación de Servicios de Internet y prensa se constituye, como Agrupación de Interés Económico (AIE) el 12 de febrero de 2009, siendo socios fundadores Diario el País SL, Prisacom SA, y el Grupo empresarial de Medios Impresos SL (As y Cinco Días). Desde el 30 de junio de 2.010 se ha transformado en Sociedad de Responsabilidad Limitada (B.O. del Registro Mercantil de 10 de septiembre de 2.010). Dicha Agrupación tiene su propia dirección, su propia estructura organizativa y se subrogó en las correspondientes relaciones de trabajo de 198 empleados procedentes de Diario el País. Su actividad es la de prestar a sus socios los servicios auxiliares informáticos, administrativos, de gestión y similares, en virtud de contratos de prestación de servicios, realizándolos también para terceros.

h) Todas las compañías demandadas tienen una realidad empresarial, económica y laboral, con actividad y estructura organizativa propias, órganos de dirección y los medios materiales precisos "para ejecutar eficiente y autónomamente sus funciones empresariales". (Fundamento de derecho tercero in fine ).

i) Es importante reseñar que después de las segregaciones de actividad, las distintas empresas continúan aplicando a sus trabajadores procedentes de Diario El País SL el Convenio Colectivo de la empresa original hasta que sea sustituido por otro nuevo, salvo a los trabajadores procedentes de PRISACOM, SA, que tenían convenio propio, a los que se está aplicando dicho convenio. Los trabajadores contratados por las referidas empresas con posterioridad a la segregación rigen sus relaciones de trabajo por el convenio colectivo propio de cada actividad. Oficinas y Despachos en la AIE y Artes Gráficas en Pressprint.

SEGUNDO.- Desde tales hechos probados, absolutamente trascendentes para el resultado final desestimatorio de la demanda, la sentencia ahora recurrida llega a tal conclusión por entender, resumidamente, que se trata de segregaciones de actividad plenamente lícitas, llevadas a cabo desde la perspectiva de una realidad económica del sector de prensa en general y del Diario El País, SL en particular, que, extraída de la valoración de la prueba pericial practicada, se describe el hecho octavo de los probados.

De esta forma, se concluye en ella que: a) no existe un grupo de empresa entendido como funcionamiento unitario, confusión de actividad, patrimonial y de plantillas, de órganos de decisión, ni se ha producido la creación de empresas meramente aparentes sin sustento real ni actividad diferenciada; b) se acreditó plenamente la existencia de unidades productivas autónomas en cada una de las empresas que asumieron las actividades segregadas; c) realmente se produjeron transmisiones integrales de unidades productivas autónomas; d) en absoluto se acreditó que tal situación se hubiera producido en fraude de ley, ni con infracción de las exigencias del artículo 44.6, 8 y 9 ET en orden al derecho de información y consultas con los representantes de los trabajadores, y e) la segregación empresarial no vulneró derecho alguno de negociación colectiva pues el Sindicato actor podría promover una negociación colectiva que agrupase a todas las empresas del grupo.

TERCERO.- El recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional lo plantea ahora el Sindicato CC.OO., construyéndolo sobre cuatro motivos. El primero de ellos invocando el artículo 205 c) LPL , infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y los demás desde la letra e) del referido precepto, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

En el primero de los motivos, el recurrente denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 97.2 de la LPL porque en el relato histórico que contiene no se incluyen algunos hechos relevantes para la decisión del problema suscitado relativos a la descripción del contenido de los concretos elementos patrimoniales básicos que se dicen transmitidos desde la empresa originaria, Diario El País SL, a las empresas receptoras de la rama de actividad. Para el recurrente, la sentencia se limita de forma procesalmente incorrecta a afirmar que cada una de las empresas que asumieron las actividades segregadas -se dice en el recurso- tenían su propio organigrama, su propia dirección y estructura organizativa. Por esa razón propone el recurrente la nulidad de la sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 200 de la propia LPL , pues la insuficiencia de hechos determina la indefensión del demandante, ahora recurrente.

El motivo de casación así formulado no puede prosperar, tal y como propone el Ministerio Fiscal. Como acertadamente se afirma en el escrito de impugnación del recurso de casación, la sentencia contiene una redacción suficiente de la realidad observada en las segregaciones que se combaten, tanto en la propia literalidad de los hechos probados, como en relación con las fuentes procesales de procedencia, descritas minuciosamente en el primero de los fundamentos de derecho. Así, en relación con todas las empresas, en cada uno de los hechos probados, en general se dice que la transmisión se efectuó con todos los medios materiales, organizativos y personales que tenía adscritos la actividad, que se produjo en cada caso ampliación del capital social, que las empresas en cada caso tienen su propia dirección, organigrama y estructura organizativa propios. En algunos casos, como en el de la empresa Pressprint, además de que realiza la actividad para otras publicaciones o cabeceras, se dice que esa actividad de producción e impresión de todas las publicaciones del grupo supuso la transmisión de todos los elementos de producción, como rotativas, mantenimientos, material de rotativas y oficina técnica, consistente en "amplísimo listado de maquinaria de última generación" (fundamento de derecho quinto). O en el caso de Box News, con relación a la que el hecho probado segundo lleva a cabo una descripción de las particularidades en las que se basa la afirmación fáctica de que la transmisión de activos y pasivos llevada a cabo en la segregación de la actividad se produjo con la de todos los medios materiales organizativos y personales precisos para el desarrollo de la actividad, que, por otra parte, ésta empresa realiza también para otros clientes distintos del grupo (unas treinta publicaciones). De todo ello se infiere que la sentencia recurrida contiene los elementos de hecho suficientes en su relato para decidir con total conocimiento la cuestión de fondo, las pretensiones de la demanda, y que tales hechos son determinantes para la decisión que haya de adoptarse. La suficiencia de hecho, por otra parte, no cabe confundirla con la exhaustividad innecesaria o con la ausencia de hechos que podrían conducir a la estimación de la demanda, en la posición del demandante, pues no cabe que se consigne en la sentencia recurrida de forma positiva ni negativa aquello que no se ha considerado probado.

No hay por tanto insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida, ni en consecuencia se ha producido indefensión, al margen de que la parte recurrente podría haber instado también un motivo de casación para, en lugar de descalificar la totalidad del relato fáctico, solicitara al amparo de lo establecido en el artículo 205 d) una nueva redacción de los hechos, o la inclusión de otros nuevos, desde la prueba aportada de la que fuesen resultado.

Por otra parte, el hecho reflejado en la sentencia recurrida en relación con las distintas empresas de que la transferencia se produjo con los medios humanos y materiales para desempeñar la actividad correspondiente con autonomía funcional, se puede desprender no sólo de una relación más o menos detallada de los instrumentos materiales adscritos a las nuevas empresa, sino que se mostrará de manera muy importante a través de otros factores o elementos como es la realidad de los propios resultados y de la actividad que se realice para terceros, lo que reforzará la idea final de que existe autonomía y suficiencia como unidad productiva estable en cada caso.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de infracción jurídica que plantea el recurso se denuncia la infracción del número 2 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo ha interpretado, todo ello en relación con los requisitos que han de exigirse para que exista la sucesión de empresas, pues se niega por el recurrente que las actividades segregadas y asumidas por las codemandadas supongan realmente llevar a cabo realmente esas actividades de manera autónoma o independiente, como realidad económica diferenciada.

Los procesos de descentralización productiva o segregación de actividades que inicialmente eran desempeñadas por la empresa matriz tienen su apoyo constitucional en el derecho a la libertad de empresa que consagra el artículo 38 CE , derecho que tiene sus límites, entre otros, en los concurrentes de los trabajadores y con los que tales decisiones de exteriorización productiva pueden colisionar. Se trata entonces de una decisión empresarial que ha de resultar respetuosa con los derechos de los afectados. Por ello el artículo 44.1 ET afirma la posibilidad de llevar a cabo esos procesos sin que signifiquen la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores " quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Por su parte, el artículo 44.2 ET contiene la descripción de lo que haya de entenderse por sucesión de empresa, para decir que se producirá cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Del mismo modo y en el mismo sentido, el artículo 1. b) de la Directiva 98/50 CEE, de 29 de junio de 1.998 establece que se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

Tanto en la demanda como en el escrito de recurso el Sindicato demandante sostiene como primer punto de debate que realmente en este caso no se ha producido transmisión alguna desde la empresa originaria "Diario El País S.L." al resto de las empresas demandadas, porque no aparece esa realidad diferenciada, ni concurre la transferencia de un conjunto de medios organizados de manera estable que permita afirmar que la unidad productiva resultante constituye una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado por sí misma.

En este punto, la sentencia recurrida y tanto la parte recurrente como la recurrida ofrecen una amplia referencia y transcripción de diversas sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para tratar de identificar la situación que examinamos en éste punto concreto. Como ejemplo se pueden citar las STS de 27 de octubre de 1.994, (recurso 3724/93 ), 20 de octubre de 2.004 (recurso 44243/2003 ), 29 de mayo de 2.008 (recurso 3617/2006 ) y 28 de abril de 2.009 (recurso 4614/2007 ). Con arreglo a esa conocida doctrina, la unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 ET se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. Y en esa noción objetiva resulta trascendente en cada caso analizar las particularidades que concurran a efectos de determinar si concurren tales notas.

Partiendo de esa doctrina y para resolver ahora el problema suscitado en relación con el correspondiente motivo del recurso, forzosamente hemos de partir de los hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y de aquellos razonamientos jurídicos que los completan, de los que con claridad se desprende que el proceso de segregación de la actividad tuvo su germen en lo que el hecho probado octavo recoge como panorama nada positivo de la situación de la empresa Diario El País antes de abordar el referido proceso: disminución de la venta de prensa escrita, de publicidad y de beneficios, sobre un modelo organizativo único en el sector, "puesto que todos los grandes grupos de comunicación tenían diferenciada la actividad de confección de sus periódicos con las actividades publicitarias, de impresión y de servicios", que no se correspondía con la idea de una organización empresarial eficiente y sostenible, de lo que se desprende que, al margen de lo acertado o no de la medida en el ámbito económico o empresarial, la realidad es que la iniciativa se relacionaba de manera directa con una realidad objetiva adversa.

Dicho esto, a continuación han de compartirse las afirmaciones que se contienen en la sentencia recurrida sobre la materialidad de unas segregaciones que se corresponden con las correlativas actividades exteriorizadas, transmitidas hacia las empresas que tienen independencia organizativa y funcional, que constituyen en su resultado un conjunto en cada caso de medios organizados, explotaciones económicas independientes, capaces de ofrecer bienes y servicios al mercado.

Así, en relación con la empresa Ediciones El País su actividad, tras la segregación y la atribución de los oportunos medios humanos y materiales, consiste en llevar a cabo los contenidos informativos tanto del periódico en papel como en la edición digital, actividad central o básica en una empresa de edición de información, con plena autonomía organizativa y funcional.

La empresa Pressprint, a la que también se atribuyeron los correspondientes medios humanos, financieros y materiales a que antes se hizo referencia, se encarga con esa misma autonomía de las tareas de producción e impresión, independencia de actividad reforzada en este caso por el hecho de que ésta empresa se ocupa de la producción e impresión no solo de las publicaciones del grupo Prisa, sino también del Diario de Galicia (hecho probado cuarto), lo que, tal y como se razona en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, puede suponer un incremento de su competitividad al equipararse al sistema organizativo de otros medios o grupos de comunicación en competencia.

En el caso de la actividad de gestión y comercialización de la publicidad a la empresa Box News también es evidente que se transfirió una actividad, con medios suficientes para garantizar que la misma tiene sustantividad y autonomía como tal unidad de negocio en el mercado, como se pone de manifiesto a través de la realidad, al margen del sistema organizativo o los medios transferidos, del hecho de que presta sus servicios no solo para publicaciones del grupo, sino para otras 30 publicaciones diarias ajenas.

La Agrupación de Servicios de Internet, Agrupación de Interés Económico (creada al amparo de la Ley 12/1991, de 29 de abril, desde junio de 2.010 Sociedad de Responsabilidad Limitada) también cuenta con su propio sistema organizativo y se encarga de manera autónoma de prestar servicios mediante los contratos correspondiente, de carácter informático, administrativo, de gestión etc., tanto para las empresas del grupo como para terceros.

De todo ello se desprende que no hay por tanto en la sentencia recurrida violación alguna de lo dispuesto en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores , lo conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso de contenido jurídico, construido al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 e) LPL , sostiene la infracción del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia de esta Sala que lo ha interpretado, por entender que, además de no haberse producido la exteriorización en los términos a que antes se ha hecho referencia, tampoco hubo -se afirma en el recurso- "un negocio jurídico traslativo o de transmisión de un objeto cierto y concreto configurado por el conjunto de recursos patrimoniales y de personal adscrito con lo cual no existe un acto inter vivos de transmisión válida" . Y se añade que la mera adquisición de acciones o participaciones aunque pueda determinar un cambio de titularidad social no constituye sucesión de empresa.

Realmente de las argumentaciones que se ofrecen en el anterior fundamento se desprende la conclusión contraria a la que se sostiene en este motivo del recurso. Cierto es que, en términos generales, la mera adquisición de acciones de una compañía por otra no constituye ninguna sucesión de empresa, pero en el caso que resolvemos, no existió sólo un cambio de la titularidad de las acciones de la compañía inicial, ampliación de capital y reparto de las mismas, sino que los incrementos de capital de las nuevas empresas y la suscripción de las correspondientes acciones sólo fue uno de los elementos necesarios que se utilizaron para que se produjeran las segregaciones de las ramas de actividad hacia las distintas empresas afectadas en el proceso, a lo que se añadió la transmisión de todos los elementos personales y materiales para hacer efectivo ese funcionamiento autónomo, como antes se dijo.

La sentencia de esta Sala que se cita en el recurso, de 30 de abril ( no tres de abril) de 1.999 (recurso 4003/1998 ) no resulta en absoluto aplicable en este caso, pues en ella se resuelve un supuesto completamente diferente al de autos. Allí se pretendía precisamente lo contrario, esto es, que se declarase la existencia de sucesión de la actividad de la empresa Aviaco por Iberia, a lo que la Sala contesta de manera negativa, porque, se dice en ella, "la adquisición de las acciones de una empresa por otra no puede equipararse con la absorción que implica la extinción de la sociedad absorbida, como ha declarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de 1987 y el hecho de que el Grupo de Empresas implique en determinados casos una sola unidad económica que comporte una comunicación de responsabilidades frente a sus trabajadores, tampoco se traduce ni en una confusión ni en una sucesión, siempre que se conserve la titularidad formal de las distintas empresas y éstas sigan siendo el marco de organización dirección y gestión diferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven las relaciones laborales de sus trabajadores".

Como puede verse, nada tiene que ver la realidad que describe esa sentencia con el caso que nos ocupa, en el que realmente, como ya se ha dicho, no hubo un mero cambio en la titularidad de la empresa, una mera transmisión o cambio en la distribución del número y propiedad de las acciones de la compañía inicial y de las que asumieron las diferentes ramas de actividad, sino que se produjo la segregación de manera real y efectiva de unidades de actividad autónomas, razón por la que la sentencia recurrida no incurrió en la infracción del número 1 del artículo 44 ET que se denuncia en el recurso, lo que comporta la desestimación del motivo.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de lo previsto en los artículo 43.1, 43.3 y 43.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que aplica tales preceptos, pues -se argumenta en el recurso- la sentencia recurrida no acogió la pretensión de responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas del Grupo a las que los trabajadores de la empresa inicial, Diario El País, pasaron a prestar sus servicios tras la segregación.

En el planteamiento y desarrollo del motivo se remodela el original de la demanda, en la que se argumentaba sobre la existencia de cesiones o transmisiones de actividad fraudulentas, lo que ponía de relieve una cesión ilegal de trabajadores encuadrable en el artículo 43 ET , y también de la existencia de un grupo empresarial de responsabilidad solidaria, en el sentido en que esa figura se ha configurado por la jurisprudencia de ésta Sala, extremos sobre los que la sentencia recurrida argumenta y razona rechazando también su existencia y aplicabilidad al caso de autos.

En el recurso se vuelve sobre el último punto con un enfoque diferente. Para el recurrente se ha producido la infracción del artículo 43 ET porque, aunque es admisible la movilidad de trabajadores dentro de las empresas de un mismo grupo, se dice literalmente, "al aplicarse esta movilidad el grupo actúa como grupo laboral, es decir, como empresario laboral unitario" , de manera que en el caso concreto, " ... lo que se ha producido es transferencias de rama de actividad a sociedades filiales del grupo y a su vez una aportación de trabajadores que han sido cedidos a estas sociedades del grupo, estamos, por tanto, en un supuesto de circulación de trabajadores dentro del mismo grupo mercantil". Y se concluye diciendo que "aún cuando no estemos en presencia de un supuesto claro y rotundo de cesión ilegal de trabajadores, sí estamos en presencia de un supuesto de cesión de trabajadores dentro de una empresa del grupo mercantil".

En apoyo de tal tesis se invoca la STS de 25 de junio de 2.009, recurso 57/2008 , en la que se aborda una situación completamente distinta a la de autos, pues en ella se trataba de trabajadores, en número aproximado de 40, que fueron contratados en empresas participadas mayoritariamente en su capital por Unión Eléctrica Fenosa, y que posteriormente, pasaron a prestar servicios para esta empresa principal (esencialmente en Unión Fenosa Distribución SA), en virtud de contratos mercantiles entre la empresa que los contrató y esta última (UFD), y que tras un período en tal situación, durante el cual prestaron sus servicios para la patronal de destino -bajo sus direcciones y órdenes y esencialmente en funciones idénticas a las de su propio personal- percibieron sus retribuciones con cargo a la empresa de origen (con Convenio Colectivo distinto al de empresa de destino). Estos trabajadores fueron, finalmente, contratados directamente por Unión Fenosa Distribución SA, o alguna de las otras dos demandadas, pasando desde tal momento a mantener con éstas a relación laboral sometida al Convenio Colectivo propio común de Unión Fenosa Distribución S.A., Unión Fenosa Generación S.A. y Unión Eléctrica Fenosa S.A.

Y en esa situación lo que pretendían los trabajadores era que los servicios prestados en las distintas empresas se tuvieran en cuenta para determinar la parte de la retribución denominada porcentaje de salario por ocupación, así como de la antigüedad, punto en el que la referida sentencia de la Sala parte de una realidad distinta de la que hoy nos ocupa, pues en este caso se negaba a los afectados el reconocimiento de cualquier tiempo de actividad para empresas del grupo.

Es cierto que en esa sentencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial que cita, se sostiene la licitud de la circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial como "una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ... . Porque lo que no hay que olvidar es que pese a su general licitud, salvo que responda a una finalidad fraudulenta (constitución instrumental de una empresa, para degradar las condiciones de trabajo o determinar la pérdida de garantías por parte del trabajador) de la que en autos no consta dato alguno acreditado como probado, en todo caso no dejamos de estar en presencia de una cesión de trabajadores (por los sucesivos mecanismos de puesta a disposición y contratación directa) y como tal cesión -aunque legal- no puede limitar los derechos del empleado, tal como la Sala ha afirmado con carácter general en la doctrina antes citada, proclamando la observancia de las garantías establecidas por el art. 43 ET , y que más específicamente reconocemos ahora en materia de antigüedad, de acuerdo con el texto de la norma previamente referida ... antigüedad que nos parece indudable se ha de reconocer a todos los efectos (retributivos, promocionales e indemnizatorios), por resultar decisivas en tal aspecto la vinculación -sin solución de continuidad- con la empresa dominante en cuya plantilla finalmente se integran los trabajadores y el principio de irrenunciabilidad de derechos (art. 3.5 ET ). Máxime cuando con la antigüedad se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios en la misma ... . Y más claro aún resulta cuando de lo que se trata es de determinar los «niveles de formación y experiencia del empleado» (art. 33 del II Convenio del Grupo), extremo en el que resultaría del todo impresentable que se prescindiese de la experiencia adquirida trabajando en régimen de contrata para la misma empresa, en el mismo puesto de trabajo y con identidad de funciones".

En suma, en una situación de circulación real de trabajadores dentro de las distintas empresas del grupo, con una contratación final en la empresa originaria en la que no se reconocen los servicios prestados por los trabajadores en la jurisprudencia transcrita se habla de tal responsabilidad solidaria derivada de la cesión lícita.

Pero como se ha venido argumentando a lo largo de los anteriores razonamientos, siempre desde la perspectiva de la realidad acreditada en este caso, lo cierto es que aquí no hubo esa transmisión permeable de personal entre las empresas del grupo, sino que se produjo un hecho inicial básico o central que fue la división o exteriorización de las distintas ramas de actividad de la inicial empresa Diario El País, que transmitió lícita y realmente, por una sola y única vez, a cada una de las empresas codemandadas los medios humanos y materiales precisos para que se pudieran desarrollar las actividades segregadas. Ese traspaso de trabajadores que ocurrió como elemento constitutivo del propio concepto de sucesión licita de empresa que contempla el artículo 44.2 ET , referido a la transmisión de entidades económicas entendida como conjunto de medios organizados autónomos, determinó la existencia de una situación en la que se respetó, como no podía ser de otra forma, la totalidad de los derechos de los trabajadores traspasados, incluido el de la aplicación del Convenio Colectivo de origen en tanto no se proceda en las respectivas empresas a la redacción de uno nuevo.

En conclusión, la realidad descrita no cabe configurarla como una cesión de trabajadores dentro del grupo, una cesión de trabajadores que suponga la aplicación del artículo 43 ET y por ello no puede acogerse la pretendida responsabilidad solidaria de todas las demandadas, de manera que el precepto no fue infringido por la sentencia recurrida, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, lo que determina también el fracaso de este motivo de casación y del recurso en su integridad, por los razonamientos que en cada uno de los motivos se han expresado, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia recurrida en todos sus extremos, sin que haya lugar a la imposición de costas, tal y como se establece en el número 2 del artículo 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CC.OO.), contra la sentencia de 16 de junio de 2.010 dictada por la Sala de lo Social Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 78/2010 seguido a instancia de la aquí recurrente contra el Diario El País, S.L., Ediciones El País, SL, Pressprint SL, Box, Box News Publicidad, S.L. y Agrupación de Servicios Internet y Prensa (AIE) sobre Conflicto Colectivo. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.