Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Alcocel Maset, en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 7 de febrero de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 3391/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, dictada el 4 de octubre de 2011 , en los autos de juicio nº 768/11, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Lucio contra la empresa Hermanos Alvarez Vidal, S.L. y Fogasa, sobre Resolución de contrato.
Los recurridos no han comparecido.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 4 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Miguel Alcocel Maset, Letrado en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO, actuando en interés de su afiliado D. Lucio frente a la empresa HERMANOS ALVAREZ VIDAL, S.L., y la administradora concursal DÑA. Casilda debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda contra la misma formulada.'.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, D. Lucio , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada HERMANOS ALVAREZ VIDAL, S.L., con una antigüedad de 11 de diciembre de 1970, con categoría profesional de oficial y salario diario de 48,13 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. El demandante fue delegado de personal en el último año. A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo de ebanistería de la provincia de Valencia; SEGUNDO.- Que la empresa ha abonado la nómina al trabajador mediante transferencia realizada en los siguientes días, encontrándose en IT en periodo comprendido entre 22 de febrero de 2010 a 12 septiembre de 2010:
MES DIA DE PAGO ABONADO FECHA DE PERCIBO POR EL ACTOR DIAS RETRASO SEGÚN INGRESO EMPRESA
Paga Navidad 2009 20-12 27-1
2010
enero 4 feb 15-1: 330 €
8-2: resto
9-2 4 días
febrero 4 marzo 19-2: 330
9-3: resto
16-3 5 días
marzo 4 abril 16-3: 330
9-4: resto
12-4 4 días
mayo 4 junio 18-5: 330
7-6: resto
9-6 3 días
junio 5 julio 15-6: 330
9-7: resto
12-7 4 días
Extra verano 30-6-10 29-7-10 30-7 29 días
julio 6 agosto 9-8: 659,89
8-9: resto
10-9 3 días
33 días
agosto 4 septiembre 17-9: mitad
23-9: mitad
6-10 13 días
19 días
septiembre 5 octubre 28-10: mitad
16-11: mitad
17-11 23 días
26 días
octubre 5 noviembre 25-11 29-11 20 días
noviembre 4 diciembre 22-12: mitad
3-1: mitad
5-1 18 días
29 días
Extra diciembre 20-12 12-1 14-1 23 días
diciembre 7-1 12-1 14-1 5 días
Atrasos 2009
Atrasos 2010 12-1-11
23-2-11
27-7-11
2011
Enero 4 febrero 4-2 7-2 0
febrero 4 marzo 8-3 9-7 4
marzo 5 abril 5-4 6-4 0
(Doc nº 4 a 8 actor y nº 7 a 22 empresa); TERCERO.- Que a fecha del juicio la empresa adeuda los siguientes conceptos: Atrasos 2011. Paga extra verano 2011; CUARTO.- Que la empresa solicitó a la Conselleria de Hacienda y Empleo un ERE, siendo informado entre otros, por el trabajador accionante, en su calidad de Delegado de Personal en sentido desfavorable en fecha 23 de julio de 2010, dictándose Resolución en fecha 11 de agosto de 2010, en tal sentido. (Doc nº 14 a 22 actor y confesión actor). Que posteriormente en fecha 5 de octubre de 2010 se solicitó a la citada Conselleria por la empresa un nuevo ERE, suscribiéndose las actas de fecha 6 y 7 de octubre de 2010, siendo aprobado el mismo por Resolución de fecha 20 de octubre de 2010. (Doc nº 26 a 39 actor y nº 2 empresa); QUINTO.- Que por acuerdo verbal entre la empresa y los trabajadores en el mes de junio de 2010 se eliminó a estos el concepto de incentivos, realizándose a partir de entonces únicamente la jornada ordinaria. Este acuerdo se suscribió por los trabajadores, y por un periodo de cuatro meses, si bien tras el segundo ERE, se acordó que se prolongaría hasta finalizar el mismo. No consta presentada demanda por ningún trabajador reclamando la reanudación del abono de este concepto. (Testifical Sr. Amoros y Vera y confesión empresa); SEXTO.- Que el saldo bancario de la empresa, sumando el de todas las cuentas corrientes a fecha 30-7-10 era de 31.551,87 €, si bien con dicho importe no se podía hacer frente al pago de todas las nóminas de los trabajadores. Que había dinero que provenía de una subvención. (Confesión empresa y testifical Sr. Olcina y Vera y documental obrante en autos); SEPTIMO.- Que en fecha 26 de julio de 2011 se solicitó por la empresa la declaración de Concurso, que fue repartida al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, el cual fue admitido a trámite en fecha 8 de septiembre de 2011 , nombrándose administradora concursal a DÑA. Casilda ; OCTAVO.- Que el demandante en fecha 16-9-10 presentó denuncia ante Inspección de Trabajo, sobre el retraso en el abono del salario, dándose por reproducido el doc. nº 23 del actor y la contestación del citado organismo, reproduciendo el doc nº 24 de dicha parte; NOVENO.- Que la empresa en el ejercicio 2010 y 2011 mantiene una deuda con la Agencia Tributaria, dándose por reproducido el doc nº 3 empresa; DÉCIMO.- Que, presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 22 de noviembre de 2010, el acto se celebró el 14 de diciembre de 2010, con el resultado de concluido sin avenencia. La demanda se presentó el 12 de julio de 2011.'.
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, el demandante formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia de fecha 4 de octubre de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.'.
CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la representación letrada de D. Lucio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 22 de diciembre de 2008 (Rcud. 294/2008 ).
QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.
SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 14 de mayo de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Fundamentos
PRIMERO.-1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimó la demanda de resolución indemnizada del contrato al amparo del art. 50.1.b) del ET interpuesta el 12 de julio de 2011. El convenio colectivo aplicable prevé que la nómina se pague el cuarto día hábil del mes siguiente. Según el cuadro recogido en el hecho probado segundo que comprende el año 2010 y el primer trimestre de 2011, la empresa ha venido abonando el salario en dos plazos y se constata un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras, según razona la sentencia de instancia. En efecto, y así consta, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. La declaración de concurso de acreedores fue admitida a trámite el 8 de septiembre de 2011 y por resolución de 20 de octubre de ese año se aprobó un ERE. Las circunstancias valoradas por la sentencia recurrida para desestimar la demanda son, por un lado, que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal durante gran parte del periodo de referencia (en realidad desde el 22 de febrero al 12 de septiembre de 2010); los retrasos más acusados se producen en el último trimestre de 2010 cuando la crisis de la empresa era más evidente y se aprobó el ERE, en el primer trimestre de 2011 ya se había regularizado la situación, y por último también valora el retraso existente en la fecha de celebración del juicio. Todo ello implica para la sentencia que el incumplimiento empresarial carezca de la suficiente gravedad para justificar la resolución del contrato, teniendo en cuenta que pese a la crisis la empresa ha conseguido regularizar los pagos de modo que sería irrazonable condenarla ' a abonar una indemnización que dista mucho de las previstas para tales situaciones de crisis'.
2.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y alega como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (R. 294/2008 ), Dicha sentencia, estima el recurso del actor y declara resuelto el contrato de trabajo que lo unía con la demandada. Se acredita en este caso que desde diciembre de 2004 hasta el 30 de enero de 2007 el actor percibió sus salarios con retrasos variables que suponían un promedio de 11,20 días, aunque normalmente se le pagaba en torno al día 12 del mes siguiente. En el momento del juicio oral no se le adeudaba cantidad alguna. Mientras el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal (desde febrero de 2006) hubo un acuerdo con los trabajadores para abonar con retraso los salarios debido a la situación de concurso de la empresa que se le comunicó a través de su madre. A juicio de la Sala IV los retrasos son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes al suponer un promedio de 11,20 días en 336 días.
Entre ambas sentencias comparadas, concurre el requisito de contradicción ( art. 219LRJS ) en lo que respecta a los retrasos acreditados. La sentencia de contraste valora un promedio de 11,20 días en 365 días, mientras que en la sentencia recurrida los retrasos más acusados se inician con la extra de verano, 29 días y siguen en 36 días de julio, 32 en agosto, 49 en septiembre, 20 días en octubre, 47 días en noviembre y 23 días en la extra de diciembre. A la fecha del juicio en la sentencia recurrida la empresa todavía debe alguna cantidad, lo que no sucede en la de contraste. Las únicas diferencias apreciables se aprecian en la regularización que advierte la sentencia recurrida en el primer trimestre de 2011 y el diferente periodo de referencia en el que se producen los retrasos, más dilatado en la sentencia de contraste, intrascendente a los referidos efectos, por lo que procede entrar en el examen de los concretos motivos del recurso.
SEGUNDO.- 1.-Superado el requisito de contradicción, y examinando la cuestión de fondo, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios. Señala la STS/IV de 9 de diciembre de 2010 (rcud. 3762/2009 ), recordando la de 10 de junio de 2009 (rcud. 2461/2008 ) que: 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta).
En el caso que hoy resolvemos la gravedad resulta evidente. Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades.
Lo expuesto indica que, oído el Ministerio Fiscal, proceda la desestimación del recurso con imposición de las costas causadas al recurrente.'
Por otro lado, la STS/IV de 22 de diciembre de 2008 (rcud. 294/2008 ) -citada por las anteriores y designada de contraste -, tras una exposición de la evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa prevista en el apartado b) del art. 50 ET , y siguiendo la línea jurisprudencial que en la misma se marca aplicada al caso allí enjuiciado, señala que ' nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días.
Como antes se dijo, en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea 'objetiva' en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de 'gravedad' a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto'.
2.-Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, al constar acreditado que, como queda dicho, según el cuadro recogido en el hecho probado segundo que comprende el año 2010 y el primer trimestre de 2011, la empresa ha venido abonando al actor el salario en dos plazos y se constata un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras, según razona la sentencia de instancia. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011.
Resulta por cuanto antecede evidente en el caso, la gravedad requerida por la doctrina transcrita: Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo, superándose con creces los porcentajes fijados en la sentencia designada de contraste. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades; y sin que a ello obste que en fecha 8 de septiembre de 2011 fuera admitida a trámite declaración de concurso de acreedores, y que por resolución de 20 de octubre de ese año se aprobara un ERE.
TERCERO.-En conclusión, tal y como se ha anticipado, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador debe ser estimado, debiendo la Sala casar y anular la sentencia recurrida para resolver el recurso de suplicación instado en su día por el demandante frente a la sentencia de instancia, que ha de ser revocada para estimar la demanda instada por el trabajador y acoger la pretensión de resolver su contrato de trabajo con efectos desde la fecha de esta sentencia y con derecho al percibo de una indemnización de 45 días por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, lo que supone, desde un salario diario de 48,13 euros y una antigüedad de 11 de diciembre de 1970, la cantidad de 60.643,70 euros (conforme a lo dispuesto en el art. 50 ET , en relación con el art. 56.1 del mismo texto legal , y Disposición Transitoria quinta punto 2 de la Ley 3/ 2012 de 6 de julio ). Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Letrado D. Miguel Alcocel Maset en nombre y representación de D. Lucio , frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de febrero de 2012 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación frente a la sentencia de instancia, estimamos dicho recurso y con revocación de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Valencia en fecha 4 de octubre de 2011 , estimamos la demanda planteada por el trabajador D. Lucio y declaramos resuelto con efectos desde la fecha de esta sentencia, el contrato de trabajo que unía al mismo con la empresa HERMANOS ALVAREZ VIDAL S.L., en situación legal de concurso, condenando a la empresa y a los administradores del concurso en su condición de tales a que indemnicen al demandante con la cantidad de 60.643,80 euros, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar, en su caso y en los límites legalmente previstos, al Fondo de Garantía Salarial. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
