Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 2057/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil quince.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de URALITA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26/marzo/2014 [recurso de Suplicación nº 257/2014 ], que resolvió el formulado por la misma parte, frente a la pronunciada en 11/octubre/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona [autos 537/12], sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda planteada por URALITA, SA. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el Sr. Indalecio , ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas y se mantienen los pronunciamientos de las Resoluciones Administrativas impugnadas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Don. Indalecio , nacido el NUM000 -1932, con DNI. n° NUM001 , prestó servicios para la empresa URALITA, SA. (antes ROCALLA, SA.), desde el día 11-2-1957 hasta el día 13-7-1984, con categoría profesional de Especialista 1ª, torneando tubos MAZZA, con exposición a amianto.- 2.-La empresa ROCALLA, S.A., tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser URALITA, SA. que se constituyó el fecha 21-7-1993.- 3.-En el informe de Inspección de Trabajo de fecha de salida 4-10-2010, n° ref. NUM002 , se constató que tras trabajar para ROCALLA, SA. el Sr. Indalecio trabajó para CONSTRUCCIONES R. CALDERÓN, S.L. entre 7-8-1990 y 31-10- 1990. No consta exposición al amianto en esta empresa.- - El Sr. Indalecio falleció el 1-7-1998.- - El Juzgado de lo Social n° 7 de esta ciudad declaró que la muerte del trabajador fue por enfermedad profesional. Sentencia que, en sus Hechos Probados, expresa que el trabajador ingresó el 30-12-1997 en un centro hospitalario donde se le diagnosticó Probable neoplasia maligna de tráquea, bronquios y pulmón' y en TAC practicado el 21-1-1998 se le diagnosticó de 'massa pulmonar esquerra que infiltra el greix medistínic associada a adenopaties ipsilaterals i metástasi hepática compatible amb carcinoma broncogénic disseminat en estat T4-N2-M1'. Sentencia confirmada por la STSTC de fecha 28-1-2011.- Y tras la Fundamentación Jurídico que menciona, con la imputación de responsabilidad administrativa y la relación causal que aprecia, en base a las infracciones de normas de Seguridad y Salud Laboral, propone al INSS la aplicación a la empresa URALITA, SA. de un recargo deI 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquélla enfermedad profesional.- 4.-El I.N.S.S. dictó Resolución de fecha de salida 12-1-2012 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Indalecio y declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad fueran incrementadas en un 50% con cargo a la empresa ROCALLA, SA. (URALITA, SA.).- 5.-Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 3-5-2012.- 6.-Los hechos ocurrieron como indica el acta de Inspección de Trabajo.- TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de URALITA, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de URALITA SA. contra la sentencia de 11 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona en autos núm. 537/2012, seguidos a instancia de la recurrente, URALITA S.A., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Angelica en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y, en su consecuencia, debemos declarar que la fecha de efectos del recargo será a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se produjo su reconocimiento, confirmando en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.- Se condena a la empresa recurrente al abono de las costas causadas a la parte impugnante que se fija en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubieran podido prestar, si los hubiera, a los que se les dará el destino legal'.

CUARTO.-Por la representación procesal de URALITA, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 (R. 2502/10 ).

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2.015, y dada la transcendencia del mismo se suspendió señalándose nuevamente para su deliberación en Sala General en fecha 18 de marzo de 2.015, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1.-La demanda interpuesta.-Por demanda presentada en 05/06/12, la empresa «Uralita, SA» solicitó que se anulase resolución administrativa dictada con fecha 12/01/12 en materia de «recargo de prestaciones», y en la que se había declarado la responsabilidad de la empresa por la enfermedad profesional que había causado la muerte del trabajador Don Indalecio , imponiéndole el recargo del 50% en las correspondientes prestaciones por incumplimientos de medidas de seguridad durante la prestación de servicios para «Rocalla, SA», posteriormente absorbida por aquella empresa. Demanda en la que expresamente se solicitó que se dejase sin efecto su responsabilidad o subsidiariamente se limitase el importe del recargo al 30 %, y que -de mantener el recargo- se retrotrajese la fecha de efectos a tres meses antes a la solicitud.

2.-La respuesta en Suplicación.- Pretensión rechazada por el J/S nº 22 de los de Barcelona en sentencia de 11/10/13 [autos 537/12] y confirmada -salvo en lo que a la retroacción de efectos se refiere- por la STSJ Cataluña 26/03/2014 [rec. 257/14 ], que rechaza las diversas modificaciones fácticas que se pretendían, argumenta prolijamente -entre otros extremos que en nada afectan al presente trámite- sobre la infracción empresarial de las medidas de seguridad, la existencia de nexo causal incumplimientos/enfermedad y, sobre todo sobre el primer motivo de infracción jurídica, cual era la subrogación en la responsabilidad atribuible a la empresa incumplidora «Rocalla, SA» por parte de la sucesora «Uralita, SA» [dato con el damos respuesta a la objeción hecha por el Ministerio Fiscal de que se trata de cuestión nueva]. Extremo éste sobre el que la Sala del TSJ mantiene la sucesión en la responsabilidad, sobre la base de argumentar los arts. 233 LSA , el art. 44 ET y los arts. 6.4 y 7.2 CC .

3.-El recurso de casación.-En su recurso de casación para la unidad de la doctrina, «Uralita, SA» denuncia la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 127 LGSS , señalando como decisión referencial la STS 18/07/11 [rcud 2502/10 ], que contempla supuesto básicamente idéntico al de autos, por enjuiciarse en él la situación de trabajador que fallece a consecuencia de enfermedad profesional y respecto de la que se declara la procedencia de recargo de prestaciones, al apreciarse incumplimientos empresariales causalmente ligados a la contingencia, pero en la que -contrariamente a la Sala de suplicación en las presentes actuaciones- este Tribunal excluyó la sucesión en el recargo por parte de nueva empresa que absorbe a aquélla para la que el trabajador había prestado servicios, habida cuenta de que la sucesión empresarial se había producido después del cese en el trabajo y antes de que se reconociese la contingencia profesional. Con lo que media la exigida contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y la misma se manifiesta en la parte dispositiva de ambas sentencias porque las mismas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientemente, SSTS 11/11/14 -rcud 2246/13 -; 12/11/14 -rcud 188/14 -; y 12/11/14 -rcud 3245/13 -).

SEGUNDO.-1.-La doctrina de la Sala hasta la fecha.-La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ya fue objeto de resolución -en efecto- por la STS 18/07/11 [rcud 2502/10 ], y su criterio fue reiterado por la sentencia de 28/10/14 [rcud 2784/13 ]. Planteamiento del que en la presente sentencia nos separamos, tras meditada reconsideración de la cuestión debatida y por las razones que posteriormente pasaremos a exponer.

2.- Nuestras precedentes argumentaciones.-Teniendo por reproducido el detallado excurso que hicimos en la referida STS 18/07/11 acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones y de la evolución jurisprudencial sobre tan esquiva materia, a efectos explicativos nos parece obligado cuando menos trascribir en parte su FJ Quinto [apartado 3], en el que literalmente manifestábamos que «... si bien -conforme a lo indicado- el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/01 -rcud 130/00 -; y 21/02/02 -rcud 2239/01 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 - ...; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 - rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla - siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/00 - rcud 2393/99 -; ...; 16/05/07 -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la sentencia recurrida y como precedentemente ha declarado esta Sala en la decisión de contraste».

A tales consideraciones añadimos posteriormente -en la STS 28/10/14 - que la conclusión también se reforzaba con un argumento sistemático, cual resulta de la regulación diferenciada -siquiera en la misma sección, relativa al «régimen general de las prestaciones»- de la responsabilidad en orden a las prestaciones [arts. 126 y 127] y en lo que toca al recargo de la prestación [art. 123.2]; lo que apuntaría a deducir que en los supuestos de sucesión empresarial es inviable aplicar al último [el recargo] el régimen jurídico establecido para aquéllas [las prestaciones], por tener ambos dispar naturaleza y específico régimen jurídico.

3.- Reconsideración del tema.-Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional.

Ciertamente que el devenir normativo de la institución de que tratamos, desde su creación por la LAT/1900 con inequívoca naturaleza indemnizatoria, en tanto que complemento por culpa de una responsabilidad objetiva [prestacional] limitada por el principio de inmunidad [era incompatible con la exigencia de responsabilidad civil], pasando por su adquirida cualidad punitiva a virtud del art. 55 RAT [de dudosa legalidad, por no tener apoyo en la norma que desarrollaba, la Ley 22/Diciembre/1955 ], la posterior desaparición de todas referencia sancionadora a partir de la LASS/1966, la promulgación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social [Ley 8/1988] y finalmente las previsiones de la LPRL [muy particularmente sus arts. 15.5 y 42.3 , sobre todo interpretados a la luz del Anteproyecto de la Ley], pudiera hacer pensar en la oportunidad de entender que la figura ha tomado -en su actual perfil normativo- cualidad de una verdadera «indemnización punitiva» [su finalidad vaya más allá de la reparadora que en general es consecuencia del ilícito civil], tal como el propio legislador actual ya contempla [ art. 183.2 LRJS ], y con cuya naturaleza -pudiera pensarse- sería más fácil ofrecer una respuesta uniforme a las diversas cuestiones que el recargo de prestaciones presenta, y muy singularmente al de su transmisibilidad, que -en tanto que indemnización- se presentaría innegable.

Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle.

TERCERO.-1.- Rechazo al apoyo legal que invoca la recurrida.-En primer lugar hemos de referir que rechazamos el argumento y la cita normativa que la sentencia recurrida hace en apoyo de su tesis, invocando las prescripciones de los arts. 44 ET y 233 LSA como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial.

Así, aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

De otra parte, la posibilidad de fraude o abuso del derecho [ arts. 6.4 y 7.2 CC ] no podrían determinar una regla general -la sucesión en el recargo-, sino que antes al contrario significarían los supuestos de excepción -a apreciar por las circunstancias concurrentes- en los que precisamente dejar de aplicar la norma. Y asimismo, las prescripciones de carácter general contenidas en los preceptos reguladores de los fenómenos de sucesiones societarias [antes en el derogado art. 233 LSA y ahora en los arts. 23 , 73 y 81 de la Ley 3/2009, de 3/Abril, de Modificaciones estructurales de Sociedades Mercantiles], en principio han de ceder -en materia del recargo de prestaciones- frente a las específicas prevenciones contenidas en la LGSS sobre la materia, en razón a la preferencia aplicativa que les confiere el principio de especialidad.

2.- El art. 127.2 LGSS como norma aplicable.-En la determinación de la norma aplicable a la cuestión objeto de debate, hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: La primera de ellas es que el art. 44.3 ET salva -en la materia del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresa- la regulación específica de «la legislación de Seguridad Social», lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía. La segunda, atiende a la circunstancia de que el art. 123.2 LGSS no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hocy destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla». Y la tercera, es que muy contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «[e]n los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadasantes de dicha sucesión».

Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivosque establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate[después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego.

Señalemos, en apoyo de esta solución, que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestacioneseconómicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

3.- El significado del art. 127.2 LGSS .-El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadasantes de dicha sucesión».

La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

CUARTO.- 1.- Novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.-En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrina- se dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE , pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta [arts. 3.1; 13; y 19]. Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste.

2.- La cuestión prejudicial que se plantea.-El Tribunal do Trabalho de Leiria [Portugal] somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/Febrero por la ACT [Autoridade para as Condições de Trabalho], las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 [«1. La fusión produce ipso iurey simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].

Y lo hace -interpretar la Directiva- partiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855 no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» [ap. 26]; y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» [ap. 27]; y c) que «... la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» [ap. 30].

3.- Los razonamientos.-Sobre la base anterior, el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión:

a).- Que «si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría» [ap. 27];

b).- Que «esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28];

c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34].

QUINTO.- 1.- La primacía de la jurisprudencia comunitaria.-Destaquemos -como en precedentes ocasiones- que no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 -rec. 4130/96 -; ... 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 09/04/13 -rcud 1435/12 -).

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento ... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).

Sin olvidar que: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska- Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07, Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -).

2.- Incidencia de la Directiva 78/855 en la presente litis.-Forzosamente esa doctrina comunitaria habría de incidir de forma decisiva en la cuestión que aquí se plantea, en términos que comportan dos precisiones:

a).- Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo, por cuanto que la indefinición -en la propia Directiva- del «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendo- han de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social [ arts. 123 y 127 LGSS ] y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómo- las Directivas 78/855 y 2011/35/UE [en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales].

b).- En todo caso no parece estar de más recordar con el Tribunal de Luxemburgo [así, entre otras muchas, las SSTJCE 26/Febrero/86, asunto Marshall ; 14/Julio/994, asunto Faccini Dori ; y 07/Marzo/96, Asunto El Corte Inglés ]:

- Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.

- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [ inter privatos], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.

- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta».

En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta-vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate.

3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.-No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandisson aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende.

SEXTO.- 1.- Solución del concreto caso examinado.-En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993».

Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos.

De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que «Uralita, SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societarias- ha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- «Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE. Todo ello consta al detalle en cualquier hemeroteca y figura pormenorizadamente en Internet.

Circunstancias las referidas que en nuestra opinión justifican a mayor abundamiento que el recargo de prestaciones fijado para el fallecimiento del Sr. Molina por infracción de las medidas de seguridad se considere razonablemente impuesto por el INSS a la empresa demandada.

2.- La consecuente desestimación del recurso formulado.-Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal, que se había inclinado por falta de contradicción- que la sentencia recurrida contiene la solución ajustada a Derecho y que por lo mismo ha de ser confirmada. Con imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «URALITA, S.A.», confirmando la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña en fecha 26/Marzo/2014 [rec. nº 257/14 ], que a su vez había confirmado la resolución -desestimatoria de la pretensión- que en 11/Octubre/2013 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona [autos 537/12], frente a declaración de su responsabilidad en el recargo de prestaciones acordado por Resolución del INSS en 12/01/12, siendo demandados Don Indalecio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Con imposición de costas a la recurrente.

Voto

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. MAGISTRADO Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 23 DE MARZO 2015 EN EL RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA Nº 2057/2014.

La acción punitiva de las normas reguladoras de la Seguridad Social ha seguido tradicionalmente dos vías paralelas en nuestro Derecho.

Así, con la aparición del Texto Refundido de Accidentes de Trabajo ( Decreto 22-6-1956) y la aprobación de su Reglamento, en su artículo 55 dispone: 'Toda indemnización de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales se aumentará en una mitad si el accidente ocurre en máquinas, artefactos, instalaciones o centros o lugares de trabajo que carezcan de los aparatos de precaución reglamentarios, o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad necesarias para el trabajo humano.

Se estimará especialmente incluido en el supuesto del párrafo anterior el hecho de que la víctima de neumoconiosis no haya sido reconocida a la entrada de un trabajo de ambiente pulvígeno que esté incluido en los números 24 a 28, ambos inclusive, del cuadro anejo al Decreto de 13 de abril de 1961.

Igual calificación merecerá la situación creada por el patrono que haya incumplido las disposiciones en vigor respecto al trabajo de mujeres y niños.

Este recargo, a costa del patrono, se considerará como una sanción para el mismo y queda prohibido bajo pena de nulidad su seguro.'.

Posteriormente, la O.M. de 15-4-1969 en su artículo 51 establece que: 'Las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes que resulten debidas a un trabajador víctima de accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la infracción, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca en máquinas, artefactos, instalaciones o centros y lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o adecuación al trabajo.'.

En su artículo 52 se hace recaer la responsabilidad del pago directamente sobre la Empresa infractora y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. En su punto 2 añade que esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Posteriormente, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Decreto 2065/1974 de 30 de mayo establece en su artículo 93 que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el número anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice .para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción.

4. Serán competentes para declarar, en vía administrativa, la responsabilidad fijada en este artículo, las Comisiones Técnicas Calificadoras a que se refiere el artículo 144 de esta Ley.'.

Pero junto al recargo de las prestaciones bajo la fórmula vista también existe otra clase de acción sancionadora, la que deriva de la aplicación de las normas sobre salud y seguridad en el trabajo, de las que han sido expresión:

La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden Ministerial de 9 de marzo de 1972 que disponía lo siguiente en sus artículos 153, 154 y 155:

'Art. 153. Responsabilidad patrimonial de las empresas.-

Las responsabilidades empresariales; de contenido económico recaerán directa e inmediatamente sobre el patrimonio individual o social de la empresa respectiva, sin perjuicio de las acciones que en consideración a dichas responsabilidades pueda, en su caso, ejercitar la empresa contra cualquier otra persona.

La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que Impone esta Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal.

Art. 154. Personas responsables en las empresas.-

La responsabilidad de los empresarios por infracciones en materia de seguridad e higiene no excluirá la de bus personas que trabajen a su servicio en funciones directivas, técnicas, ejecutivas o subalternas, siempre que a cualquiera de ellas pueda serle imputada, por acción u omisión, la infracción cometida.

Art. 155. Compatibilidad de responsabilidades.-

Salvo precepto legal en contrario, las responsabilidades que exijan las autoridades del Ministerio de Trabajo o que declare la Jurisdicción laboral, por incumplimiento de disposiciones que rijan en materia de Seguridad de Higiene en el Trabajo, serán independientes y compatibles con cualesquiera otras de índole civil, penal o administrativa, cuya determinación corresponda a otras jurisdicciones o a otros órganos de la Administración pública.

Las actuaciones que inicien y tramiten los órganos judiciales y administrativos no laborales que tengan por causa el incumplimiento de dichas disposiciones no suspenderán, en ningún caso, la acción preventiva, investigadora y punitiva correspondiente al Ministerio de Trabajo.'.

No se aprecia diferencia esencial en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social, Ley 8/1988, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/ 1995 e 8 de noviembre, artículo 42 , y en cuanto al texto vigente en la actualidad, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones Y Sanciones en el Orden social aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, si bien en esta última el artículo 42-3 contiene un párrafo en el que se declara la nulidad de los pactos siempre que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades en materia de solidaridad de contratistas y subcontratistas.

Se advierte en la acción punitiva del legislador una doble vía en la que no se comparte regulación. Como hemos visto el régimen de infracciones y sanciones no prevé, al menos en forma expresa, ninguna restricción a la posibilidad de que el responsable que deba asumir el gravamen emplee medios para desplazarlo en forma de aseguramiento o transmisión a menos que con ello, mediante el fraude de ley se pretenda hacer ineficaz la declaración de responsabilidad, sin olvidar que el perjudicado es el erario público.

Por el contrario, como hemos visto es persistente la normativa sobre el recargo de prestaciones que culmina en el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad social que mantiene las prohibiciones de aseguramiento, pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, aun cuando ello suponga, en caso de insolvencia, una disminución de las garantías del beneficiario.

Ese tratamiento diferenciado es el que hace mantener un grado de reserva ante la incidencia que pueda tener respecto al mismo, no así en cuanto a la aplicación del Derecho sancionador, la Sentencia de 5 de marzo de 2015- asunto C-343/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación de la Directiva 78/855 CEE, en concreto de su artículo 19-apartado 1º.

La sentencia considera que el efecto de transmisión universal del patrimonio activo y pasivo entre sociedad absorbida y absorbente se produce ipso iure con la fusión de ambas, entre ambas entidades y respecto a tercero, alcanza las multas impuestas por infracciones cometidas por la absorbida antes de dicha fusión.

Al igual que ha venido ocurriendo con la doble línea punitiva, lo excepcional del recargo de prestaciones se mantiene en la L.G.S.S. hasta el punto de figurar incluido en la Sección 2ª del Capítulo III, Título II, Régimen General de las prestaciones, el mismo en el que se regula a través del artículo 127 lo que denomina 'aspectos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones' , en el apartado 2 , sucesión en la titularidad, con declaración de responsabilidad solidaria e adquirente, transmitente y en su caso herederos.

En su apartado 3 llega también a prever el caso de origen de la prestación en supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, de modo que la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. A continuación, el precepto contempla la cadena de resarcimiento.

Frente al régimen de responsabilidad por las prestaciones que hemos visto, permanece aislado en el artículo 123-3 el del recargo de prestaciones. Los términos de dicho precepto ninguna similitud guardan con las del artículo 127 y habría bastado una simple remisión a éste. Se ha pensado en garantizar la cobertura instantánea de responsabilidades con origen criminal o civil y la oportuna cadena de resarcimiento y sin embargo nada de esto se contempla en la norma que precisamente establece una consecuencia dimanante del contenido del propio contrato de trabajo y de la deuda de seguridad que del mismo se deriva.

De una parte el legislador español ha previsto toda suerte de mecanismos para que las obligaciones contraídas con los trabajadores sean asumidas por quienes sustituyen en su condición al empresario anterior, vg. Artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 127 de la Ley General de la Seguridad social . Y sin embargo cuando del recargo se trata ha querido hasta tal punto resaltar el valor punitivo frente al de prestación que rechaza toda idea de garantía que pudiera beneficiar en definitiva al trabajador perjudicado prohibiendo el aseguramiento y la transmisibilidad.

Tal ha sido el tratamiento dispensado inclusive en épocas anteriores cuando el margen de prestaciones, fuera del que dependía de las reguladas en el Régimen General y especiales de la Seguridad Social, era inferior al número de posibilidades que hoy se ofrecen.

A fecha de hoy existen nuevas vías de compensación, ninguna excluida del aseguramiento y sin que exista traba para que opere su transmisión. Y sin embargo, el artículo 123.3 de la L.G.S.S . mantiene inalterable las características tradicionales del recargo de prestaciones, hasta el punto de que en su misma esencia dispar frente al resto de las compensaciones por culpa contractual o extraconductual radica su razón de ser.

Dada la divergencia existente entre las normas que conforman el Derecho sancionador en materia de obligaciones laborales y de seguridad al que sin duda es de aplicación la Directiva de 78/855/CEE de 9 de octubre ­,hoy Directiva 2011/35 y la interpretación que de las mismas realiza la Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su respuesta a la cuestión prejudicial planteada, por el contrario y atendiendo a lo expuesto no cabe hacer extensiva ni la interpretación ni las normas referidas sin por ello negar su aplicación directa pero siempre que el supuesto afectado se encuentre en un ámbito previsto, lo que no se puede predicar respecto del recargo de prestaciones.

Sería diferente y por otras razones el supuesto en el que constara que antes de culminar el proceso de fusión en 1993, con anterioridad y prestando servicios el trabajador, Uralita hubiera asumido la realización material de la gestión de ROCALLA, S.A. porque en ese caso no estaríamos ante una transmisión sino ante un periodo en que el levantamiento del velo permitiría determinar como auténtico empresario Uralita S.A., aspecto para lo que tampoco existe cobertura para esa posibilidad.

La sentencia dando respuesta a la cuestión prejudicial formulada viene en esencia a declarar susceptibles de transmisión en supuestos de fusión el importe de las multas derivadas de infracciones laborales aun cuando su imposición sea posterior a la fusión.

La respuesta de la sentencia se ajusta a una concreta cuestión, el traspaso de responsabilidad por deudas al Estado, las multas lo son, sobre las que no consta que exista restricción expresa.

Es dudosa la extensión de la respuesta que recibió la cuestión prejudicial por cuanto el órgano decisor no ha podido tener en cuenta una institución tan especial como es el recargo de prestaciones.

En primer lugar porque la esfera del interés protegido no se corresponde con la de la cuestión prejudicial, las arcas públicas, al contrario de lo que sucede con el recargo, cuyo único beneficiario es el trabajador.

La segunda peculiaridad que surge es la de que unida al bien jurídico protegido, la recaudación de fondos del Estado, parece añadirse un interés mas genérico, el de que un obstáculo a la transmisiblidad derivada de las infracciones.

Por todas razones no parece que el objetivo que la respuesta dada a la cuestión prejudicial sea extensivo a una institución de diferente naturaleza y finalidad como es la del recargo de prestaciones.

Madrid, a 23 de marzo de 2015.