Sentencia Social 839/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2153/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1. Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora interpuesto por la parte actora la determinación y el abono de las horas extraordinarias adeudadas por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España S.L. a los demandantes correspondientes a los años 2018 y 2019, concretando su forma de cálculo de acuerdo con lo regulado por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, aplicable a la relación que une a las partes. Previamente ha de analizarse la incongruencia omisiva e interna de la sentencia impugnada.

Es la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de febrero de 2023 (rcud 962/2022), desestimatoria del recurso de suplicación formulado por los demandantes que vieron fracasadas sus pretensiones en la instancia. Partiendo de la inexistencia de la incongruencia alegada, la Sala de suplicación basa su decisión de fondo en el argumento de que al computar la jornada del periodo de vacaciones e incapacidad temporal se ha de comprobar si la jornada mensual excede de las 162 horas, y una vez examinados los informes de servicio considera que el exceso de jornada mensual coincide con las horas extraordinarias reconocidas y abonadas por la empresa.

2. El Ministerio Fiscal emitió informe obviando el examen de la contradicción en relación con el primero de los motivos del recurso, en tanto que, referido a la incongruencia de la sentencia recurrida, se remite a la jurisprudencia de esta Sala IV relativa a la flexibilidad en la interpretación de este requisito en los casos de invocación de infracciones procesales. Respecto del segundo, de fondo, interesa la declaración de procedencia del recurso, asumiendo los criterios de la sentencia de contraste.

La mercantil demandada no presentó escrito impugnando el recurso.

SEGUNDO.- 1. Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. Se han invocado dos sentencias de contraste, relacionadas respectivamente con cada uno de los motivos del recurso formulados, el primero sobre congruencia omisiva e interna de la sentencia impugnada ( STS de 10 de julio de 2019 (rcud 49/2018)) y el segundo relativo al fondo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2017, RS 69/2017).

En relación con la primera de las seleccionadas, como declaramos en nuestra STS IV 1022/2020, de 24 de noviembre, rcud 3640/2018, "La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia (lo recordamos en la STS IV 23 de julio de 2020, rcud 1418/2018) en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS 11-3-2015, R. 1797/2014. En el mismo sentido: SSTS de 1 de junio de 2016, Rcud. 3241/2014; de 14 de julio de 2016, Rcud. 3761/2014; de 12 y 26 de enero de 2017, Rcud. 1608/2015 y 115/2016; y 28 de febrero de 2016, Rcud. 2698/2015)".

Por otra parte, recordábamos en nuestra STS 867/2021, de 8 de septiembre, rcud 2978/2018, que "en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14). En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013) y las que en ella se citan".

En el supuesto de la sentencia referencial se trataba de una demanda de impugnación de convenio colectivo en la que se solicitaba la declaración de nulidad del convenio colectivo de la empresa Ariete Seguridad S.A., y subsidiariamente la de aquellos artículos que concurrieran con el Convenio Colectivo de empresas de seguridad o que fueran ilegales. Se concluyó que la entonces recurrida adolecía del vicio de incongruencia interna y omisiva, en tanto que su fundamentación no era acorde con la parte dispositiva, ni contenía una respuesta a la petición principal ya fuera afirmativa o negativa. Y ello no podía ser salvado por la Sala por cuanto que necesitaba una respuesta clara a la pretensión principal para poder discutir sobre la subsidiaria, razón por la que acordó su nulidad.

En la ahora recurrida se reclama el pago de horas extraordinarias realizadas por los demandantes, para lo que se debatía tanto el número de horas extra realizadas como el número de las horas extraordinarias abonadas. El primer extremo se discute en el motivo de fondo del recurso, pero en relación con el segundo, aduce que la sentencia impugnada da por abonadas horas que entran en contradicción con lo dispuesto en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en el que se indica que "En el caso de estimación de la demanda, el valor de la hora extra para cada trabajador es el fijado en el cuadrante del hecho cuarto y del hecho quinto de la demanda (hecho no controvertido)".

Lo cierto es que ello no supone una contradicción ni por tanto una incongruencia interna, puesto que refleja una mera hipótesis. Para el supuesto de que se admitiera lo postulado en la demanda resultaba conforme el valor de la hora contemplado en el cuadrante, pero ello no sucedió. En cualquier caso, esta referencia a los datos fijados en los cuadrantes de la demanda, que coinciden con la petición del actor, sería la que se aplicase en el caso de estimar el recurso, como así indica el juzgador a quo y mantiene la Sala de suplicación.

Por otra parte, la Sala ha razonado la existencia de errores en los cálculos de los actores que justificarían la adopción del criterio de la instancia respecto de las horas abonadas. La parte recurrente en casación se opone apuntando diversos errores en la valoración de los documentos en la suplicación, extremos que no son de posible debate en casación de doctrina toda vez que como declaramos en nuestra STS de 20 de enero de 2016, rcud 3106/2014, "la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)]".

Cosa distinta es que los hechos declarados probados puedan merecer una valoración diversa de la acogida por la sentencia recurrida o que, como queda expuesto, la remisión a actuaciones penales permita integrar la crónica materialmente realizada por el Juzgado y el TSJ con la consulta de los documentos que remiten.".

No se daría por tanto la requerida contradicción del art. 219 LRJS entre las sentencias comparadas en este punto, aunque se opte por la flexibilidad en la interpretación del indicado presupuesto.

3. La segunda de las sentencias de contraste presentadas, referida al motivo de fondo del recurso, es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2017, RS 69/2017. En el supuesto en ella contemplado la actora prestaba servicios también en empresa de seguridad, en el mismo centro de trabajo en el que trabajan los ahora actores, y con aplicación del mismo Convenio Colectivo. Había solicitado el abono de horas extraordinarias, basadas en los informes de trabajo y en el cómputo anual de la jornada, igualmente con la incidencia de los días de vacaciones e incapacidad temporal sobre la base de lo dispuesto en el art. 52 del mismo convenio colectivo.

La sentencia ahora recurrida, sobre análogos parámetros fácticos e idéntica controversia jurídica, desestima la demanda considerando que la fórmula de los actores duplica los cálculos retribuyendo doblemente las vacaciones. Por el contrario, la sentencia de contraste llega a un resultado diferente, aplicando a las vacaciones y periodos de incapacidad temporal el valor delimitado en el convenio y sin que la jornada anual pueda superar las 1.782 horas por inclusión del mes de vacaciones o los días de incapacidad temporal, al estar ya específicamente incluidas en el cómputo anual (1782 horas) y mensual (162).

Concurre entre las sentencias comparadas la triple necesaria identidad que permite dar acceso al enjuiciamiento del debate de fondo del recurso.

TERCERO.- 1. El motivo segundo -único admitido- denuncia la infracción de los arts. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como 52.1 y 7 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2021 (BOE nº 59, de 1 de febrero de 2018).

Para un adecuado examen de la controversia hemos de partir de la transcripción de los preceptos cuya interpretación se somete al examen de esta Sala.

El art. 35.1 del ET regula con carácter general la jornada de trabajo, efectuando una remisión a pactos y convenios colectivos sobre los mínimos establecidos en el indicado precepto.

El art. 52, bajo el título "Jornada de trabajo", en los apartados que ahora interesan, establece:

"1. Régimen general del cómputo de jornada.

La jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas. (...)

2. Servicios fijos y estables.

Con el mismo fin de conciliar la vida laboral y familiar, se establecerá un sistema de cuadrantes anuales respecto de los servicios fijos y estables sobre la base de los criterios que más abajo se establecen, quedando por tanto al margen los servicios de naturaleza esporádica, aquéllos cuya concreción horaria sea de imposible determinación o aquellos otros cuya implantación y desaparición están ligados a la existencia de determinadas causas tales como incrementos de nivel de seguridad en atención a circunstancias específicas. Además de tener en cuenta lo anterior, se entenderá que un servicio es fijo o estable, cuando su duración prevista sea igual o superior a un año.

Criterios:

a) (...)

b) Con el objeto de ajustar eficientemente el volumen necesario de plantilla a las especificidades estructurales de este tipo de cuadrantes, el mismo se confeccionará partiendo de garantizar una jornada anual de 1782 horas efectivas de trabajo en los supuestos de jornada a tiempo completo o del número de horas de contrato en los supuestos de contratación parcial.

Para dotar de la flexibilidad necesaria, únicamente en casos de servicios fijos o estables, la empresa confeccionará un cuadrante anual, cuyo cómputo en jornada mensual, a tiempo completo, oscilará en una horquilla de 144 a 176 horas, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas. En caso de contratación a tiempo parcial, esta horquilla se ajustará proporcionalmente a la jornada laboral contratada. En dicho cuadrante se recogerán los días de servicio, los descansos y el/los periodo/s de vacaciones correspondientes, manteniéndose en el mismo una frecuencia de trabajo, descanso y turnos equilibrada entre todos los trabajadores que realicen el servicio, teniendo siempre como horizonte la garantía de las 1782 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, o la cantidad de horas resultante en los contratos a tiempo parcial, todo ello sin perjuicio de las horas extraordinarias que el trabajador pudiera realizar de forma voluntaria. (...)

7. Cómputo de jornada en situaciones de licencias retribuidas, vacaciones e incapacidad temporal.

A partir del 1 de enero de 2018, y como medida de homogeneización de los sistemas de cálculo de la jornada en las situaciones de Licencias retribuidas, vacaciones e incapacidad temporal, las mismas se regularán del siguiente modo: (...)

b) Cómputo de jornada en situaciones de incapacidad temporal y licencias previstas en la letra a) del art. 56.

En estas situaciones, el cómputo de jornada será el resultado de dividir la jornada anual entre el resultado de restar de los días naturales del año los días de vacaciones previstos en el art. 57 de este convenio, sin que dicho cómputo pueda, en ningún caso, originar déficit de jornada ni, por sí solo, exceso de jornada.

Explicación para trabajador a tiempo completo

1782/(+365-31) = 5'335

c) Cómputo de jornada en situación de vacaciones.

En situación de vacaciones, el cómputo de jornada de cada día de disfrute será el resultado de dividir el cómputo mensual entre el número de días de vacaciones previstos en el art. 57 de este convenio.

Explicación para trabajador a tiempo completo

162/31 = 5'226".

El art. 53 del texto convencional, bajo el título "Horas extraordinarias", establece:

"Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo:

a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.

b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales".

3. Lo debatido por los recurrentes se centra en la incidencia que tienen los días de incapacidad temporal y de vacaciones en el cómputo de la jornada.

El Convenio Colectivo es claro en cuanto que la jornada anual ordinaria asciende a 1.782 horas (art. 52.1); en cómputo mensual, a razón de 162 horas. Y conforme establece el art. 52.7 del mismo texto, la forma de computar los periodos de incapacidad temporal y de vacaciones se lleva a cabo mediante fórmulas que arrojan un resultado de 5,335 para los primeros y 5,226 para los segundos. La sentencia impugnada adiciona las horas correspondientes a los días de vacaciones (162) e incapacidad temporal al total de la jornada anual de 1.782 horas. Y lo que supera esta cifra ampliada es lo que considera horas extraordinarias realizadas.

La hermenéutica de la normativa convencional permite concluir que 1.782 horas es el máximo de jornada (art. 52.1), y a ella se remite el art. 53 cuando regula las horas extraordinarias, siendo por tanto extraordinarias las que exceden de 1.782 horas anuales, de forma que la manera de computar los días de vacaciones e incapacidad temporal será la especificada en el art. 52.7, en consideración anual y no mensual, dado que como anteriormente señalamos, las 162 horas mensuales ya tienen incluidas las vacaciones, y de tenerse en cuenta nuevamente se estarían provocando su duplicidad.

Esta interpretación es coherente con el contexto de un sistema peculiar de prestación del servicio en las empresas de seguridad, que obligó a los negociadores del Convenio a dotar de fórmulas de cómputo específicas que incluyeran mecanismos de ponderación en esta materia. Y así se explicó en la sentencia de esta Sala IV 241/2020, de 12 de marzo, (rec. 175/2018) en la que se demandaba la nulidad del art. 57 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, en el punto referido a la forma de cálculo ponderado de jornada a computar en caso de días correspondientes a licencias retribuidas. En ella declaramos: "... el extenso detalle de la determinación de la jornada diaria computable en los casos de disfrute de licencias retribuidas es el resultado de una dilatada época de conflictividad derivada precisamente del hecho incuestionable de que en el ámbito de la actividad de las empresas de seguridad, ésta se desarrolla durante las 24 horas del día, y ha de llevarse a cabo desde la previsión de atender las necesidades de las empresas cliente, para lo que en cada caso, en cada trabajador se han de organizar normalmente jornadas variables e irregulares que configuran los "cuadrantes"".

Con referencia a la STS de 30 de abril de 2021 (rec 3215/2000), declaraba la sentencia que exponemos que: "resultaba lícito que las partes negociadoras del Convenio se limitaran a pactar la jornada anual y la jornada mensual, y se dice literalmente allí "... Pero nada dijeron de la diaria. Por eso resulta excesivo suplir su actitud, mediante unos cálculos que, no solamente muestran el error de partida denunciado en el párrafo anterior, sino que implican una suplantación de quienes, en su conjunto, son los titulares de la autonomía colectiva y pueden en tal condición producir una regulación de sus intereses en la manera que tengan por conveniente. No se olvide que estamos ante un sector laboral muy característico, debido a que las empresas de seguridad privada tienen que someterse, en la organización de su trabajo, a las necesidades de aquellas entidades a que sirven, lo que influye de manera decisiva en los horarios de trabajo diario, y en lo que los interesados denominan, en su lenguaje profesional, "cuadrante" de cada operario. Los preceptos de la autonomía negocial, cuya infracción se denuncia, más bien muestran que los interesados han preferido omitir la fijación de un horario que podría dificultar su tarea habitual, y han confiado más bien en los acuerdos que, según las circunstancias de cada caso, pueden alcanzar empresas y trabajadores afectados".

(...) mesa negociadora del Convenio hoy vigente llegó al acuerdo de redactar un texto completo del Convenio sectorial, en el que se incluyó una fórmula para ese cálculo ponderado de la jornada a computar en el caso de los días que se corresponden con el disfrute de licencias retribuidas, en un valor muy aproximado al que se pretendía en aquella demanda de conflicto colectivo de 7,487 horas, para el caso de jornada superior a 8 horas, sustituyéndose entonces el valor aplicado en el pasado de 5,335 horas (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia) para el mismo supuesto. Por otra parte, en el precepto impugnado también se contiene una cláusula de garantía para impedir que como resultado del cómputo en jornadas programadas de los valores precisos en el art. 52.7 a) del Convenio, en algún caso pudiese resultar déficit de jornada, que en ese supuesto no sería exigible su ulterior compensación o cumplimiento.".

Concluíamos que "el sistema ponderado que se contiene en el repetido art. 52.7 del Convenio es una solución lícita y equilibrada que se ajusta a la necesidad de valorar ese tiempo teórico de jornada aplicable a las licencias retribuidas cuando la jornada programada a desarrollar por los empleados es totalmente heterogénea y diversa, situación en la que la valoración efectuada en el precepto en nada se opone a la previsión del artículo 37.3 ET, en el que únicamente se prevé el derecho del trabajador de ausentarse del trabajo, previo aviso y justificación, en determinados supuestos y número de días naturales, o de días, "con derecho a remuneración".

4. Los razonamientos expuestos llevan a concluir que es la doctrina contenida en la sentencia referencial la que se ajusta a los dictados del Convenio Colectivo de aplicación, coincidente con el postulado de los trabajadores recurrentes, lo que conlleva que no pueda mantenerse la sentencia de suplicación impugnada en tanto que tuvo en cuenta los indicados días de vacaciones y enfermedad en relación con la jornada mensual y no anual.

Debe atenderse, en consecuencia, a los cálculos efectuados para la determinación de las horas realizadas e impagadas, así como para la determinación de su valor.

CUARTO.- Se ha solicitado así mismo en la demanda la condena al pago de los intereses moratorios del art. 29.3 del ET y, subsidiariamente, el interés legal del dinero.

El art. 29.3 del ET dispone: "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado".

En la STS IV de 13 de diciembre de 2023, rec. 300/2021, acudimos a la dictada por esta Sala en fecha 9 de febrero de 1990, argumentando que el art. 29.3 del ET establece un interés anual: "el concepto de "interés", que utiliza el precitado artículo del Estatuto no es jurídicamente equiparable al de pena, multa o recargo, sino al de compensación indemnizatoria por la mora en el pago (véase artículo 1108, en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil). Consecuentemente con ello, su determinación habrá de hacerse en proporción al tiempo de demora: a) ello es coherente con el concepto expresado de indemnización de perjuicios causados al acreedor, que acrecen en la medida en que aumenta la mora; y b) respecto del deudor la solución es equitativa, pues otra conclusión supondría primar a quien más se retrasa en el cumplimiento de sus obligaciones. Tales razonamientos se asientan sobre un claro fundamento legal, que justifica el cómputo anual del interés del diez por ciento pese al silencio del artículo 29 sobre el particular, al ser aplicable el artículo 1108 del Código Civil en virtud de lo dispuesto por el artículo 4.3 del mismo cuerpo legal.".

Posteriormente, esa doctrina fue reiterada por las sentencias del TS de 3 octubre 2001, recurso 3168/2000 y 30 abril 2002, recurso 1890/2001. Esta última explicó que la determinación del interés del art. 29.3 del ET "ha de hacerse en función del cómputo anual del interés y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora". Las sentencias del TS 746/2018, de 11 julio (rcud 916/2017) y 16/2019, de 10 enero (rcud 925/2017) condenaron a las empresas a abonar un "interés anual por mora del 10% sobre la cantidad adeudada". Las sentencias de esta Sala IV del TS 579/2023, de 21 septiembre (rcud 4195/2020); 766/2023, de 25 octubre (rcud 3881/2020); y 768/2023 de 25 octubre (rcud 389/2021), reproducen que esos intereses moratorios sustantivos se generan a favor del deudor desde que la obligación debió cumplirse y no lo fue.

Su traslación al presente litigio obliga a estimar la pretensión también relativa a los intereses del art. 29.3 del ET desde que la obligación debió cumplirse.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones conllevan la estimación del recurso interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia impugnada y, resolviendo el debate en suplicación, procederá estimar el recurso de tal clase formulado por los demandantes y revocar la sentencia dictada por el Juzgado para estimar la demanda y reconocerles las cantidades reclamadas por horas extraordinarias, cuantías a las que se aplicará el interés moratorio del 10 %.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).