Sentencia Social 1133/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3729/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-1. La cuestión suscitada en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si resulta aplicable el complemento de maternidad por aportación demográfica a una pensión de jubilación anticipada voluntaria causada bajo la vigencia del artículo 60 LGSS, con anterioridad a la modificación operada por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 16 de junio de 2023 (rec. 3084/2022) revocó la de instancia que había desestimado la demanda y negado el derecho del actor al percibo del complemento de maternidad por aportación demográfica. La sentencia de suplicación estima el recurso del demandante con fundamento en la aplicación de los principios de igualdad, no discriminación e interpretación conforme, computando los efectos del complemento desde el momento del hecho causante.

Según refleja la sentencia recurrida en su resultancia fáctica a D. Bernabe le fue concedida por el INSS prestación de jubilación dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) por resolución de 3 de mayo de 2019. El actor es padre de dos hijos. El demandante solicitó ante la Dirección Provincial de Granda del INSS, el complemento previsto en el artículo 60 LGSS, consistente en un 10% de su pensión de jubilación. Dicha petición fue denegada. El actor formuló reclamación previa contra la resolución denegatoria del complemento de la pensión en fecha 24 de mayo de 2021, siendo desestimada por resolución de 17 de junio de 2021.

2. El Ministerio Fiscal argumenta en primer término la existencia del presupuesto de contradicción requerido por el artículo 219 LRJS y seguidamente la procedencia del recurso, entendiendo que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, ya que la cuestión ya ha sido resuelta en STS 393/2023, de 31 de mayo (rcud 2766/2022) en la que se declaró que no había argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del artículo 60 LGSS, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria por cuanto esa norma no contiene previsión específica de la que pudiera derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

SEGUNDO.- 1. El análisis ha de versar con carácter previo sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el artículo 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos pueden resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas de 12 de enero de 2022 (rcud 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud 39/2019), 19 de enero de 2022 (rcud 2620/2019) o 20 de enero de 2022 (rcud 4392/2018).

La sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 1 de julio de 2022 (rec. 154/2022). Respecto de un debate similar al que en este caso se suscita -si un trabajador que se jubila anticipadamente en el RETA tiene derecho a luchar el complemento de maternidad por aportación demográfica-, la Sala de suplicación entendió que en la fecha en que el recurrente accedió a la pensión de jubilación, el apartado 4 del artículo 60 LGSS excluía el devengo de esa prestación para quienes se encontraran en las situaciones descritas en ese precepto, fueran hombres y mujeres sin resultar de aplicación la doctrina del TJUE, al no estar en juego la diferencia de trato siendo esta la misma para ambos sexos cuando accedían a la jubilación anticipada voluntaria.

2. De la lectura de las sentencias objeto de contraste y su necesaria puesta en comparación, inferimos la concurrencia de identidad en las pretensiones y cuestiones debatidas, sin que las diferencias en las circunstancias de hecho sean relevantes a la hora de apreciar la existencia del presupuesto de contradicción.

Se trata de establecer si los trabajadores afiliados al RETA que acceden a la jubilación anticipada voluntaria tiene derecho al complemento de maternidad y dicha específica cuestión se resuelve de forma divergente: la sentencia recurrida afirma que debe reconocerse al actor su derecho a percibir el complemento de maternidad, mientras que la resolución aportada como término de contraste entiende que no es posible extender el complemento de maternidad a las mujeres y hombres titulares de pensión de jubilación anticipada voluntaria cuando esta hubiera sido causada en fecha previa a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero.

Resulta aperturado de esta forma el examen del fondo suscitado en el recurso de casación unificadora.

TERCERO.- 1. La parte recurrente ha formulado un único motivo de infracción normativa, en el que identifica como precepto legal vulnerado el artículo 60 LGSS en la redacción dada conforme al Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, anterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, en relación con los artículos 208 y 318 apartado d) del mismo cuerpo legal.

Se alega, en síntesis, que la redacción del artículo 60 LGSS previa a la modificación indicada, no contemplaba el acceso al complemento desde la situación de jubilación anticipada voluntaria, tratándose de supuestos tasados los regulados en relación con este tipo de jubilación en el artículo 207 LGSS, como así declaró el Auto de Pleno del Tribunal Constitucional núm. 114/2018, de 16 de octubre, habiéndose admitido la constitucionalidad de la inclusión del requisito de involuntariedad de la jubilación para el derecho a la prestación, no siendo posible la retroactividad de la norma que modifica el precepto no incluyendo ya dicho presupuesto para su reconocimiento y sin que la sentencia del TJUE altere esta conclusión dado que solo se pronunció sobre el derecho de los varones a este complemento sin entrar a conocer de la naturaleza voluntaria o no de la prestación de jubilación como requisito de acceso al complemento, requisito que, por otra parte sería exigible a mujeres y hombres.

2. El artículo 60.4 de la LGSS en su versión vigente a la fecha del hecho causante de la jubilación del actor a los 64 años, el 3 de mayo de 2019, establecía que: "4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante, lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda".

3.En nuestra STS 848/2024, de 4 de junio (rcud 1289/2023) resolvimos que debía reconocerse a un trabajador jubilado a los 64 años de edad, al amparo del RD 1194/1985 el derecho al complemento de maternidad, al no estar excluida esta modalidad especial de jubilación anticipada en el artículo 60.4 de la LGSS, que tan solo se remite al artículo 208 de la LGSS y no a otras modalidades de jubilación anticipada.

En ella dijimos que "si el artículo 60.4 de la LGSS hubiera querido excluir del citado complemento a todos los casos de jubilación anticipada voluntaria sin distinción, así lo podría haber hecho sin remitirse a un concreto precepto de la normativa de seguridad social, en cuyo caso cabría entender que estaba incluida esta modalidad especial de jubilación anticipada a los 64 años, pero no haciéndolo y citando expresamente la vía del artículo 208 de la LGSS, existiendo otras, cabe concluir que en este caso sí tiene derecho al complemento".

Como hemos indicado, el supuesto que allí examinábamos se refería a una jubilación causada al amparo del RD 1194/1985. En el caso que ahora nos ocupa, la pensión de jubilación se causa bajo el RETA. Y precisamente la normativa que regula dicho régimen establece que, para los supuestos de jubilación anticipada regirán las mismas condiciones que las previstas para el Régimen General. Existe por tanto una remisión expresa en dicha regulación específica para los trabajadores autónomos al citado artículo 208 de la LGSS.

En efecto, la Exposición de Motivos de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo dice que: "se reconoce la posibilidad de jubilación anticipada para aquellos trabajadores autónomos que desarrollen una actividad tóxica, peligrosa o penosa, en las mismas condiciones previstas para el Régimen General. Se trata de medidas que, junto con las previstas en las disposiciones adicionales, tienden a favorecer la convergencia del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con el Régimen General".

En el mismo sentido, el artículo 26 de la referida ley dispone: "4. Los poderes públicos promoverán políticas que incentiven la continuidad en el ejercicio de la profesión, trabajo o actividad económica de los trabajadores por cuenta propia, una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación. No obstante, en atención a la naturaleza tóxica, peligrosa o penosa de la actividad ejercida, y en los términos que reglamentariamente se establezcan, los trabajadores autónomos afectados que reúnan las condiciones establecidas para causar derecho a la pensión de jubilación, con excepción de la relativa a la edad, podrán acceder a la jubilación anticipada, en los mismos supuestos y colectivos para los que esté establecido dicho derecho respecto de los trabajadores por cuenta ajena".

4. Desde esta perspectiva debemos tener en cuenta lo expuesto en la STS 393/2023, de 31 de mayo (rcud 2766/2022), que negaba el complemento de maternidad a los trabajadores jubilados anticipada y voluntariamente en el Régimen General de la Seguridad Social y cuyo criterio ha sido seguido por las posteriores sentencias dictadas en esta Sala, entre otras SSTS 1077/2023, de 30 de noviembre (rcud 985/2022); 1140/2023 y 1141/2023, de 12 de diciembre ( rcuds 4512/2022 y 4695/2022); 1252/2023 y 1286/2023, de 21 de diciembre ( rcuds 1366/2022 y 4917/2023) y STS 250/2024, de 8 de febrero (rcud 5793/2022).

En la citada STS 393/2023, de 31 de mayo (rcud 2766/2022) dijimos que: "... no hay argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del art. 60 LGSS (EDL 2015/188234), tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero (EDL 2021/1882), que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria, por cuanto esa norma no contiene ninguna previsión específica de la que pudiere derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

A lo que debemos añadir que la finalidad de esta nueva norma es la de sustituir íntegramente la anterior figura del complemento de maternidad de contribución demográfica por la nueva institución jurídica del complemento para la reducción de la brecha de género, con un contenido, requisitos y ámbito de aplicación totalmente diferentes a los del derogado complemento de maternidad, lo que impide la retroactiva aplicación de este nuevo régimen jurídico con efectos desde el hecho causante de una prestación reconocida con anterioridad a su entrada en vigor cuando la norma no contempla de forma expresa esta posibilidad".

En la también citada STS 250/2024, de 8 de febrero (rcud 5793/2022) asimismo sostuvimos que "... las dudas sobre la posible adecuación a la legalidad constitucional de esa exclusión quedaron despejadas con el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 20 de noviembre (R. 3307/2018), que calificó de notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial proponente. El TC destacó que la diferencia introducida por el legislador entre los supuestos de jubilación anticipada voluntaria e involuntaria tiene una justificación objetiva y razonable que convalida la perfecta constitucionalidad de la norma. El TC consideró que: "la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla", y ratificó asimismo "la proporcionalidad de esa diferencia entre una y otra clase de jubilación, en tanto que se trata de un "complemento" de la pensión, "de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS, renunciando con ello a completar su "carrera de seguro", quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres", en lo que debe tenerse, además, especialmente en cuenta "el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, "a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas", lo que conduce finalmente a concluir que "la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca "resultados especialmente gravosos o desmedidos.

Si bien con posterioridad al aval dado por el TC a la norma en cuestión, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18) declaró que el artículo 60 la LGSS era contrario a la Directiva 79/7/CEE por reconocer el complemento de maternidad únicamente para las mujeres y negarlo a los hombres que se encontraran en idéntica situación, en relación a la jubilación anticipada voluntaria, no hay elementos de juicio que permitan considerar una diferente incidencia de esta clase de jubilación en hombres y mujeres".

En todo caso, como dijimos también en nuestra sentencia núm. 393/2023, de 31 de mayo, antes citada: "Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7 cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20), ha tenido ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara que esa directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido, el TJUE recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 (EDL 1978/3940) solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 (EDL 1978/3940) no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino (ap.24)".

5. Conforme a la doctrina expuesta debemos afirmar que resulta justificada la exclusión del complemento de maternidad en las jubilaciones anticipadas voluntarias causadas bajo el RETA, al remitirse su normativa específica a la general de la Seguridad Social para los trabajadores por cuenta ajena y, en consecuencia, al propio artículo 208 de la LGSS, resultando plenamente aplicable la interpretación que sobre el mismo efectuó el referido auto del Tribunal Constitucional 114/2018.

Ello, en modo alguno, resulta contrario a la doctrina contenida en la también citada STS 848/2024, ya que, en nuestro caso, no concurren las circunstancias del precitado régimen del RD 1194/1985: por un lado en cuanto a la remisión expresa a la normativa del Régimen General por parte de la regulación propia de los trabajadores autónomos; por otro lado, al no existir en la jubilación anticipada del régimen de autónomos, como es obvio, un compromiso de sustitución del trabajador y por último, al no alcanzar el porcentaje de la base reguladora el 100%, sino el 96,75%.

Por todas las anteriores consideraciones debemos alcanzar idéntica solución que la que contemplamos en la referida STS 393/2023, de 31 de mayo y otras que le siguen, sin que a tales efectos resulte relevante, como hemos indicado que la pensión se causara en el RETA o en el RGSS.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones, abocan, en línea con lo informado por el Ministerio Público, a la estimación del recurso de casación unificadora, casando y anulando la sentencia recurrida y, con desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante, confirmamos la sentencia de instancia, la cual declaramos firme.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235.1 LRJS).