Sentencia Social 691/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3880/2020 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1. El debate deducido en casación unificadora por la parte actora, se reconduce en esencia a dilucidar la naturaleza indefinida no fija de su vinculación con la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias, debido a una duración del contrato de interinidad por vacante que excede del plazo previsto en el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de septiembre de 2020 (RS. 765/20), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, D.ª Leticia frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, había negado el carácter de indefinido no fijo de su relación laboral iniciada en 19 de mayo de 2009. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia concluye que la administración recurrente había actuado en todo momento con arreglo a derecho, no concurriendo fraude de ley por entender que durante gran parte del plazo transcurrido sin que la plaza fuera cubierta, la Administración se vio impedida legalmente para la convocatoria de aquélla, y porque así mismo fueron llevados a cabo diversos concursos de traslados y la plaza se ofertó en algunas anualidades en las correspondientes OPES.

2. El informe del Ministerio Fiscal aduce la falta de contradicción entre la sentencia de contraste y la recurrida, basada en alegación y acreditación en una sentencia y no en otra, de la existencia de concursos de traslados.

La representación de la Consejería demandada presenta escrito de impugnación en el que subraya la descomposición artificial de la controversia, la inexistencia de contradicción con las resoluciones objeto de contraste y la ausencia de la necesaria comparativa.

SEGUNDO.- 1. Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019, 23.11.2022, rcud 1306/2019 o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. Han sido invocadas tres sentencias de contraste. La primera es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 d enero de 2017 (R 3047/2016). La segunda es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 16 de mayo de 2013 (R 622/2013). Como tercera sentencia se ha seleccionado la de Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de abril de 2020 (RS 2804/2019). Requerida la parte para la oportuna selección, se mantuvo la procedencia de las tres.

Ello, no obstante, el examen de los puntos de contradicción suscitados y el contenido de aquellas lleva a concluir que se está produciendo efectivamente una descomposición artificial de la controversia, ya que en realidad todas las sentencias parten de contrataciones muy dilatadas en el tiempo (28 de julio de 1995, 16 de mayo de 2013 y 4 de octubre de 1994, respectivamente) y con superación del plazo del art. 70 del EBEP. Así mismo en ellas se acredita la celebración de concursos de traslados e incluso de convocatorias de procesos de selección externos (OPE) que igualmente distan en exceso de la fecha en que se suscribió el contrato, y que igualmente quedaron desiertas. Y estas son las razones básicas por las que las sentencias invocadas estiman los recursos del trabajador, mientras que la recurrida no acoge la pretensión de la parte demandante. La fragmentación de las alegaciones de la actual recurrente en casación dirigidas a traer a examen distintas sentencias de contraste, suponen en realidad una descomposición artificial de la controversia.

Como recuerda la STS 810/2021, de 21 de julio (rcud. 2128/2018), y las que en ella se citan: "Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido la Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009)".

Reparando en la sentencia de contraste más moderna, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de abril de 2020 (RS 2804/2019) -revocatoria de la de instancia-, se constata que declara indefinida no fija la relación laboral de la actora que venía prestando servicios para la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias desde el 4-10-1994 hasta la actualidad, mediante un contrato de interinidad por vacante. La sentencia citada estima el recurso de la demandante y se aparta de la decisión de la instancia partiendo de la superación del plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP, sin que a ello obsten las limitaciones presupuestarias aludidas por la recurrente, ni la celebración por la Administración demandada de diversos concursos de traslados e incluso de la oferta de la plaza realizada en una ocasión y que finalmente quedó desierta. En cuanto a la comparación exigible a la parte de los elementos que soportan la necesaria identidad, se evidencia que la misma resulta suficiente, a los efectos de enervar la existencia de indefensión.

A pesar de las diferencias que pueden apreciarse entre las referidas resoluciones en cuanto al distinto número de convocatorias en las que se ofertaron las respectivas plazas y el resultado de aquellas, va a apreciarse el presupuesto de contradicción al entender que, en cuanto a la pretensión planteada y a la luz de la última doctrina de esta Sala Cuarta, a partir del Pleno de 28 de junio de 2021, concurre la necesaria identidad puesto que lo relevante en los casos objeto de contraste es que, independientemente de las diferentes convocatorias ofertadas y de su resultado, se ha superado sobradamente el plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP.

Debe entenderse que concurre por tanto el presupuesto de contradicción: los actores se encuentran vinculados con la Administración mediante contratos de interinidad por vacante de larga duración en los que se superan los 3 años sin convocatoria para la cobertura de la plaza, habiéndose convocado diversos concursos de traslado y una oferta pública de empleo, siendo los fallos distintos pues la de contraste reconoce el carácter indefinido no fijo de la relación, mientras que la recurrida lo rechaza. A lo anterior ha de añadirse la modificación de la jurisprudencia de la Sala IV operada en este extremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (C-726/19).

Se entiende, por tanto, superada la identidad esencial establecida en el art. 219 LRJS y se abre en consecuencia el examen de fondo del litigio.

TERCERO.-1. Al amparo del art. 207.e) LRJS denuncia la parte recurrente la vulneración de los arts. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, 15 del Estatuto de los Trabajadores, 4, 8 y 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, 14 de la Constitución Española, y 40 el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias.

El argumento básico de la recurrente parte de considerar que, con independencia de las limitaciones impuestas por las sucesivas Leyes de Presupuestos, la Administración pudo y debió convocar la plaza al menos en los años en los que no existieron tales obstáculos, habiendo transcurrido desde el año 2007 en que se suscribió el contrato de interinidad por vacante hasta la actualidad, un tiempo desproporcionadamente largo que torna la relación de duración determinada en fraudulenta, sin que a ello afecte la convocatoria de concursos de traslados en algunos años, ni la oferta pública de empleo que se llevó a cabo en dos anualidades exclusivamente.

Son muy numerosas las sentencias de esta Sala IV que abordan la materia aquí concernida. La resolución del recurso exige que efectivamente tomemos en consideración la doctrina desarrollada a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, rcud. 3263/2019, dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 (Caso IMIDRA). En la citada resolución del Tribunal Europeo, matizando y modificando previos pronunciamientos ( SSTJUE 21-11-2018 (C-691/17), asunto De Diego Porras II; 5-6-2018 (C-677/16) asunto Montero Mateos; 5-6-2018 ( C-574/16) Grupo Norte Facilility; 22-1-2020 (C-1761/18) asunto Baldonedo Martín; 19-03-2020 ( C-103/18 y C-429/18) asunto Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez), se admitió la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condicionando su validez al requisito de que se respetara un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso (considerando el Tribunal que el plazo de tres años del art. 70 del EBEP era en principio adecuado a estos efectos), sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo. Todo ello en aplicación e interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto de la Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco.

La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha STJUE, obligó a adoptar una solución diferente a la que hasta entonces mantuvimos.

En la citada STS de 28 de junio 2021 expresamos esa nueva doctrina. De su exhaustiva argumentación destacamos los pasajes que siguen: "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Igualmente hemos de recordar que la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

En orden al cumplimiento de la exigencia de convocatoria citaremos, entre otras, la STS de 23.03.2022, rcud 1623/2019, expresando que: "Como es de ver en el expediente administrativo al que se remiten los hechos probados, -y así lo hemos dicho expresamente en supuestos como el presente con ocasión de otros recursos idénticos formulados por el mismo organismo público recurrente-, es verdad que a lo largo de la relación laboral se convocaron diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza ocupada por el actor, pero ninguno de tales concursos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiere acceder a ocupar la vacante.

En los numerosos recursos interpuestos hasta la fecha por el Gobierno de Cantabria en los que se suscitaba esta misma cuestión, se produce idéntica situación, esto es, que han quedado desiertos los diferentes concursos de traslado convocados durante la vigencia de la relación laboral.

Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal, con el que atender las necesidades de carácter permanente que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada.

Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la reiterada convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos, y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante".

2. La crónica de hechos declarados probados en esta litis permite concluir, en primer lugar, que en aplicación de la doctrina reflejada en la sentencia que acabamos de transcribir, para valorar la situación de la demandante a los efectos aquí tratados, han de excluirse los concursos de traslados que relata in extenso el hecho probado tercero. Respecto de los concursos de promoción en turno libre, aun de ser tenidos en cuenta, lo cierto es que desde que los mismos se convocan en 2008 para la plaza de la actora, (en 2014 se vuelve a incluir en la OPE y a convocar, pero no para la plaza de la demandante), sin que vuelva a convocarse nuevamente hasta el 9 de enero de 2018, habiendo transcurrido un dilatado e injustificado periodo de tiempo que supera las previsiones del art. 70 del EBEP; dilación que permitiría concluir que ya la relación de la trabajadora había devenido indefinida no fija cuando se resuelven los concursos, como así también ostentaba esta naturaleza cuando la plaza fue incorporada a la Oferta Pública de Empleo en 2018.

El extenso periodo de tiempo transcurrido, como hemos expuesto, en los términos descritos en la STJUE de 3 de junio de 2021 citada, en relación con el también mencionado art. 70 del EBEP, la prolongación del vínculo que se colige de aquel íter contractual -que parte del contrato celebrado el 18 de mayo de 2009- y el déficit en el proceso para la cobertura definitiva de la plaza seguido por la demandada, provocan la proyección sin ambages de la doctrina que acabamos de transcribir y la declaración consiguiente de la naturaleza indefinida no fija de la prestación de servicios que vincula a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE. Es decir, aquella extensión en el tiempo sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en relación con la cobertura de la plaza, permiten entender que se ha producido fraude de ley en los términos previstos en el citado art. 15.3 ET y en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

3. Por tanto, la consecuencia anudada es la de la proclamación del carácter indefinido no fijo del vínculo laboral que une a las partes, tal y como postula la actora en su recurso.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores conllevan la estimación del recurso interpuesto, casando y anulando la sentencia impugnada, y resolviendo el debate en esa sede, estimar el recurso de suplicación formulado por la parte actora, declarando el carácter de indefinido no fijo de la relación que le unía con la Consejería demandada, y revocando así mismo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para estimar la demanda formulada condenando correlativamente a la parte demandada.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).