Sentencia Social Nº 998/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1496/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA.SRA.DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO.

En Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 998 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Pereira González en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Huelva ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 296/13, se presentó demanda por Don Victor Manuel , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Construcciones J. Arazo S.L.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23/06/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- El actor, Don Victor Manuel , nacido el día NUM000 de 1947, con D.N.I. nº NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitó el NUM000 de 2012 prestación por jubilación, que le fue reconocida mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 15 de junio de 2012, en un porcentaje del 100%, siendo la base reguladora reconocida la de 1.420,55 euros, y las bases de cotización tomadas en consideración las que figuran en el Anexo de dicha Resolución, incorporado a los folios 31 y 32 de lo actuado, que reproducimos.

Damos por reproducido el contenido del informe de vida laboral del demandante, que obra unido al folio 99 de lo actuado, así como el de los Boletines de Cotización 'TC2' incorporados a los folios 135 a 238 de lo actuado.

Segundo.-Contra dicha Resolución interpuso el actor el 20 de diciembre de 2012 reclamación previa, alegando que las bases de cotización utilizadas para el cálculo de la prestación a partir del mes de abril de 2008, no coincidían con las bases realmente cotizadas en su momento.

Tercero.-Con fecha 13 de julio de 2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Huelva informa a la entidad Gestora, a requerimiento de esta última, lo siguiente: 'Como consecuencia de la visita y del examen de la documentación aportada en las sucesivas comparecencias (libro de Visitas, alta en Hacienda, modelos 190, de retenciones, recibos de pago de salarios, documentos de cotización, escrituras sociales, etc.) se reprueba:

Del Libro de Familia se comprueba que el trabajador es el padre de la Administradora y única socia de la empresa Construcciones J. Arazo S.L.U. de la cual es única socia. No obstante forman unidades familiares independientes, residiendo según nos indican el trabajador en C/ DIRECCION000 n° NUM003 (Lucena del Puerto), y la Administradora, aunque tiene su domicilio señalado en C/ DIRECCION001 n° NUM004 , reside en Mazagón habitualmente.

La empresa Construcciones J. Arazo S.L.U., se dedica a la actividad de construcción de edificios, CNAE 4121, siendo por tanto aplicables a la empresa lo dispuesto en los Convenios Colectivos de Industrias para la construcción y obras Públicas de Huelva, según su vigencia laboral.

El trabajador D. Victor Manuel , ha estado contratado en la empresa Construcciones J. Arazo S.L.U. desde 27-2-2.004, hasta 8-6-2.012, ininterrumpidamente, con contrato a tiempo completo clave 401, y grupo de cotización 05, correspondiente a oficiales administrativos. Dicho contrato no ha podido ser examinado dado el lapso de tiempo transcurrido desde su celebración.

No obstante en los recibos de pago de salarios se le reconoce al trabajador la categoría profesional de Encargado y el grupo de cotización 05 que coincide con lo recogido en su contrato laboral.

Según manifestaron tanto su hija y administradora de la empresa, Rosana , como el asesor de la misma, el trabajador ha venido desarrollando funciones superiores a la categoría profesional reconocida en los recibos de pago de salarios, y vida laboral. Textualmente se le indicó a la funcionaria actuante que incluso ha estado ejerciendo la dirección técnica y facultativa de la obra, y que de hecho ha realizado funciones y tareas hasta de arquitecto, titulación de la que carece el trabajador.

Sin embargo no consta ningún acuerdo por escrito en el que ambas partes empresa y trabajador, acuerden un ascenso de categoría profesional superior a la de encargado

Del examen de la documentación aportada se comprueba que las bases de cotización declaradas por la empresa en los recibos de pago de salarios, y consignadas en los documentos de cotización, corresponden efectivamente a cantidades percibidas por el trabajador según se comprueba de los modelos 190 aportados por la empresa desde el año 2.006 hasta la fecha.

Se comprueba que las Bases de cotización de dicho trabajador, aun siendo superiores a las Bases de cotización calculadas de conformidad, con los Convenios Colectivos de Industrias de la construcción y Obras Públicas de Huelva, desde finales del año 2.005 se incrementan progresivamente y posteriormente en Abril 2.008 se incrementa en más de 1000 € al mes, pasando de 2.024,24 a 3.074,10 €.

Los Convenios Colectivos aplicables desde el año 2.005 son los siguientes:

Año 2.005: suscrito el 12-1-2.005 (BOP 11-3-2.005), el Convenio Colectivo de Industrias para la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Huelva, arts. 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 13 , 14 , 15 , 16 , Anexo II Tabla de retribución diaria para trabajadores con categoría profesional de Encargado, equivalente al GC 05, prevé los siguientes conceptos salariales incluibles en la Base de moción, como cantidades mínimas garantizadas:

En Tabla de retribución diaria:

-Salario base 28,80 E/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 12,77 €/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-(debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.227,74 €/cada una.

Año 2006: suscrito 10-3-2.006 (BOP 13-6-2.006), dicho Convenio colectivo de Industrias a Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Huelva en los arts., 1, 2, 3, 4, 5, 13, 14, 15 y 16, y Anexo II Tabal de retribución diaria para trabajadores con categoría profesional de Encargado, equivalente al GC 05, prevé los siguientes conceptos salariales incluibles en la base de Cotización, como cantidades mínimas garantizadas:

En Tabla de retribución diaria:

-Salario base 30,10 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 13,35 €/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1 359,66 €/cada una.

Año 2.007: suscrito el 25-7-2.007 (BOP del 19-9-2.007), dicho Convenio Colectivo de Industrias para la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Huelva los arts., 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 13 , 14 , 15 , 16 , y Anexo II Tabal de retribución diaria para trabajadores con categoría al de Encargado, equivalente al GC 05, prevé los siguientes conceptos salariales en la Base de Cotización, como cantidades mínimas garantizadas: tabla de retribución diaria:

-Salario base 30,85 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 13,68 €/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.393,78 €/cada una.

Año 2.008: (BOP del 16-6-2.008), el convenio colectivo de Industrias para la Construcción y Obras Públicas de Huelva, en los arts. Arts., 1, 2, 3, 4, 5, 13, 14, 15, 16, y Anexo II Tabla de retribución diaria para trabajadores con categoría profesional de Encargado, equivalente al GC 05 prevé los siguientes conceptos salariales incluibles en la Base de Cotización, como cantidades mínimas garantizadas:

-Salario base 33,21 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 14,73 €/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.500,45 €/cada una.

Año 2.009: (BOP del 27-7-2.009), el convenio colectivo de Industrias para la Construcción y obras Públicas de Huelva, en los arts. Arts., 1, 2, 3, 4, 5, 13, 14, 15, 16, y Anexo II Tabla de retribución diaria para trabajadores con categoría profesional de Encargado, equivalente al GC 05 prevé los siguientes conceptos salariales incluibles en la Base de Cotización, como cantidades mínimas garantizadas:

-Salario base 34,37 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 15,24 €/día, (debiendo tomarse como medía para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.552,96 €/cada una.

Año 1010: (BOP del 7-4-2.011), Revisión Salarial para el año 2.010, del Convenio colectivo de Industrias de la Construcción y Obras Públicas de Huelva, que establece el Anexo II como percepciones salariales mínimas garantizadas para trabajadores con retribución diaria y categoría profesional de Encargado (donde podría estar el trabajador dado que es GC 05, prevé los siguientes conceptos salariales incluibles la base de Cotización, como cantidades mínimas garantizadas:

-Salario base 34,89 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 15,47 E/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.576,25 €/cada una.

Año 2.011: (BOP del 15-12-2.011), Revisión Salarial para el año 2.011, del Convenio de Industrias de la Construcción y Obras Públicas de Huelva, que establece el Anexo II de retribuciones, establece como percepciones salariales mínimas garantizadas para trabajadores con retribución diaria y categoría profesional de Encargado (donde podría estar el trabajador dado que es GC 05, a pesar de que la retribución la realiza la empresa por día de trabajo), prevé los siguientes conceptos salariales incluibles en la Base de n, como cantidades mínimas garantizadas:

-Salario base 35,41 €/día

-Plus de Asistencia por día trabajado 15,70 E/día, (debiendo tomarse como media para el cálculo mensual de 21 días).

-Y como retribución en-vacaciones y dos pagas extraordinarias por importe de 1.599,89 €/cada una.

Según recibos de pago de salarios aportados por la empresa desde el año 2.006, a dicho trabajador, la empresa le viene abonando al trabajador las siguientes retribuciones salariales que integran la Base de Cotización: salario base, plus de asistencia salarial (no cotizable, al encontrarse dentro de los limites), y un concepto retributivo empresa denomina 'Incentivos', y para el cálculo de la base de cotización incluye todos los conceptos cotizables incluida los incentivos y la parte proporcional de dos pagas

Con dicho concepto la empresa viene abonando al trabajador cantidades variables de un mes a otro, que incluye en el cálculo de la Base de cotización, en aplicación de lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social. Se comprueba asimismo que es el único trabajador de la empresa que percibe dicho complemento.

Se observa del examen de los recibos de pago de salarios que la empresa viene abonando el salario Base al trabajador en cuantía ligeramente superior al establecido en los Colectivos aplicables al sector, así como el plus de asistencia viene retribuyéndolo por día de trabajo también en cuantía ligeramente superior al contemplado en los Colectivos.

Por tanto teniendo en cuenta lo anterior los Incrementos en las Bases de Cotización, no responden a aumentos salariales, en aplicación estricta de lo dispuesto en los Convenios colectivos del sector de la construcción de la provincia de Huelva, en materia de antigüedad, (el convenio colectivo establece que el complemento por antigüedad queda como personal solo para aquellos trabajadores que la tuvieron devengada a la fecha del 21-11-1996), tampoco a ascensos de categoría profesional u otros incrementos experimentados en dicho Convenio, entendiéndose por tanto que se producen exclusivamente por voluntad unilateral del empresario, y respondiendo dichos incrementos a la inclusión en la base de cotización de conceptos no previstos en los convenios colectivos como es el 'incentivos', y los conceptos previstos en el Convenio Colectivo, en cuantía ligeramente superior a las previstas en los sucesivos Convenios Colectivos y revisiones salariales. No obstante lo anterior no ha podido acreditarse fehacientemente, que los incrementos en las Bases de cotización hayan sido pactados en función del cumplimiento de determinada edad de jubilación, ni la existencia de connivencia, fraude o abuso de revista en los arts. 6 y 7 del código civil .

Por tanto la funcionaria actuante entiende que dichos incrementos en las Bases de cotización se encuentran afectados por lo dispuesto en el art. 162 apartados 2 , 3 , 4 de la Ley General de la Seg . Social, aprobada en virtud del R.D. Legislativo 1/94 de 20-6 (BOE del 29-6). No se adoptan medidas de carácter sancionador, lo que le informo a los efectos oportunos'.

Cuarto.-Con fecha 29 de enero de 2013 la Dirección Provincial del INSS en Huelva acuerda desestimar la reclamación previa.

Quinto.-Las cotizaciones efectuadas a favor del trabajador por la empresa 'Construcciones J. Arazo S.L.U.', a partir del mes de abril de 2008 son las que figuran en el informe de bases de cotización incorporado a los folios 116 a 120 de lo actuado.

Sexto.-En las nóminas del Sr. Victor Manuel consta que su categoría es la de 'Encargado Arq. Técn no titulado', y se le abonan, a partir del mes de abril de 2008, las retribuciones mensuales siguientes:

-Salario base: 2.124,00 €

-Plus Extrasalarial: 240,00 €

-Plus Asistencia: 441,00 €

Damos por reproducido el contenido de los recibos de salario incorporados a los folios 238 a 296 de lo actuado.

Séptimo.-Don Victor Manuel , que atesoraba una dilatada experiencia en el sector de la construcción, permaneció siempre, desde el inicio de su contratación, a cargo de las diversas obras que se realizaban por la empresa, siendo él quien, de facto, efectuaba la contratación de las mismas obras y contactaba con los diversos profesionales que prestaban servicios en las mismas, y quien aprobaba 'de facto' los diversos presupuestos que se le sometían a consideración.

A partir del mes de febrero de 2008 la entidad codemandada tenía previsto el inicio de la siguiente obra mayor: 'Proyecto de 17 viviendas, locales en bruto y garajes en C/ arriba y C/ La Fuente de la UE 14 de las NN.SS de Lucena del Puerto' en la población de Lucerna del Puerto, con la siguiente previsión de personal en obra:

-contratistas: 1

-subcontratistas: 1

-trabajadores autónomos. 1

-número total de trabajadores previsto en obra: 10

La mencionada obra finalizó el día 8 de junio de 2012, ascendiendo el importe de la liquidación económica final a 1.965.365 euros

Octavo.-La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 15 de marzo de 2013.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor que reclamaba el reconocimiento de prestación de jubilación conforme a las bases de cotización ingresadas, prestación que le había reconocido en vía administrativa por la entidad gestora, conforme a las bases de cotización que obran a los folios 31 y 32 de las actuaciones, se alza dicha dicho trabajador en Suplicación por el tramite procesal de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a)del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones, defendiendo el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia extra petita por declarar, en el Fundamento Jurídico CUARTO, que el incremento en las bases de cotización de los cuatro años anteriores a la fecha de jubilación, constituye conducta fraudulenta, lo que no había sido solicitado por ninguna de las partes.

Es doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia, la siguiente: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Sentencia 9/1998, de 13 de enero ). En el caso que nos ocupa, no pretendía la actora, obviamente, con su demanda que es el escrito rector del procedimiento que se declarara su propia conducta en fraude de ley, pero si a tal conclusión jurídica llega la sentencia de instancia, después de analizar la prueba y aplicar el derecho, dicha conclusión jurídica puede combatirse por la vía del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que ello suponga que la sentencia se exceda de los limites de lo solicitado, ni que se pronuncie sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes, cuando el pronunciamiento es necesario para dar solución a la cuestión de fondo sometido a debate. Por lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado cuarto para adicionar al mismo lo siguiente, 'aduciendo que las bases de cotización reclamadas se encuentran afectadas por lo dispuesto en el artículo 162 apartados 2 , 3 y 4 de Ley General de la Seguridad Social '. Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva de la documentación que se invoca y de lo que se pretende ha de dejarse constancia.

A continuación se solicita rectificación del hecho probado séptimo, para que conste de la siguiente literalidad: 'La constructora codemandada, en el año 2005, realizó una obra en la C/ La Coruña del Valverde del Camino, consistente en la construcción de 6 viviendas, con una liquidación económica final de 220.388.- euros. En el año 2006, realizó una obra en la C/ La Palma de Huelva, consistente en la construcción de 10 viviendas, local y garaje, con una liquidación económica final de 439.198.- euros. En el año 2007, realizó una obra en Valverde del Camino, consistente en la construcción de 9 viviendas y un salón social, con una liquidación económica final de 708.000.- euros. A partir del mes de febrero de 2008 la entidad codemandada tenía previsto el inicio de la siguiente obra mayor: 'Proyecto de 17 viviendas, locales en bruto y garaje en C/ Arriba y C/ La Fuente de la UE 14 de las NN.SS de Lucena del Puerto' en la población de Lucena del Puerto, con una liquidación económica final de 1.965.365.- euros, finalizando esta última el día 08 de junio de 2012.' (Folios 403, 398, 396 y 390).

No ha lugar a lo solicitado porque no es necesario constatar la actividad del actor antes del incremento de las bases de cotización, toda vez que por el periodo anterior al año 2008, no se cuestiona la corrección de las bases.

Igualmente solicita la adición de nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'D. Victor Manuel , que atesoraba una dilatada experiencia en el sector de la construcción, realizó funciones de encargado de las diferentes obras que se realizaban por la empresa, obteniendo una mayor presencia, relevancia e importancia como consecuencia de la obra de 2008, pasando a realizar funciones de Jefe de obra, pasando a ser más visible en la obra, siendo la persona encargada de coordinar hasta 15 empresas subcontratadas, asumiendo, incluso, funciones de Arquitecto Técnico no titulado, como director de la obra 'de facto', llegando a aceptar presupuestos, firmar albaranes de recepción de materiales, contratar maquinarias o subcontratar servicios e, incluso, representando a la empresa en contratos o solicitudes al Ayuntamiento de la localidad'. (Folios 379, 516, 568, 569, 570, 686, 692, 614, 635, 639, 643, 644 y siguientes, 689, 700, 703 y 704).'

Tampoco esta adición ha de tener favorable acogida pues parte de lo que se pretende figura ya en el hecho probado séptimo y al resto, no puede llegarse, según la documentación que se invoca, sin necesidad conjeturas o suposiciones, en las que no puede basarse la rectificación fáctica de la sentencia que, unicamente es posible si se derivara error palmario y evidente del juzgador de instancia en la valoración de la prueba documental o pericial.

Finalmente, se solicita que se suprima del penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo, la referencia a los meses de marzo a junio de 2005, lo que no procede porque la cotización de tales meses no es objeto de cuestionamiento, toda vez que solo se cuestiona la cotización ingresada a partir de abril de 2008.

CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 2 , 3 y 4 de Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta, citándose al efecto sentencia de Tribunal Superior de Justicia que se identifican por fechas, para defender que, para cálculo de la pensión de jubilación del trabajador, han de tomarse las bases de cotización realmente ingresadas y no las que toma el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el periodo que va de abril de 2008 a la fecha de la jubilación del trabajador, defendiendo igualmente que no puede apreciarse en su conducta ni en la de la empresa fraude de ley ni abuso de derecho.

Para empezar el estudio de la censura jurídica que efectuá la recurrente, ha de dejarse constancia de que la referencia que se haga a lo largo del recurso a la Ley General de la Seguridad Social, ha de entenderse hecha al texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida y que se aplica por razones temporales.

El artículo 162 de Ley General de la Seguridad Social , apartados 2 a 4 en el texto aplicable contiene la siguiente literalidad:2.-Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

De tal redacción y teniendo en cuenta los antecedentes históricos se puede colegir que lo dispuesto en el apartado 2, tiene naturaleza objetiva y es de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho allí descrito, esto es siempre que se haya producido en los dos años anteriores a la jubilación los incrementos en la base de cotización a los que alude la norma, y no es preciso analizar si concurre o no la abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil o fraude que proscribe el artículo 6.4 del mismo texto legal . Por tanto las elevaciones de bases de cotización en los dos años últimos anteriores al hecho causante han de ser excluidas del cómputo de la base reguladora en los términos allí expuestos, lo que no significa que no pueda extenderse el periodo de dos ños que prevé la norma a momento anterior, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2001 y ha repetido después en la posterior de 23 de noviembre de 2006: '..no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real Decreto ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

Pues bien en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia se extrae que el actor que venia prestando servicios parla la empresa 'Construcciones J. Arazo S.L.U',( nótese que el nombre de la empresa coincide con el propio del actor), empresa cuya administradora única era su hija, vio incrementada la base de cotización desde el año 2008 y hasta su jubilación en el año 2012, en una cuantía mensual ligeramente superior a 1.000 euros, con respecto a la que se venia ingresando el mes anterior a haberse producido el incremento.

Para tan exagerado aumento que hizo variar la base de cotización de 2.024,24 € mes a 3.074,10 € mes, y que excede con mucho de la que pudiera derivarse de la aplicación del Convenio Colectivo del sector de la actividad en la que se desenvolvía la de la empresa para la que prestaba servicios el actor, que es el de la construcción, según se recoge en el hecho probado tercero, no es posible extraer justificación alguna de los hechos probados de la sentencia que permita concluir, a pesar que los incrementos tuvieron lugar en un momento en que que existía actividad importante en la empresa, que tales aumentos obedecían a un cambio de categoría profesional del actor que, como se recoge en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, no ha podido acreditarse al igual que tampoco se acredita que el trabajo necesario para desarrollar la actividad de la empresa, fuera mayor que en periodos anteriores, cuando la cotización se acomodaba a la categoría y funciones del trabajador, insistimos padre de la administradora única de la empresa que le tenia contratado. Tampoco se se corrobora el incremento de la cotización superior del trabajador, en función de las ganancias de las empresa, que no han sido acreditadas y por todo ello, aplicando la doctrina que emana de las sentencias antes referenciadas, se revela adecuado el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a considerar no justificados los incrementos en la base de cotización del actor, producidos en las todas las bases de cotización en el periodo que media desde abril de 2008 hasta la jubilación.

En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Victor Manuel , contra la sentencia dictada en los autos nº 296/13 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Huelva , en virtud de demanda formulada por Don Victor Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Construcciones J. Arazo S.L.U, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 07/04/16.