Sentencia Social Nº 995/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6217/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 11 de febrer de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 995/2014

En el recurs de suplicació interposat per Pedro a la sentència del Jutjat Social 32 Barcelona de data 3 de juny de 2013 dictada en el procediment núm. 83/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Iberroyer, S.L. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 25-1-13 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de juny de 2013 , que contenia la decisió següent:

Desestimo la demanda interpuesta por D. Pedro contra IBERROYER, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y declaro extinguida la relación laboral que une al actor D. Pedro con IBERROYER, S.L., absolviendo a las codemandadas de los pedimentos efectuados en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- 1.- El actor, D. Pedro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios para la empresa IBERROYER, S.L., con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, antigüedad de 19.03.2010, y salario diario de 44,92 euros.

2.- En las nóminas del actor consta una antigüedad reconocida de 19.03.2010.

3.- El actor suscribió inicialmente un contrato de trabajo temporal en fecha 19.03.2010, que fue transformado en indefinido cuatro meses después, el 19.07.2010.

(hecho no controvertido, f. 68 a 73).

SEGUNDO.- La empresa comunicó despido objetivo mediante carta de 11.12.2012, con efectos desde 26.12.2012, que se da por reproducida, poniendo a disposición del actor una indemnización de 2.246 euros, a través de cheque bancario que fue recibido por el trabajador (f. 55 a 64).

TERCERO.- En la carta de despido se hizo constar por error, que el cálculo de la indemnización se había llevado a cabo, tomando como base una antigüedad de 19.07.2010 (f. 62).

CUARTO.- En el certificado de empresa se hace constar como fecha de antigüedad del actor la de 19.03.2010 (f. 44).

QUINTO.- Mediante burofax de 03.05.2013 se le remite escrito al actor, en el que se le hace constar, que, tras la recepción de su demanda, son conocedores del error en la indemnización abonada, por lo que se ha procedido en fecha 29.04.2013 a través de transferencia al abono de 307,18 euros en concepto de 'diferencia indemnización despido objetivo' (f. 75 a 79).

SEXTO.- En el informe de vida laboral del actor se recoge una variación de datos ante TGSS en fecha 19.07.2010 (f. 181).

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- El demandante presentó demanda de conciliación el día 23.01.2013, estando señalado el preceptivo acto de conciliación el día 17.06.2013 (f. 5).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs del treballador demandant contra la Sentència que desestima la demanda de declaració d'improcedència de l'extinció de la relació de treball per causa objectiva econòmica o subsidiàriament es declari el dret a percebre la indemnització de 2.553,18 euros en lloc de la posada a disposició de 2.246 euros, és per revisar els fets provats i per denunciar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article núm. 193, b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre (BOE 11 d'octubre).

L'empresa ocupadora demandada presenta escrit d'impugnació al recurs i s'oposa als motius de suplicació amb els arguments que hi consten.

Segon. Postula la modificació del sisè fet provat en el qual consta que en l'informe de la vida laboral es recull una variació de dades davant la Tresoreria General de la Seguretat Social de data 19 de juliol de 2010. Proposa una redacció alternativa que refereixi totes les variacions de dades davant la TGSS. afegint la de 10 de març de 2012 i de 1 d'agost de 2012. Basa la modificació en el document de la vida laboral i manté que te transcendència per demostrar que la constància de la menor antiguitat per part de l'ocupadora que va donar lloc a una indemnització inferior a la legal posada a disposició, no es deu a error involuntari induït per la variació de dades de 19 de juliol de 2010 perquè de variacions de dades en l'afiliació del recurrent en el Règim General de la Seguretat Social per compte de l'ocupadora se n'han produït mes, sense que pugui valer per exonerar l'empresa de la responsabilitat pel incompliment de l'article núm. 53,1 b) del estatut dels Treballadors.

També postula l'addició d'un fet provat nou, el novè, que digui que: 'L'empresa demandada va rebre notificació de la demanda plantejada pel treballador en data de 1 de febrer de 2013' segons consta a foli núm. 21. Manté que aquesta addició te transcendència perquè contradiu la tesi empresarial de què al rebre la demanda es va adonar de l'error involuntari en el càlcul de la indemnització, doncs des del 1 de febrer dins que va ingressar la diferència de la indemnització el 29 d'abril van transcórrer tres mesos llargs, de forma que no es pot qualificar d'error inexcusable la diferència en la indemnització que ascendeix a mes de 300 euros.

La revisió de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil, com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica ( Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre ; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer , per totes) que per a que la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que les raons d'economia processal impedeixen acollir la revisió de fets sense rellevància

En el cas present considerem que la modificació i addició fàctica postulada es basa en documents públics que no són qüestionats i que consten en el procediment, els quals el magistrat de la instància ja ha valorat conjuntament amb la resta de proves practicades i d'elements de convicció aportats per les parts al procés, de forma que no procedeix la seva estimació, perquè per altra banda no considerem que siguin transcendents per variar el sentit de la decisió judicial, des del moment que són conformes.

En conseqüència desestimem aquest motiu del recurs.

Tercer. El recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 53, 1 b) del Estatut dels Treballadors en relació amb l'article núm. 217.3 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'article núm. 53.4 del Estatut dels Treballadors així com jurisprudència. Resumidament combat la qualificació d'error excusable la part del import de la indemnització legal que l'empresa va abonar amb uns mesos de retard per haver calculat la indemnització posada a disposició amb una antiguitat inferior en quatre mesos. Manté que no es tracta d'error excusable perquè l'efectiva antiguitat del demandant de 19 de març de 2010 li consta des de sempre a l'ocupadora, tal com es constata en els rebuts salarials i en el certificat de l'empresa estès en el moment de notificar la decisió d'acomiadament el 11 de desembre de 2012 amb efectes de 26 de desembre. No es produeix cap element que indueixi a error, ni que sigui jurídicament discutible com en el cas de salari variable, o en reducció de jornada o compost per conceptes legalment discutibles , etc. Ni molt menys es pot produir error per diferent antiguitat , doncs la data d'ingrés és pacífica i reconeguda entre les parts. Entén que les variacions de dades davant la TGSS. a què al ludeix l'empresa per explicar l'existència d'error involuntari en el càlcul de la indemnització no constitueix cap fonament que justifiqui la posada a disposició d'una indemnització inferior a la legal. Conclou que, en no haver provat la causa legal del càlcul inferior de la indemnització que li va posar a disposició tal com li corresponia per imperatiu de l'article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil, no estem davant d'un error excusable com qualifica la sentència de la instància , sinó davant la voluntat clara de l'ocupadora d'abonar menys indemnització per l'acomiadament; decisió que no és excusable a la vista de la negligència en corregir l'error i abonar la diferència en mes de la indemnització, perquè des del 1 de febrer de 2013 fins que l'empresa va ingressar aquesta diferència existent també van transcórrer tres mesos, en perjudici del demandant .

La controvèrsia es limita doncs a resoldre si el import de 307,18 euros abonats per l'ocupadora el 29 d'abril de 2013 en concepte de diferència de mes de la indemnització que l'empresa va posar a disposició pel import de 2.246 euros posats a la seva disposició en el moment de notificar-li l'acomiadament per causa objectiva econòmica el dia 11 de desembre de 2012 amb efectes de 26 de desembre, s'ha de qualificar d'error excusable com fa la instància o d'error inexcusable com postula la part, amb les conseqüències de l'acomiadament improcedent respecte dels salaris de tramitació.

De la relació fàctica i dels fets conformes es desprèn que efectivament l'empresa tenia coneixement sobrat i reconegut de l'antiguitat del treballador de 19 de març de 2010, tal com consta en els rebuts salarials i en el certificat d'empresa estès en el moment de la comunicació de l'acomiadament objectiu. Aquest reconeixement reiterat no dona explicació raonable per a calcular la indemnització en base a la data de 19 de juliol de 2010, moment en què el contracte temporal va esdevenir indefinit. En aquesta data es va produir lògicament una variació de dades davant la Tresoreria General de la Seguretat Social, com se'n han anat produint en altres ocasions, que lògicament l'ocupadora no les va tenir en consideració per al càlcul de la indemnització. L'empresa va rebre la demanda judicial del treballador el 1 de febrer de 2013 tal com consta en el procediment en la qual es fa constar la menor indemnització a la legal que la mercantil va posar a disposició als efectes de l'article núm. 53.1 i 4 del Estatut dels Treballadors. En data de 29 d'abril de 2013 fa transferència de la diferència de 307,18 euros tal com notifica al treballador per burofax de 3 de maig de 2013.

Quart. En el cas present és d'aplicació l'article núm. 53 del Estatut dels Treballadors en la redacció donada pel R Decret Llei 3/2012 i per la Llei 3/2012 de 6 de juliol ( BOE -A-2012-9110) vigent a partir de 8 de juliol de 2012. Pel que aquí interessa, la redacció de l'article 53.1 del Estatut dels Treballadors sobre forma i efectes de l'extinció de la relació laboral per causes objectives estableix:: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la medida.

En el 4rt. Apartat de l'article 53, segon paràgraf s'estableix: ' La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'

La redacció donada a l'article núm. 53.1 i 4 del Estatut està en consonància amb l'article núm. 122.3 i 123.1 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social que estableix que si l'acomiadament objectiu es declara procedent l'empresari haurà de respondre de la diferència de la indemnització, com ha efectuat en aquest plet.

La causa econòmica no es discuteix i per aquesta raó l'amortització del lloc de treball és procedent. Els efectes legals de la manca del requisit de posar a disposició del recurrent el import correcte de la indemnització comporta l'abonament de la diferència, que ja ha efectuat l'empresa.

La Sala considera que l'error en el càlcul de la indemnització és excusable, justament perquè l'ocupadora en cap moment ha eludit la data efectiva d'ingrés a l'empresa sobre la qual s'havia de calcular la indemnització. És en la comunicació d'amortització del lloc de treball i extinció de la relació laboral del recurrent que apareix per primer cop i de forma sorprenent la data de 19 de juliol de 2010. Al advertir l'error en el càlcul de la indemnització, si el treballador ho hagués fet notar a l'empresa probablement l'error i el pagament de la diferència en el import s'hagués efectuat amb menys dilació que a partir de la notificació a l'ocupadora de la demanda judicial.

En aquest supòsit hipotètic, en cas que l'ocupadora no procedís a corregir l'error de càlcul del import de la indemnització, seria el moment en que es podria considerar l'error inexcusable perquè es constataria la voluntat conscient de l'empresa de no complir amb l'article núm. 122.3 i article núm. 123.1 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Estem davant un defecte formal excusable de l'exigència establerta en l'article núm. 53, 1b) corregit, i 4 del Estatut dels Treballadors que cal corregir sense que comporti la declaració d'improcedència del acomiadament objectiu. D'acord amb la doctrina jurisprudencial el concepte d'error excusable es fixa en el import no substantiu de la diferència pendent d'indemnització a posar a disposició, a si es pot haver produït un error de càlcul de la indemnització, sigui aritmètic o en les premisses de salari o antiguitat, o a si la menor indemnització obeeix a una voluntat conscient de no complir la norma ( SSTS. 11 d'octubre de 2006 rec. 2858/2005 ; o 26 de juliol de 2005, rec. 760/2004 , o la que se cita en la sentència de la instància de 17 de desembre de 2009, rec. 957/2009 ). Així la STS de 13 de novembre de 2006, rec. 3110/2005 declara com a error excusable el no haver tingut en compte l'antiguitat reconeguda a la treballadora en el moment de la contractació inicial en el càlcul de la indemnització per acomiadament objectiu, o la STS. de 18.6.2013, rcud nº 1302/2012 .

Per concloure, en el cas present partim de que la diferència en el càlcul de la indemnització abonada amb la que li corresponia no és substancial, i a què no apreciem voluntat conscient d'incomplir el mandat legal de càlcul segons la efectiva antiguitat que l'ocupadora reconeix en tot moment menys en la carta d'acomiadament objectiu que explicita una data posterior a la real.

La conseqüència de considerar error excusable el defecte formal de no posar a disposició del treballador la totalitat de la indemnització correcta calculada segons l'antiguitat real mai ocultada ni abans ni desprès de la carta d'acomiadament per causa objectiva econòmica, i la correcció posterior de l'empresa amb l'abonament al treballador de la diferència resultant a partir de que va comprovar la diferència existent en la indemnització en tenir-ne coneixement per la notificació de la demanda judicial presentada, és que desestimem aquest motiu del recurs i confirmem la sentència la sentència de la instància, sense que doni lloc a la declaració de la improcedència del acomiadament i en cas de no readmissió per l'ocupadora a una major indemnització.

Pel fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs presentat pel demandant Sr. Pedro contra la Sentència de 3 de juny de 2013 dictada pel Jutjat Social núm. 32 de Barcelona , en el procediment núm. 83/2013, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.