Sentencia SOCIAL Nº 992/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2021 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

42

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 992/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 430/21, interpuesto por Melisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 4 de diciembre de 2020, en Autos núm. 1164/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melisa en reclamación sobre DESPIDO, contra MIBINCA S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FICAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2020, por la que estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social planteada por la demandada frente a la demanda por despido interpuesta por la actora, dejando imprejuzgada la acción ejercitada por la demandante, al ser competencia de la jurisdicción civil.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Melisa, con DNI NUM000, fue designada Presidenta del Consejo de Administración de la mercantil MIBINCA S.A. (C.I.F. A-18026260), por acuerdo del Consejo de Administración de tal mercantil de fecha 21/02/2017.

En la misma ocasión se acordó otorgar poderes generales a doña Melisa, doña Purificacion, a doña Ramona y a doña Rocío para que cualquier de ellas, con carácter mancomunado, actuando conjuntamente al menos dos de ellas, pudiera ejercitar, entre otras, las siguientes facultades:

'1. Representar a la Sociedad en relación con el objeto social de la misma, contractual y extracontractualmente y ante cualesquiera personas, entidades, autoridades, funcionarios y organismos, tanto de derecho público como privado.

2. Realizar todos los actos propios del objeto social y comercial de la Sociedad. En particular, podrá en nombre de la Sociedad celebrar lodos los contratos o acuerdos que estime oportunos relativos a la actividad comercial de la Sociedad; realizar cualquier acto y firmar cualesquiera documentos públicos, privados, acuerdos, contratos o subcontratos que el apoderado considere necesarios o convenientes en el ámbito de la actividad comercial de la Sociedad, todo ello en los términos y condiciones que el apoderado acuerde libremente, estableciendo precios o demás condiciones, así como realizar los actos para cumplir y hacer ejecutar esos contratos o acuerdos o para denunciarlos o resolverlos.

3. Practicar toda clase de actos, diligencias y gestiones ante toda clase de personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, formalizando, celebrando y otorgando a tal efecto todo tipo de contratos, acuerdos o transacciones siempre sobre la actividad de la Sociedad y estipular en ellos las cláusulas y condiciones que considere convenientes: ratificar, prorrogar, renovar, modificar, cancelar, rescindir, resolver o de cualquier otro modo terminar cualesquiera contratos o transacciones ya celebrados o que se celebren: solicitar autorizaciones, licencias y permisos de cualesquiera organismos de la Administración Pública para el inicio y desarrollo de las actividades de la Sociedad.

4. Suscribir con toda persona física o jurídica, entidad, organismo, institución, pública o privada, nacional o extranjera, cualquier tipo de contratos de arrendamiento de servicios, obra o consultaría bajo cualquier modalidad de contratación, realizando los actos y suscribiendo los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para su formalización, cumplimiento y liquidación.

5. Realizar cuantas operaciones sean pertinentes y suscribir cuantos documentos creyera oportunos, para la adquisición, pignoración, venia, arrendamiento y en general, cualquier acto de disposición relacionado con la maquinaria, utillaje, mercaderías, muebles, materias primas, vehículos y, en general, con toda clase de bienes relacionados con el tráfico de la empresa. Concertar, modificar, resolver y extinguir contratos de arrendamiento, subarrendamiento, traspaso de locales de negocios y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, incluso de arrendamiento financiero o 'leasing'y 'renting'.

6. Concertar, modificar, prorrogar y extinguir arrendamientos, subarrendamientos y cualesquiera otras cesiones del uso y disfrute, así como concertar toda clase de traspasos de locales de negocios por el precio y en las condiciones que estime más oportunas.

7. Contratar seguros de cualquier clase y endosarlos, en especial, contratar pólizas de seguros contra incendios, daños, responsabilidad civil frente a terceros, de accidentes de trabajo y contra cualesquiera otros riesgos asegurobles, así como percibir primas e indemnizaciones en los supuestos en los que haya lugar a ello.

(...)

9. Constituir o participar en la constitución de asociaciones o uniones temporales de empresas, sociedades, asociaciones y demás personas jurídicas, suscribiendo acciones o participaciones, aportando a ellas dinero, bienes muebles o inmuebles, aprobando y suscribiendo la escritura, estatutos y demás documentos constitutivos de tales sociedades en los términos y condiciones que considere más convenientes. Suscribir acciones, participaciones y obligaciones, de toda clase de sociedades, desembolsar su valor efectivo, acudir a ampliaciones de capital de toda clase de sociedades y otorgar las escrituras correspondientes, todo ello en los términos y condiciones que considere más convenientes.

(...)

11. Solicitar, tramitar y obtener, en su caso, cede, adquirir o transmitir, licencias, concesiones y autorizaciones administrativas de todas clases. (...)

14. Pedir, percibir y cobrar cualesquiera facturas, recibos, créditos, intereses y, en general, cualquier cantidad en metálico o en especie que se adeudase a la Sociedad, exigir la entrega de los bienes muebles o inmuebles que le pertenezcan o cuya posesión corresponda a la Sociedad y otorgar recibos, cancelaciones y finiquitos, todo ello al Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y cualesquiera personas naturales o jurídicas.

15. Abrir, mantener y cerrar cuentas corrientes o de depósito, libretas de ahorro y cualquier otra clase de cuentas, en todo tipo de bancos y entidades de crédito en general en España, incluido el Banco de España, así como en el extranjero, ya sea en el banco central o en sus sucursales, o en cualquier otra entidad crediticia, firmando y suscribiendo cheques, talones, recibos y resguardos, y cuantos documentos se precisen a los fines indicados.

Disponer de los fondos existentes en las cuentas abiertas a la Sociedad y disponer de las cuentas boticarias y cuentas postales de cheques abiertos en nombre da la misma.

Constituir, modificar, transferir, cancelar y retirar depósitos en metálico o en valores independientemente de que sean provisionales o definitivos, en la Caja General de Depósitos, y en cualquier otra entidad o corporación, ya sea pública o privada, así como en Bancos, compañías, Notarios, etc.

Percibir intereses y cantidades en metálico, y en general, llevar a cabo cualquier otra operación bancaria permitida por la legislación que estime necesaria para el mejor cumplimiento de los objetivos de la Sociedad.

16. Pagar y satisfacer, por cualquier método, en dinero o en especie, cuanto la Sociedad adeudara.

17. Librar, aceptar, endosar, cobrar, pagar, negociar, avalar y protestar letras de cambio, talones, cheques y pagares y toda clase de documentos de giro y de cambio, así como ordenar transferencias y giros, y utilizar y disponer, por cualquier procedimiento o movimiento de dinero, de los fondos que se encuentren en las cuentas abiertas a nombre de la Sociedad en bancos, cajas de ahorros o en cualquier entidad financiera o de crédito.

18. Dar o recibir dinero a préstamo o crédito, mediante el interés y condiciones que estime pertinentes, por vía de la apertura de crédito o en otra forma, pudiendo asumir a tal efecto deudas y obligaciones y realizando disposiciones de efectivo.

19. Afianzar, avalar y prestar fianzas o garantías, reales o personales, a favor de cualquier tercero y ante cualquier persona natural o jurídica, modificarlas, extinguirlas y cancelarlas, cumpliendo en lodo caso las estipulaciones que a tal efecto se hubieren establecido al tiempo de su constitución.

20. Aceptar, modificar, extinguir y/o cancelar las garantías, reales o personales, avales o fianzas constituidas por terceros a favor de la Sociedad, cumpliendo en todo caso las estipulaciones que a tal efecto se hubieren establecido al tiempo de su constitución.

(...)

22. Solicitar y obtener de cualquier tercero, incluidas cajas de ahorro, entidades financieras o de crédito, públicas o privadas, españolas, comunitarias o internacionales, préstamos, aperturas de cuentas de crédito y en general, poder endeudar a la Sociedad, cualquiera que sea la modalidad o denominación que se le dé, con o sin garantía, sea personal o real, y bajo cualquier clase de condiciones, pudiendo retirar los fondos recibidos mediante cualquier procedimiento admitido en Derecho, en metálica, firmando a ¡al fin talones, cheques, recibos, resguardos, mandamientos de pagos, transferencias y demás documentos.

23. Operar con cajas de ahorro, entidades financieras o de crédito, públicas o privadas, españolas, comunitarias o internacionales y, en suma, realizar todo lo permitido por la legislación y la práctica bancada en defensa de los intereses sociales.

24. Solicitar, contratar, modificar y cancelar cartas de crédito, simples o documentarías, de cualquier clase.

24. Endosar conocimientos, resguardos de depósitos, documentos de embarque y almacenes generales.

(...)

29. Concertar y formalizar la contratación de personal, mediante cualquiera de las modalidades contractuales laborales, incluida la de Alta Dirección, en las diversas categorías y niveles profesionales de la Sociedad o centro de trabajo, de acuerdo con la legislación vigente, así como destinar al personal contratado al puesto de trabajo a cada uno asignado, fijando los derechos y obligaciones inherentes al mismo, jornada, horario y descansos, y demás condiciones de la relarión laboral individual o de grupo, así como las retribuciones, sueldos, emolumentos, bonus, gratificaciones, beneficios ordinarios complementarios y en su caso, las indemnizaciones que procedan firmando y otorgando aquellos documentos que fueran necesarios al efecto, incluyendo saldos y finiquitos.

30. Trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados, extinguiendo o suspendiendo la relación laboral por cualquiera de las causas previstas en la legislación en vigor aplicable, firmando el despido, poner término al periodo de prueba y preavisar la terminación de los contratos de duración determinada en su diversidad de modalidades y, en general, resolver todas las cuestiones relativas al personal de la sociedad.

31. Proceder a la solicitud de afiliación o baja de los trabajadores ante la Dirección Provincial correspondiente de la Tesorería General de la Segundad Social o Administraciones de la misma, así como también ante aquellos otros organismos que fueren necesarios.

(...)

40. Representar a Id Sociedad en procedimientos entablados por sus deudores para codificar el importe y los términos de su deuda o en procedimientos concúrsales suspensiones de pago: asistir a las juntas de acreedores, nombrar síndicos, administradores e interventores y aceptar dichos nombramientos, aceptar u oponerse al convento presentado por los deudores o proponer modificaciones al mismo y llevar a cabro las actuaciones necesarias a tal fin hasta la conclusión del procedimiento y sus consecuencias.

41. Llevar los libros a que la Sociedad venga obligada por Ley.

42. Delegar todas o parte se las expresadas facultades a favor de la persona o personas, físicas o jurídicas, que estime pertinente, otorgando el efecto las oportunas escrituras, así como revocar, en cualquier momento, las mismas, hayan sido delegadas por él. o se encuentre delegadas con carácter previo al nombramiento del mismo.

43. Con el fin de conseguir la plena eficacia de estos poderes, concurrir ante notario y otorgar cuantos documentos públicos o privados puedan ser necesarios de cara a completar, ratificar o subsanar estos poderes, .y cualquier actuación necesaria para la validez y efectividad de los mismos de cara a su inscripción en los distintos Registros públicos o privados'.

SEGUNDO.- La demandada tiene por objeto social la explotación de una sala de bingo y en su caso, los restantes juegos de azar que pudieran autorizarse y servicios complementarios de los mismos.

TERCERO.- La demandante firmó a fecha 31/12/2018 documento en el que constaba haber recibido de MIBINCA S.A. de la suma de 48.750 € netos en concepto de 'remuneración Administradora MIBINCA S.A. año 2018'.

Tal importe se decía corresponder a una remuneración bruta de 75.000 €, de los que se habrían deducido 26.250 € en concepto de retención a cuanta del IRPF.

CUARTO.- El 22/10/2019 se celebró Junta General Ordinaria de la mercantil MIBINCA S.A.

Uno de los acuerdos adoptados en tal ocasión venía referido al nombramiento de nuevo Consejo de Administración y designación de cargos. A raíz del acuerdo adoptado respecto de tal cuestión, la demandante cesó en el cargo de Presidenta del Consejo de Administración de MIBINCA S.A. y dejó de formar parte del Consejo de Administración de la demandada.

QUINTO.- En la misma Junta se facilitó respuesta a la siguiente solicitud de información formulada por uno de los socios:

'Solicitud de información.

7.- Explicación y desglose detallado de la partida número 12 de la memoria correspondiente a:

- Retribución por su cargo de miembros del órgano de Administración durante el ejercicio 2018, con aclaración del importe, identificación de la distribución y concepto del importe recibido,

- Descripción detallada de cómo se reparte la cantidad de 41.612,24 € de los sueldos por la relación laboral.

Respuesta.

Tal y como se ha informado en la Memoria:

'Durante el ejercicio económico al que se refiere estas CUENTAS ANUALES han sido satisfechas las siguientes cantidades a los miembros del Órgano de Administración:

A) Retribución por su cargo de miembros del Órgano de Administración acordada en ¡a ¡unta General de Socios celebrada el 28 de noviembre de 2018, en la que, entre otros acuerdos, se modificaron los Estatutos Sociales (articulo 17) acordándose la siguiente retribución del Órgano de Administración por la citada condición: 300.000,00 euros.

B) Como consecuencia de la relación laboral que une a parte de dicho órgano con la empresa, se han devengado sueldos y salarios que en su conjunto ascienden a 41.412,24 euros (26.206,48 euros en el ejercicio anterior)'.

La distribución individualizada de dichos importes es el siguiente.

Retribución laboral consejo

Retribución Melisa 6.902,04 €.

Retribución Rocío 13.804,08 €.

Retribución Purificacion 8.902,04 €.

Retribución Ramona 13.804,08 €.

41.412,24 €

Retribución Consejo

Retribución Melisa 75.000.00 €.

Retribución Rocío 75.000.00 €.

Retribución Purificacion 75.000.00 €.

Retribución Ramona 75.000.00 €.

300.000,00 €' (sic).

SEXTO.- A fechas 21/09/2016 y 25/11/2020, de las 9000 acciones en las que viene distribuido el capital social de la demandada, la actora disponía de 156 acciones en pleno dominio y era titular también de la nuda propiedad de otras 1104 acciones.

SÉPTIMO.- La demandante y su hermana doña Purificacion, han presentado frente a MIBINCA S.A. demanda ante los Juzgados de lo Mercantil, en reclamación de retribución que dicen les corresponde percibir como administradoras de tal mercantil.

OCTAVO.- El 09/05/2017 doña Rocío, en representación de MIBINCA S.A., suscribió con la demandante contrato de trabajo por cuya virtud doña Melisa, prestaría servicios para MIBINCA S.A. como 'Directores de departamento de Administración y Finanzas, en', incluida en el grupo profesional de 'Jefa de Administración', en el centro de trabajo ubicado en Acera de Darro 16, Granada, a razón de 20 horas semanales, distribuidas 'según turnos', remitiéndose para la determinación de las restantes condiciones laborales al convenio colectivo de Empresas Organizadoras de Juegos de Bingo.

El alta de la actora se tramitó como asimilada a trabajadora por cuenta ajena, como consejera y administradora de una sociedad mercantil, con exclusión de cotizaciones por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.

NOVENO.- La demandante consta de alta por cuenta de la mercantil demandada entre el 09/05/2017 y el 05/11/2019 en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo parcial, para la realización de una jornada laboral del 50% de la ordinaria en la empresa.

Consta de alta por cuenta de Dasigo S.A. desde el 02/04/2008 en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

Consta de alta por cuenta de Avenida Andaluces Tres S.L. desde el 05/12/2016, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo parcial, para la realización de una jornada laboral del 50% de la ordinaria en tal empresa.

DÉCIMO.- MIBINCA S.A. expedía a la demandante en las que se hacía constar categoría profesional de 'Jefa Administración', antigüedad desde 09/05/2017 y último salario mensual bruto, por todos los conceptos, de 585,25 € y centro de trabajo 'Centro Socios Mibinca'.

Tales nóminas, en lo tocante a cotizaciones por desempleo, Fogasa y Formación Profesional, recogían descuentos del 0,10%, tipo correspondiente a Formación Profesional.

UNDÉCIMO.- Se ha intentado sin efecto la preceptiva conciliación previa.

DUODÉCIMO.- La actora no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Melisa, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia en que se estimó la excepción de incompetencia de la jurisdicción social planteada por Mibinca S.A. frente a la demanda por despido interpuesta por doña Melisa, dejando imprejuzgada la acción ejercitada por la parte actora al ser competencia de la jurisdicción civil.

Los argumentos que esgrime el juzgador de instancia estriban en:

'La parte actora pretende con su demanda un pronunciamiento judicial por cuya virtud se declare que su baja en Seguridad Social de efectos 05/11/2019, sea declarada constitutiva de despido improcedente.

En resumen, sostiene la actora venir vinculada a la demandada por una relación laboral iniciada el 09/05/2017, a razón del 50% de una jornada completa, en virtud de contrato laboral de duración indefinida y por una retribución diaria bruta de 19,51 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

A las peticiones de la actora opone la parte demandada la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de las pretensiones contenidas en demanda y ello a partir de la alegada inexistencia de relación laboral entre actora y demandada.

Mantiene la parte demandada para justificar tal excepción que la demandante, titular de acciones de MIBINCA S.A., por el tiempo en que ha permanecido de alta en Régimen General por cuenta de la sociedad demandada, ha desempeñado el cargo de Presidenta del Consejo de Administración de la empresa y no ha verificado actividad laboral real, correspondiendo el alta en el Régimen General a una situación asimilada, que no a un alta como trabajadora por cuenta ajena en régimen propiamente laboral.

En el caso presente, no existe un doble vínculo entre las partes. No ha demostrado la demandante que, al margen del desempeño del cargo de Consejera y Presidenta del Consejo de Administración de MIBINCA S.A., se hayan realizado trabajos para la demandada en régimen laboral común.

Sostiene la actora como circunstancias determinantes del carácter laboral de la relación, la suscripción de contrato de trabajo, la percepción de salarios y el alta en Seguridad Social en Régimen General por cuenta de la demandada, a las que suma la titularidad de un porcentaje ínfimo de las acciones de la demandada.

No hay que olvidar que la denominación que otorguen las partes a las relaciones existentes, no vincula la declaración de su verdadera naturaleza, de la que depende la competencia de este orden jurisdiccional social.

El mero abono de una retribución o la forma en que ésta es documentada, no es determinante ya que el pago puede corresponderse también con beneficios sociales propios de personal socio y administrador o consejero delegado; o, a la contribución, por cuenta propia al trabajo propio de la actividad mercantil, en que se empleaba el actor, sin dependencia laboral.

Que la demandante no poseyera el 50% del capital social no es un dato que permita rechazar la naturaleza estrictamente mercantil del vínculo existente entre las partes y es que, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28/09/2017 (recurso 3341/2015) y de las que en ella se mencionan, la laboralidad de la relación '...también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa'.

Tampoco puede pretenderse existente entre las partes un vínculo laboral a partir del contrato de trabajo suscrito entre las partes o al alta en la Seguridad Social por cuenta ajena, cabe reiterar que la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

No puede atribuirse efecto vinculante como actos propios de la demandada a la suscripción de contrato de trabajo y alta en Seguridad Social y es que, aunque de algún documento suscrito por la empresa pudiera venir atribuida a la relación entre las partes una naturaleza laboral, como se pone de manifiesto por la actora sobre la base del contrato de trabajo, tales afirmaciones carecen de eficacia vinculante, pues la calificación de la relación, fundamentada en normas de derecho necesario, es cuestión de orden público que no está sujeta a la disposición de las partes.

Por otra parte, la prueba practicada por la actora para tratar de demostrar la real existencia de un vínculo laboral, al margen de la relación societaria, es del todo insuficiente y tan solo revela intercambio de correos electrónicos que, en su mayoría, se mantienen con asesores externos de la demandada y relacionados en casi todos los casos con auditorías y elaboración de cuentas anuales.

Ninguno de tales correos evidencia que la demandante recibiera instrucciones de trabajo, ni tampoco que la actora, pretendida Jefa de Administración, dirigiera órdenes ni instrucciones de trabajo al personal de administración de la empresa, ni que organizara las tareas de tal departamento, ni tampoco que solventara consultas de los trabajadores de la demandada.

Todo ello sin olvidar que no demuestra la actora estar en posesión de experiencia ni de titulación alguna que justifique conocimientos suficientes para desempeñar el puesto de Jefa de Administración y sin dejar de atender tampoco la dificultad que supone admitir que una persona, en este caso la demandante, pueda realizar para tres empresas distintas 16 horas diarias de trabajo. Recuérdese que la actora, durante el tiempo que ha permanecido de alta al 50% de una jornada completa por cuenta de MIBINCA S.A., también ha permanecido de alta por cuenta de otras dos mercantiles, con jornada completa en una y al 50% en otra.

En realidad, de la prueba practicada lo que resulta es que la actora, de haber desempeñado alguna función que pudiera parecer laboral, por venir relacionada con la contabilidad o fiscalidad de la empresa, lo ha hecho asumiendo funciones de alta dirección o gerencia de la mercantil y como Presidenta del Consejo de Administración de la misma, integrada el máximo órgano de administración de la sociedad demandad y de hecho, ostentar su presidencia. La demandante ha ejercido facultades de dirección y gestión de la sociedad, por más que la adopción de determinadas decisiones o actos hubiera de verificarse de manera mancomunada con otras Consejeras integradas en el Consejo de Administración.

Precisamente para el desempeño de tales funciones se le atribuyeron amplios poderes de representación ante terceros y las facultades de gestión mercantil, jurídica y económica, funciones que se corresponden con los poderes inherentes a la titularidad de la sociedad al ir referidos a los objetivos generales de la misma y abarcar la totalidad de sus áreas de trabajo, siendo ejercitadas con plena autonomía y responsabilidad, a salvo la dación de cuenta ante el propio órgano de administración del que forma parte.

Sobre el particular relativo al ejercicio mancomunado de facultades de máxima dirección empresarial, puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo Social, sede de Granada, de 17/05/2018 ( sentencia número 1219/18, curso de suplicación 3129/2017) que, revocando una sentencia dictada por este mismo Juzgado en un caso mucho menos claro que el presente, al menos en opinión de quien resuelve, afirmó que 'La circunstancia de que parte de sus facultades eran de carácter mancomunado no desdice el amplio elenco de poderes de representación y administración que le fueron otorgados y del que realizaba el uso habitual que deriva de la documental aportada a las actuaciones, tratándose de un mecanismo de mayor garantía a la hora de ejecutar determinadas operaciones jurídicas, propio por otra parte de la forma de actuación de un órgano colegiado de administración societaria. A mayor abundamiento, dicha circunstancia no fue óbice para considerar el carácter mercantil de la relación habida entre las partes en los casos contemplados en las sentencias reseñadas por la recurrente a los folios 39 y 40, en particular la dictada por esta Sala en fecha de 5.3.2014 (rec. 166/2014)'.

Por todo ello es ajustada a derecho la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción planteada por la parte demandada, ya que la jurisdicción laboral no es competente para resolver la cuestión que plantea la parte actora en la demanda, dejando imprejuzgada la misma, al ser competencia de la jurisdicción civil'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.-

Interesa Sentencia por la que, con estimación de los motivos de recurso, revoque la Sentencia dictada y, en consecuencia, estime íntegramente la misma declarando la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del presente asunto, y la existencia de una relación laboral entre Dª Melisa y MIBINCA, S.A., calificando la extinción de la misma como despido improcedente.

De forma subsidiaria, se solicita la estimación del presente recurso de suplicación, declarando la competencia del orden jurisdiccional social y la nulidad de la sentencia de instancia, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, para el dictado de una nueva resolución que entre a conocer el fondo del asunto, conforme a los motivos expuestos; y todo más cuanto proceda en Derecho

EN RELACIÓN CON LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.1.1.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.b.- LRJS, esta parte solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno BIS, con la siguiente redacción:

'NOVENO BIS.- Ejercitando las funciones correspondientes como Jefa de Administración, la actora en virtud de la relación laboral suscrita con MIBINCA, S.A. se encarga, entre otras, de la llevanza de la contabilidad de la empresa, gestión y cumplimiento de las obligaciones tributarias, de las relaciones con asesores y auditores externos, y en general de todas las conexas con la administración de la sociedad'.

Las adiciones pretendidas encuentran acomodo en el Documento nº 3 del ramo de prueba documental de la parte actora, consistente en correos electrónicos enviados por la Sra. Melisa, y recibidos por esta, donde consta de forma fehaciente que, realizaba funciones laborales como jefa de administración llevando y cuadrando la contabilidad, preparación del modelo tributario 347 (operaciones de más de 3.000 €), envío de documentación contable, fiscal y laboral para la preparación de auditoría, elaboración y pago del modelo 043 (tasa fiscal de juego), etc., correspondiendo esta actividad al período de contratación laboral comprendido entre 27 de mayo de 2017 y 5 de noviembre de 2019.

La adición solicitada, en opinión de esta parte, debe ser estimada pues:

- Se basa en prueba documental, tal y como exige el mencionado art. 193.b. LRJS.

- Dicha documental es hábil y eficaz a efectos revisorios, bastando la mera lectura del documento citado para apreciar la redacción postulada, sin necesidad de realizar ninguna conjetura, interpretación o juicio de valor acerca del contenido de dicho documento.

- La redacción ofrecida no es contraria a ningún otro párrafo o fragmento de la Sentencia de instancia. Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga las manifestaciones que se pretenden incorporar como el citado Hecho Noveno Bis de la Sentencia ahora recurrida.

- La revisión solicitada es relevante para modificar el Fallo de la Sentencia, pues aporta elementos que, como más adelante se verá -en la construcción de los motivos dedicados a la censura jurídica-, son útiles en el debate relativo a que la Sra. Melisa ha desempeñado entre mayo de 2017 y noviembre de 2019 las tareas inherentes a la figura de Jefa de Administración en MIBINCA, S.A., cuestión que fundamenta una de las pretensiones objeto del presente procedimiento, toda vez que se pretende acreditar que el cese en tal relación laboral ha de ser considerado como un despido y calificado como improcedente.

- También es útil esta modificación para acreditar la realidad de las funciones efectivamente realizadas por la actora, compatibles con su puesto en el Consejo de Administración de la sociedad demandada, sin que pueda oponerse que sea incompatible la relación laboral con el referido puesto en el órgano de administración ni tampoco que dicha relación haya estado vacía de contenido, ni que pueda considerarse que esta no ha existido, quedando fuera del ámbito del orden jurisdiccional social en favor del civil.

Ha de accederse a lo solicitado, salvo la expresión claramente predeterminate del fallo '...en virtud de la relación laboral suscrita con MIBINCA, S.A. ...', a tenor del contenido de los referidos correos electrónicos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

1.2.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.b.- LRJS, esta parte solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Décimo BIS, conforme a la prueba documental obrante a las actuaciones, que diga:

'DÉCIMO BIS.- En fecha 11 de noviembre de 2019 se remite correo a la actora por Dª Rocío, tras varios correos enviados por la primera relativos a la gestión de tasas de juego, donde se le indica que tras su cese como miembro del consejo de administración de MIBINCA, se abstenga de realizar cualquier actuación o gestión de la índole que fuera en nombre o por cuenta de la citada mercantil para que las que no está autorizada y se le reitera que deposite en el servidor toda la información contable de la empresa hasta octubre de 2019 inclusive, o bien las haga llegar en formato papel, requiriéndole además para la entrega de tarjetas de crédito que disponga de la empresa'.

Esta adición encuentra su sustento en el Documento nº 7 del ramo de prueba de esta parte aportado y admitido en el acto de la vista oral, por cuanto de su tenor literal se infiere tanto la realización de funciones de llevanza de la contabilidad de la empresa y de gestión de tributos como la tasa de juego, como del cese de sus funciones, no solo del órgano societario, sino también de la relación laboral de la que había sido dada de baja en Seguridad Social el 5 de noviembre de 2019 y de la cual la actora aun no tenía conocimiento.

Además de ser prueba documental y reunir los requisitos revisorios de literosuficiencia, es útil para revocar el sentido del fallo, por cuanto acredita la existencia de unas tareas laborales de jefa de administración compatibles con el cargo societario, y el cese que se había producido, no solo como consejera, sino también como trabajadora.

Lo anterior ha de conllevar, no solo apreciar la existencia de relación laboral y por tanto la competencia del orden jurisdiccional social, sino que el cese ha de ser considerado como un despido, y calificado como improcedente, cuestión objeto de la presente litis y que no ha sido apreciada por el Magistrado de Instancia.

Es cierto lo referido en la propuesta a la luz del documento invocado y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-EN RELACIÓN CON LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA.

Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.- LRJS esta parte denuncia la infracción del 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y del art. 2.a) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, en tanto que la Sentencia de instancia, considera apreciar la excepción procesal alegada de incompetencia del Orden Jurisdiccional Social en favor del Civil al entender que no tiene la consideración de relación de trabajo la que ha existido entre la actora y la mercantil demandada en el período que va desde el 9 de mayo de 2017 al 5 de noviembre de 2019 careciendo de los elementos necesarios para determinar que ha sido un vínculo laboral. Para alcanzar tal conclusión, la Sentencia sostiene la inexistencia de la relación laboral con fundamento en que toda la actividad realizada por la actora en el lapso de tiempo indicado, respondía exclusivamente a la que le correspondía en su condición de miembro del Consejo de Administración de la demandada, de la que además fue designada presidenta desde el 21 de febrero de 2017 hasta el 22 de octubre de 2019, cuando dejó de formar parte de dicho órgano. Además establece que a pesar de la existencia de un contrato de trabajo ordinario indefinido a tiempo parcial suscrito con la demandada, de un alta en Seguridad Social, de la percepción de salario y del ejercicio de funciones propias del puesto de jefe de administración, ello no constituye relación compatible y diferenciada de su pertenencia al órgano societario, con lo cual estima la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción. Sin embargo, esta parte, y en términos de estricta defensa jurídica, discrepa de tal valoración por cuanto entiende, no solo que existe una relación laboral dotada de pleno contenido conforme se aprecia del relato fáctico de la Sentencia y a la que se hará referencia posteriormente, sino que el procedimiento fue incoado por despido que es la pretensión ejercitada en el escrito de demanda siendo el Juzgado de lo Social el único competente para conocer de ella en virtud de los dos preceptos jurídicos reseñados cuya infracción se denuncia y que son del siguiente tenor literal:

9.5. LOPJ 'Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral'.

2.a) LRJS 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo'.

Tal y como se recoge expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución impugnada, por esta parte se pretende que la baja en Seguridad Social de la actora en fecha 5 de noviembre de 2019, y que extingue la relación laboral iniciada en virtud de contrato de trabajo el 9 de mayo de 2017, constituye un despido y que deba ser declarado improcedente en virtud del art. 56 TRET. Y dado que, además de los indicios que apuntan la existencia de una relación laboral ordinaria, se pretende la calificación como despido de la extinción de la misma, es por lo que no cabe apreciar la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción, toda vez que esta es la acción procesal ejercitada y que es la que debe ser ventilada, sin que ni siquiera fuera alegada de contrario la falta de acción ad causam ni tampoco en relación a la modalidad procesal tramitada.

En apoyo a lo anterior, encontramos el pronunciamiento contenido en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de junio de 2008 (nº 499, AS 2008/1778):

'El juzgador de instancia expone las dos razones en las que se basa para entender que la excepción de incompetencia de jurisdicción social es rechazable en este caso. La primera responde a las atribuciones del orden social para conocer de las demandas de despido, según admite la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989. La segunda obedece a la apreciación de relación laboral de carácter ordinario existente entre las partes.

Frente al primero de esos argumentos el recurso de la empresa, al que se adhiere en este punto el del codemandado Don. Daniel, opone que admitir la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar una demanda de despido de un cargo puramente mercantil implica dejar al arbitrio de una de las partes la determinación de la jurisdicción competente, lo que es contrario a las normas básicas de distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales.

Pues bien, comparte esta Sala el criterio del juzgador de instancia, toda vez que lo que determina la competencia de uno u otro jurisdiccional es la naturaleza de la pretensión ejercitada en demanda (identificada en su total dimensión en cuanto a la clase de reclamación efectuada y fundamento en el que se asienta), no el que la pretensión sea estimable, y, por ello, si se ejercita una acción de despido, el único orden jurisdiccional competente para conocerlo será el social ( art. 9.5 LOP.J ), el cual estimará tal pretensión en el supuesto de entender que así procede, y la desestimará en caso contrario, con independencia de la causa que lleve a tal desestimación, que puede referirse tanto a la inexistencia de vínculo laboral como a la falta de presupuestos requeridos para aplicar la figura del despido cuando sí existe esa clase de vínculo'.

En consecuencia, debe ser estimado el presente motivo de recurso y revocarse la sentencia de instancia, declarándose la competencia del Orden Jurisdiccional Social a fin de que entre el Juzgador a conocer del fondo del asunto, reponiendo las actuaciones al momento anterior al dictado de aquella.

Denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1 apartados 1 y 3 y de los arts. 55.4 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores contenido en el Real Decreto Legislativo 2/2015.

Si lo anterior no fuese suficiente para conducir a revocar la Sentencia y estimar las pretensiones de esta parte, entendemos que conforme a la adición interesada del Hecho Probado Noveno Bis, se produce por parte de la Sentencia que se recurre una infracción al ordenamiento jurídico, dado que se constata la existencia de una relación laboral entre las partes que enerva la decisión judicial de apreciar la incompetencia de este orden jurisdiccional. Y es que queda acreditado el efectivo desempeño por parte de la actora del puesto de Jefe de Administración realizando las tareas inherentes al mismo y que son de carácter perfectamente diferenciado de las que realizaba como consejera en el Consejo de Administración de MIBINCA, S.A. donde además fue designada como su presidenta.

Del contenido de los Hechos Declarados de la Sentencia cuya modificación no se ha interesado, se constata la existencia de un contrato de trabajo ordinario de duración indefinida y a tiempo parcial al 50 % de la jornada desde el 9 de mayo de 2017, para ejercer las tareas propias del puesto de jefa de administración, documentándose además el mismo con las nóminas que responden a la percepción de un salario por tal actividad (Hechos 8º a 10º). Incluso en el penúltimo párrafo del Hecho 5º se hace constar la existencia de la percepción de cantidades por retribución laboral de la actora en el año 2018 por un importe de 6.902,04 €.

Por tanto, no solo consta la existencia de una relación laboral desempeñada por la actora y compatible con el puesto en el consejo de administración, sino que ha supuesto el efectivo ejercicio de las funciones relacionadas como jefa de administración, en lo relativo a la gestión fiscal y contable, a los procesos de auditoría, a las relaciones con los asesores tributarios y a las liquidaciones con la Administración en lo relativo a la actividad de bingo y juego, tal y como se ha hecho constar en la adición del relato fáctico propuesta y en la documental que la sustenta (Documento nº 3 del ramo de prueba de la actora).

Esta actividad se encuadra dentro de aquellas relaciones consideradas como laborales y a las que le es de aplicación lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuyo art. 1 apartados 1 y 3 c) preceptúan:

'1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

No cabe duda que la Sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta el contenido de las normas citadas y que fundamentan este motivo revisor, por cuanto existe una relación laboral acreditada respecto a su forma y a su contenido, sin que se pueda oponerse que no ha existido la misma, al responder las actividades que haya podido realizar como miembro del órgano de administración a las que constan en el Hecho Probado 1º de la Resolución y que son evidentemente diferentes de las ejercidas como trabajadora.

Esta cuestión debió ser apreciada por el Magistrado a quo toda vez que constan elementos suficientes para apreciar la existencia de una relación laboral común y la compatibilidad con la pertenencia al órgano societario y el ejercicio de funciones inherentes a este.

En apoyo a esta pretensión revisoria encontramos lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7816), que recoge la inalterada doctrina jurisprudencial de que son compatibles el desempeño del cargo de miembro de consejo de administración y la realización de una prestación laboral común, ambos en el seno de una misma empresa, como en el presente caso y donde además la actora tiene solamente un 1,73% del accionariado de la demandada, tal y como consta en el Hecho Probado 7º:

'Esta compatibilidad entre relación laboral y relación societaria ha sido ya sentada reiteradamente por esta Sala. Así, la sentencia de 14 de junio de 1994 (dictada en materia de prestación por desempleo) declaró que 'Una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar' y que 'que la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del art. 1.3.c del ET ( STS 15 noviembre 1990 ), al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad'. En el mismo sentido, la sentencia de 19 de octubre de 1994 (dictada, también, sobre desempleo) -relativa a un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada cuyos únicos socios eran los padres del actor y dos de sus hijos, poseyendo el demandante un 20% del capital y habiéndosele extinguido su relación con la empleadora en virtud de expediente de regulación de empleo-, declaró que 'el art. 3- 1 de la Ley 31/84 ...establece que están protegidas por desempleo los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el RGSS requisitos que concurren en el actor; previamente a la extinción de la relación del mismo con la Empresa... S.L., se tramitó... expediente de regulación de empleo... en donde se autorizó rescindir las relaciones laborales con cuatro trabajadores declarándolos en situación de desempleo con efectos del día siguiente; si en virtud de dicha autorización se extinguió la relación laboral del actor, calificándola como relación laboral por cuenta ajena, resolución firme, no cabe que con posterioridad, el INEM deniegue la prestación cuando el trabajador la solicita, negando su condición de trabajador por cuenta ajena'. Doctrina que, en parte, se reitera en la de 14 de abril de 1997 y en la más reciente de 18 de marzo de 1998.

De otra parte, esta posibilidad de simultanear la cualidad de socio y órgano societario con la de trabajador, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1997. Así, se afirma en dicha sentencia -si bien, referido, solamente, a la anónima laboral, pero aplicable aquí, 'mutatis mutandi', en cuanto la sociedad de autos, desde su constitución, quedó integrada, únicamente, por socios, que a la vez eran trabajadores- que, 'el trabajador de una sociedad anónima laboral, pues, es trabajador por cuenta ajena a todos los efectos legales... puesto que la condición también ostentada de socio... -de naturaleza estructural en tales sociedades- no impide, dada la personalidad jurídica de la misma, distinta de los socios que la integran, la existencia de una relación laboral por cuenta ajena'. También esta misma sentencia afirma la compatibilidad del cargo societario con la de trabajador ordinario, señalando que 'esta condición del trabajador no se desvirtúa, en el presente caso, por el hecho de que uno de los demandantes ostentara en la empresa laboral el cargo de vicepresidente y el de vocal, los otros dos (dado que) su participación no les facultaba para adoptar acuerdos válidos en el Consejo de Administración...'. Y este mismo criterio de compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando los hechos probados acreditan la existencia simultánea de ambas relaciones, se proyecta en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 1991, cuya ratio decidendi de compatibilidad se fundamenta en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social.

En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias, las de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 - expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio-gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad''.

Esta misma doctrina ha sido recogida por esa Sala, a la que tenemos el honor de dirigirnos, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 20 de enero de 2010 (núm. 198, JUR 2011/98924) apreciando la compatibilidad entre una relación laboral ordinaria y la condición de miembro del consejo de administración.

Asimismo, y de forma más reciente, también ha sido recogida por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de enero de 2018 (núm. 8, JUR 2018/78697), donde en un supuesto similar al presente se aprecia, no solo la competencia de la jurisdicción social, sino también la existencia de una relación laboral ordinaria compatible con la condición de accionista minoritario y miembro el órgano societario con poderes mancomunados para su ejercicio, calificando además la extinción de la relación laboral como despido improcedente, pretensión idéntica a la de las presentes actuaciones:

'Doctrina aplicable en este caso ya que el demandante era socio minoritario, con poderes mancomunados que le impedían adoptar decisiones vinculantes para la empresa por sí mismo, sin que conste que desempeñase funciones de dirección y gestión de la sociedad y si, por el contrario, su actividad laboral común como director del equipo de comerciales de la empresa, percibiendo una retribución fija mensual por tales servicios, de lo que resulta la concurrencia de todas las notas exigidas por el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, dependencia, ajenidad, inserción en el ámbito rector de la empresa, lo que resulta del mero hecho del despido adoptado por los otros dos socios, mediante comunicación en la que dan por resuelta la actividad laboral, por lo que hemos de concluir que efectivamente coexistía la relación societaria con la laboral común, siendo competente esta jurisdicción para conocer del asunto.

Finalmente denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de la existencia de una relación laboral, por entender que el despido es improcedente al no haber causa que lo justifique. El motivo ha de prosperar por cuanto efectivamente no consta acreditada causa alguna para el cese decidido por la demandada, por lo que el despido, conforme al precepto citado es improcedente'.

De todo lo que se ha venido exponiendo, y del relato fáctico de la Sentencia, y con la pretendida adición de un nuevo Hecho Probado, se aprecia como la Sra. Melisa ha realizado unas funciones de jefa de administración de la demandada, percibiendo una retribución salarial mensual fija, sin que conste probado que haya ejercitado funciones de dirección y gestión de la sociedad, toda vez que el ejercicio de estas facultades otorgadas por el Consejo de Administración eran de carácter mancomunado para las cuatro consejeras, pudiendo ejercitar cualquiera de ellas los poderes de dirección actuando al menos dos de esta forma mancomunada, tal y como se recoge en el invariado Hecho Probado 1º de la Sentencia.

Por el contrario sí que consta la realización de actividades propias de la relación laboral común amparadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes, con pleno contenido relativo a la gestión administrativa, fiscal, contable y de auditoría de la empresa, que nada tienen que ver con las facultades de dirección encomendadas a la presidencia del consejo de administración y a las consejeras, que además debían ejercerlas de forma mancomunada, lo cual impedía a la actora el ejercicio real de las mismas.

A estos efectos es necesario recordar que la designación de la actora como presidenta del consejo de administración, se realizó por Acuerdo de fecha 21 de febrero de 2017, y su contratación laboral fue efectuada posteriormente el 9 de mayo de ese mismo año, por otra de la consejeras con poder de dirección, como recoge el inalterado Hecho Probado 8º, para realizar las funciones de jefa de administración, lo que evidencia la realización de tareas y actividades diferenciadas de su puesto en dicho órgano societario.

Y a mayor abundamiento, la extinción de dicha relación laboral el 5 de noviembre de 2019 mediante la decisión de cursar su baja en Seguridad Social, fue efectuada por el nuevo consejo de administración nombrado en fecha 22 de octubre de 2019, donde la actora fue cesada en el cargo de presidenta del mismo y de consejera (Hecho Probado 4º), con lo cual fueron los nuevos órganos directivos de la empresa los que adoptaron dicha decisión extintiva, llegando a impedir que realizase cualquier gestión de MIBINCA así como que depositase la información contable hasta octubre de 2019 en el servidor informático de la empresa o la entregase en papel (Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora); extinción que ha de ser calificada como improcedente, tal y como se solicitaba en el escrito de demanda, toda vez que no ha existido causa que motivase la misma y que sostienen la vulneración de los arts. 55.4 y 56 TRET, respecto a la acreditación de un despido y a la declaración de su improcedencia con los efectos inherentes a la misma.

Todas estos motivos jurídicos han de conducir a la estimación del presente recurso de suplicación y a la declaración de competencia del orden jurisdiccional social y del despido improcedente de la actora; o bien de forma subsidiaria, acordarse la nulidad de la sentencia recurrida y la devolución al Juzgado de procedencia para el dictado de una nueva que entre a conocer del fondo del asunto.

Cuarto.-La indebida apreciación de una excepción de incompetencia de jurisdicción no conlleva la anulación de la sentencia, sino su revocación, al ser una cuestión jurídica resuelta en la del juzgador de instancia, y de estimarse el recurso, entendiéndose que existía verdadera relación laboral lo que procede es ordenar que el juzgador se pronuncie sobre el fondo del asunto y califique el presunto cese acontecido el día 5/11/2019 por baja en SS, salvo que la Sala tenga suficientes elementos fácticos y de juicio para abordar las cuestiones objeto de debate y pueda resolver por sí en los términos del art 202, 3º de la LRJS.

Hemos de partir de que el TS viene estableciendo que el concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. 2. Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que 'la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa'. En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que 'La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio' ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014).

...1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017]: 1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'. 2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios. 3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

En este sentido, pese a la existencia de formal contrato de trabajo a tiempo parcial, expedición de nóminas, alta en SS como trabajadora y escasa participación en el capital social de la actora, amén de fijarse retribución por separado por el desempeño de tareas como administradora mancomunada y miembro del consejo de administración de 75000 euros anuales, aparte de la cantidad abonada como salario por importe de 6.902,04 €, el juzgador entiende que no se han desempeñado efectivamente tareas como jefa de administración por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil demandada, pues simultaneaba este presunto contrato de trabajo a tiempo parcial con otros dos concertados con otras sociedades, lo que le supondrían por sí una jornada laboral de 16 horas diarias, lo que unido a su falta de acreditación de suficiente formación como responsable de contabilidad, en realidad lo que se evidencia es que la actora, de haber desempeñado alguna función que pudiera parecer laboral, por venir relacionada con la contabilidad o fiscalidad de la empresa, lo ha hecho asumiendo funciones de alta dirección o gerencia de la mercantil y como Presidenta del Consejo de Administración de la misma, integrada el máximo órgano de administración de la sociedad demandad y de hecho, ostentar su presidencia. La demandante ha ejercido facultades de dirección y gestión de la sociedad, por más que la adopción de determinadas decisiones o actos hubiera de verificarse de manera mancomunada con otras Consejeras integradas en el Consejo de Administración.

Precisamente para el desempeño de tales funciones se le atribuyeron amplios poderes de representación ante terceros y las facultades de gestión mercantil, jurídica y económica, funciones que se corresponden con los poderes inherentes a la titularidad de la sociedad al ir referidos a los objetivos generales de la misma y abarcar la totalidad de sus áreas de trabajo, siendo ejercitadas con plena autonomía y responsabilidad, a salvo la dación de cuenta ante el propio órgano de administración del que forma parte.

Debemos recordar la doctrina mas reciente del TS en la materia, que se consagra en la sentencia de 28/9/2017, recaída en el RCUD 3341/15 en que el Alto Tribunal expone:

'...SEGUNDO.- 1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. 2.- La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de la empresa AZP Talleres Mecánicos SA, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 28 de febrero de 2006, casándola y anulándola y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimó el recurso de esta naturaleza interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián, que estimó la excepción de falta de jurisdicción del orden social para conocer del litigio planteado, remitiendo a las partes a la jurisdicción del orden civil. Consta en dicha sentencia que el actor, al igual que los otros dos socios, poseía el 33% del capital social de AZP Talleres Mecánicos SA, siendo administrador solidario junto con dichos dos socios, a partir del 5 de noviembre de 2003. El actor firmaba como gerente los presupuestos que se elaboraban en la empresa, los contratos de trabajo y los certificados 10-T de los trabajadores, estando dado de alta en el RETA. El 18 de mayo de 2005 la empresa le remitió una carta mediante la que le comunicaba su decisión de cesarle en los servicios que le unían con la empresa al perder la confianza en el por transgredid la buena fe contractual y abusar de sus poderes. La sentencia entendió que es cierto que la jurisprudencia admite que personas que forman parte del órgano de dirección de la empresa puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con la citada empresa, pero ello solo sería posible para realizar trabajos comunes u ordinarios, no cuando se trata desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General...) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende, por si mismo, las funciones propias de alta dirección. Teniendo en cuenta que el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la empresa demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos que realiza como gerente, su relación no tiene carácter laboral sino mercantil, por lo que se confirma la sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de jurisdicción del orden social para conocer del litigio planteado. 3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se aborda la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada cuando concurren las circunstancias de que el actor es socio de la sociedad demandada, poseyendo un 33% del capital social -participaciones en la sentencia recurrida, acciones en la sentencia de contraste, en ambas el mismo porcentaje que poseen los otros dos socios- ocupa cargos en el órgano de administración de la sociedad -presidente del Consejo de Administración en la sentencia recurrida, Administrador solidario junto los otros dos socios en la de contraste-, realiza funciones de gerente -como jefe de Departamento, al igual que los otros dos socios en la sentencia recurrida; firma los presupuestos que se elaboran en la empresa, los contratos de trabajo y los certificados 10t, en la de contraste- y percibe una cantidad fija mensual. Es cierto que en la sentencia recurrida el actor tiene un contrato de trabajo con la empresa demandada para prestar servicios con la categoría profesional de jefe de sección, dato que no consta en la sentencia de contraste, en la que el actor figura dado de alta en el RETA, sin embargo tales hechos carecen de relevancia para destruir la identidad de los supuestos comparados, tal y como ha quedado anteriormente consignado, ya que en la sentencia recurrida figura que no consta que el actor realizara tareas propias de una relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o Gerente de ventas. A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto. TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción del artículo 233 de la LRJS, tal y como señala la sentencia de contraste al referirse al artículo 231 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral. Aduce, en esencia, que la jurisprudencia invocada, tanto en la sentencia de contraste como en la debatida, señala que sólo en los casos de relaciones laborales, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral, circunstancia que no concurre en el supuesto debatido en el que quedó acreditado y debidamente fundamentado por la sentencia de instancia, que no existió en ningún momento una relación laboral, sin que tal extremo de la sentencia fuera recurrido en suplicación. 2.- La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006, invocada como contradictoria, en la que se se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores. Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'. En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió'. 3.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración. Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente. CUARTO.- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado'.

A ello no empece que se cese a la actora como miembro del consejo de administración y como presidenta del Consejo el 22/10/2019, y se le dé de baja en SS el día 5/11/2019, pues no consta entre medias realización de actos propios de la condición pretendida y con que además se la requiera el 11 de noviembre de 2019 por correo por Dª. Rocío, tras varios correos enviados por la actora relativos a la gestión de tasas de juego, donde se le indica que tras su cese como miembro del consejo de administración de MIBINCA, para que se abstenga de realizar cualquier actuación o gestión de la índole que fuera en nombre o por cuenta de la citada mercantil para que las que no está autorizada y se le reitera que deposite en el servidor toda la información contable de la empresa hasta octubre de 2019 inclusive, o bien las haga llegar en formato papel, requiriéndole además para la entrega de tarjetas de crédito que disponga de la empresa, es decir se le efectuado un requerimiento natural y lógico fruto de aquel cese para cargo representativo en el consejo y no se le han impartido órdenes por el nuevo consejo que resultan contradictorias con la simple consideración como de su propio contenido funcional de una administradora social, amen de que una jefatura de administración no implica el deber de conocer técnicamente y a fondo derecho financiero y contabilidad, pues el responsable máximo que organiza tal departamento puede asesorarse de profesionales también contratados que los posean o expertos ajenos que asesoren a la empresa en la materia, lo que explica los correos electrónicos antes aludidos, limitándose a dirigir el departamento y con flexibilidad de horario. En definitiva, hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Melisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 4 de diciembre de 2020, en Autos núm. 1164/19, seguidos a instancia de Melisa, en reclamación sobre DESPIDO, contra MIBINCA S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0340.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0340.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.