Sentencia SOCIAL Nº 989/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001040/2022

NIG: 3501644420200002604

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000989/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000249/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Milagros

Testigo: Natividad

Testigo: Justino

Testigo: Ofelia

Testigo: Leonardo

Perito: Leovigildo

Perito: Manuel

Perito: Mariano

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Rocío; Abogado: PALOMA DEL CARMEN SANTANA CABALLERO

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA; Abogado: ASES. JUR. AYTO. SANTA LUCÍA DE TIRAJANA

Recurrido: Socorro; Abogado: CARLOS ARTILES MORALEDA

Recurrido: Patricio; Abogado: CARLOS ARTILES MORALEDA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001040/2022, interpuesto por Dña. Rocío, frente a Sentencia 000632/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000249/2020-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rocío, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA, Socorro, Patricio y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora presta servicios para el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana con la categoría profesional de PSICOLOGA, antigüedad de 11 de enero de 2007, y un salario bruto mensual de 2.157,87€, sin inclusión de pagas extraordinarias.

La relación laboral es de carácter indefinido no fijo, prestando sus servicios como Psicóloga en la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus Familiares.

A la relación laboral le resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Santa Lucía. (conforme)

SEGUNDO.- La Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus Familiares se compone del siguiente personal:

Doña Socorro (Psicóloga y Coordinadora del Área).

Justino (Trabajador Social).

Doña Milagros ( Auxiliar Administrativo).

Doña Natividad ( Trabajadora Social).

TERCERO.- La organización y coordinación de la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus Familiares, como Directora de la Unidad, recae sobre Doña Socorro.

Sus funciones son:

-Impulsa, propone, prepara, asesora, colabora, supervisa, informa y ejecuta determinadas actividades en su unidad de adscripción para los cuales es necesario poseer unos conocimientos especializados concretos que han de ser adquiridos a través de un Licenciatura en Psicología.

-Desarrollar programas, proyectos y planes de actuación referentes al propio ámbito profesional, tanto por petición como por iniciativa propia. Dirigir, coordinar, controlar y evaluar los programas y proyectos desarrollados, asesorar a la Administración y confeccionar los informes técnicos que le sean solicitados o generados por iniciativa propia. Dar atención especializada a la población en el ámbito concreto de su disciplina que le sea en cada momento asignado.

-Ejecutar las actividades específicas de un área y especialidad, de acuerdo a las necesidades planteadas por su superior inmediato, informar y asesorar las actuaciones, presupuestos y programas realizados por su unidad, de acuerdo a las normas existentes y según un ámbito de actuación definido. Colaborar con su superior en la preparación de los trabajos a su cargo (recogida de datos, procedimentación, elaboración de informes etc..) aportando sus conocimientos técnicos y su experiencia. Y las demás tareas que le sean asignadas por el Jefe de Servicio o Sección correspondiente.

Además, de manera específica en este servicio realiza las siguientes funciones:

- Planificación y supervisión de los servicios prestados y actividades realizadas por dicha Unidad.

- Coordinación del equipo de la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus familiares formada por dos Psicólogas, dos Trabajadores Sociales y un Auxiliar Administrativo.

- Evaluación, diagnóstico, tratamiento e intervención psicológica en pacientes oncológicos y/o terminales de cualquier patología, así como en sus familiares, cuidadores y equipo sanitario que los atiende.

- Participación en las sesiones clínicas hospitalarias y reuniones de coordinación con el Servicio de Oncología y la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Insular de Gran Canaria.

- Realización de informes clínicos psicológicos, certificaciones, evaluaciones y valoraciones psicológicas solicitados.

- Labor docente e investigadora

- Diseño, elaboración y coordinación de jornadas comunitarias,encuentros y campañas sanitarias incidiendo en el ámbito de la prevención y promoción de la salud.

Mediante sentencia firme de 14/12/18 del Juzgado de lo Social 10 de los de esta ciudad, en autos 660/2018, se declaró que la relación laboral que la unía con el Ayuntamiento de Santa Lucía era indefinida.

CUARTO.- D. Patricio es el Jefe de Servicio de Promoción de la Salud del Ayuntamiento de Santa Lucía al que corresponde la organización y coordinación de la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus Familiares, a nivel administrativo.

Sus funciones son:

-la emisión de los informes que se le soliciten o sean parte de los expedientes administrativos propios del servicio integrado por Salud Pública y Consumo; Drogodependencias, Unidad de Prevención de Drogas, Unidad de Atención a las Drogodependencias y Unidad Residencial de Personas Drogodependientes; Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus familiares.

-Propuestas de mejoras y de proyectos relativos al Servicio y la optimización de recursos municipales (humanos y materiales)

-coordinación de los distintos servicios y actuaciones encaminadas al buen funcionamiento de los recursos que integran el mismo, así como coordinación con otas administraciones para la obtenicÂ?ñon de los permisos y autorizaciones necesarios para la buena marcha de los recursos existentes o que puedan implantarse dentro del Área de Gestión.

-Gestión, administración, mantenimiento, configuración y desarrollo de cuantos sistemas, recursos y aplicaciones informáticas sean necesarios para la óptima realización de las funciones y competencias que le son propias.

-responsable de que se lleven a cabo las contataciones que resulten imprescindibles para la prestación de los servicios

-implantación de mecanismos de información y comunicación con el/la ciudadano/a

-buscar, proponer, tramitar e informar sistemas de financiación para la implantación de los recursos que integran el servicio

-informar proyectos de difusión de la imagen corporativa

-coordinar, supervisar y asegurar la suscripción de Convenios de Colaboración interadministrativa para el empleo de sistemas electrónicos de gestión integrada de los recursos que lo integran.

-coordinar, supervisar y asegurar la suscripción de Convenios de colaboración interadministrativa para la realización de prácticas, realización de actividades, elaboración de programas e informaciones de difusión de estilos de vida sana y de Municipio Saludable.

-Establecer y planificar los objetivos perseguidos por el Servicio, así como los criterios de evaluación de los grados de consecución de los mismos, valorando el rendimiento de los recursos que lo integran.

QUINTO.- Natividad presta servicios como trabajadora social con las siguientes funciones:

Impulsar, proponer, preparar, asesorar, colaborar, informar y ejecutar actividades en la unidad de adscripción siguiente las instrucciones del Jefe de Servicio correspondiente.

Desarrollar programas, proyectos y planes de actuación referentes a su ámbito profesional, tanto por petición como por iniciativa propia.

Dirigir, coordinar y evaluar programas y proyectos desarrollados en el Departamento.

Asesorar y confeccionar los informes técnicos que le han sido solicitados o generados por iniciativa propia.

Dar atención especializada a la población en el ámbito concreto de su disciplina, ayudas individuales de todos.

Ejecutar las actividades especificas de un área y especialidad de acuerdo a las necesidades que en casa momento le han sido planteadas.

Preparar la documentación necesaria para la solicitud de ayudas (subvenciones) por el Ayuntamiento.

Programación, campaña, análisis y atención individualizada en cuestiones propias del área, así como todas aquellas tareas que en cada momento le han sido asignadas por el Jefe de Servicio correspondiente.

Todas aquellas otras tareas análogas y complementarias que le han sido encomendadas por su superior relacionadas con la misión del puesto.

Actualización y puesta al día de los recursos disponibles de los recursos sociales en el área respectiva en que ha tenido que desarrollar su laboral.

Cualquier otra tarea para la que sea competente por razón de su titulación académica.

Además de manera específica, en la Unidad de Atención Psicosocial a enfermos de cáncer y sus familiares realiza las siguientes tareas:

Valoración de la situación socio-familiar.

Apoyo emocional.

Organización de familias y distribución de los cuidados.

Mediación familiar.

Información, orientación y derivación a recursos de la comunidad.

Ayuda y acompañamiento en la gestión y tramitación de prestaciones y reclamaciones.

Asesoramiento en duelo: prevención y tratamiento.Coordinación con el equipo terapéutico (atención primaria y hospitalaria)

Formación, docencia e investigación.

Organización y desarrollo de actividades de prevención e información comunitarias.

Funciones administrativas y de planificación:

Creación de proyectos psicosociales

Realización de memorias

Desarrollo de proyectos para la solicitud de subvenciones

SEXTO.- Milagros presta servicios para el Ayuntamiento de Santa Lucía como auxiliar administrativo realizando las siguientes funciones:

Clasificación, mecanografía, archivo, calculo, manejos de maquinas, atención al publico y realización de llamadas telefónicas, manejo de herramientas ofimáticas y tareas análogas relacionadas con las misiones propias del puesto de trabajo concretamente desempeñando en los respectivos departamentos, de carácter repetitivo o estandarizado, según los procedimientos establecidos y las instrucciones recibidas de su superior. Coordinar y controlar el cumplimiento de actividades especificas, de carácter repetitivo o estandarizado, relacionadas con el puesto y funciones propias del mismo. Todas las demás tareas que le han sido encomendadas por los respectivos Jefes del Servicio (departamento) en que han realizado sus funciones.

Además, de manera específica en este servicio realiza las siguientes tareas:

- Función de coordinación interna entre el equipo de Oncología y el de Cuidados Paliativos.

- Control de citas, asistencias y gestión de agendas.

- Entrevista inicial a pacientes y familiares.

- Asesoramiento e información sobre el funcionamiento de la Unidad y servicios que se ofrecen

- Apoyo emocional.

- Coordinación con el equipo terapéutico (atención primaria y hospitalaria)

- Organización y desarrollo de actividades de prevención e información comunitarias.

- Elaboración, apertura, mantenimiento y actualización de ficheros e historias clínicas.

- Creación y actualización de las bases de datos.

- Funciones administrativas y de planificación:

. Creación de proyectos psicosociales

. Realización de memorias

. Desarrollo de proyectos para la solicitud de subvenciones.

SEPTIMO.-Mediante sentencia firme del Juzgado de lo Social 2 de los de esta ciudad, de 22/1/2019, recaída en autos 423/2018, se estimó la demanda interpuesta por la actora reconociéndole el derecho a percibir las retribuciones correspondientes al nivel 39 del complemento específico. En su Hecho Probado Primero se indica que la actora presta servicios con la categoría profesional de psicóloga.

La actora realiza las siguientes funciones:

-impulsa, propone, prepara, asesora, colabora, supervisa, informa y ejecuta determinadas actividades en su unidad de adscripción

-desarrolla programas, proyectos y planes de actuación referentes al propio ámbito profesional. Dirige, coordina, controla y evalúa los programas y proyectos desarrollados. Asesora a la Administración y confecciona informes técnicos. Da atención especializada a la población en el ámbito concreto de su disciplina. Ejecuta las actividades específicas de un área. Informa y asesora las actuaciones, presupuestos y programas realizados por su unidad, de acuerdo a las normas existentes. Colabora con su superior en la preparación de los trabajos a su cargo ( recogida de datos, procedimentación, elaboración de informes, etc). Y las demás tareas que le sean asignadas por el Jefe de Servicio o Sección correspondiente.

OCTAVO.-Obra en autos y se da por reproducido el contenido del portal de transparencia del Ayuntamiento de Santa Lucía relativo al organigrama del Servicio de Atención a Enfermos de Cáncer y familiares en el que consta forman parte del mismo dos trabajadores sociales, un auxiliar administrativo, una psicóloga clínica y un monitor. ( d. 21 actora)

NOVENO.- Dª Socorro corregía los informes psicológicos de pacientes elaborados por la actora; solicitaba de ésta los motivos por los que algunas historias de pacientes no estaban completas; pedía de ésta las historias de pacientes de la unidad expresando que quería supervisar la coordinación que había habido en el caso; pedía a la actora información de la atención dada a pacientes; expresaba a ésta los medios de comunicación que han de utilizar los miembros de la Unidad para coordinarse; realiza la coordinación de los miembros de la unidad para atender a los pacientes; expresaba a la actora que los pacientes debían recoger los informes ya firmados en la Unidad y que no se le podían entregar en el hospital, debiendo ser previamente visados por la misma; organizaba las citas a pacientes en la agenda con el personal de la unidad .( d. 23 actora, segmento 6, 7 y 8 del audio 092709, segmento 1 a 8 del audio n.º 103752, segmento 2 del audio 135446, Audio n.º 085609, segmento 4; audio n.º 082934, segmento 3 bis)

DECIMO.- Dª Socorro también revisaba los informes de otros trabajadores de la Unidad. ( testifical de D. Borja y de la trabajadora social propuesta por el Ayuntamiento y de Dª Milagros)

UNDECIMO.- El 7/9/18 tuvo lugar reunión de coordinación de la Unidad de Atención Psicosocial a enfermos de cáncer y sus familiares. La actora propuso la creación de un grupo para poder agilizar la agenda debido a la gran cantidad de pacientes en duelo. Los asistentes acogieron la propuesta indicando que 'nos parece buena idea'.

DUODECIMO.- En la misma reunión celebrada el 7/9/18 la actora propuso consultar en el centro de mayores tras la indicación de D. Patricio de la celebración de jornadas donde se emitirían vídeos con entrevistas a vecinos mayores del pueblo.

DECIMOTERCERO.- En la reunión celebrada el 19/9/18 se propuso a la actora para que organizara uno de los talleres que se iban a celebrar.

DECIMOCUARTO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad común del 23/2/15 a 27/2/15, 23/2/16 a 31/3/16, 17/12/18 a 22/1/19, 4/2/19 a 7/6/19, de 22/7/19 a 24/7/19, 11/10/19 a 14/10/19 y desde el 4/11/19 con diagnóstico de reacción de adaptación con humor de ansiedad.

DECIMOQUINTO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo del 18/12/15 a 15/2/16, por nacimiento del 23/9/17 a 12/1/18, por recaída de enfermedad del 21/4/16 a 2/6/16, por riesgo durante el embarazo del 21/7/17 a 22/9/17, por riesgo durante la lactancia del 14/3/18 a 22/6/18.

DECIMOSEXTO.- Obran en autos y se dan por reproducidos las comunicaciones realizadas por la actora a la Unidad a la que pertenece vía correo electrónico para informar de ausencias por bajas médicas, pruebas médicas, y, en general, problemas de salud que pudieran afectar a su asistencia y la respuesta dada.

DECIMOSEPTIMO.- Dª Socorro indicó a la actora que debía realizar por escrito las historias clínicas, informatizado o escrito en papel, no debiéndose limitar a recoger notas para que el resto del personal de la Unidad pudiera conocer la situación de los pacientes. Así mismo le indicó que los días de asuntos propios debían coordinarse entre todos los miembros de la unidad. ( transcripción de la grabación páginas 9 a 13)

DECIMOOCTAVO.-En las reuniones de coordinación se trataban las vacaciones, permisos, bajas médicas, de maternidad emitiendo su opinión todos los miembros de la Unidad. Se intentaba que los trabajadores no coincidieran en las fechas de disfrute y luego se solicitaba en el Portal del Empleado, autorizando las fechas Dª Socorro y el Ayuntamiento. En ocasiones, las fechas que cada trabajador quiere disfrutar se anotan en la agenda hasta que se conceden. En una ocasión hubo un problema al haber disfrutado la actora de días de asuntos propios dos puentes seguidos, queriendo también disfrutarlo una de las trabajadoras sociales. Finalmente, la actora y la trabajadora social pudieron disfrutar de sus días de asuntos propios los días deseados. A todos los trabajadores se reprendía si se anotaban los días directamente en la agenda sin seguir el procedimiento antes expresado. ( testifical de D. Borja y de la trabajadora social propuesta por el Ayuntamiento y de Dª Milagros)

DECIMONOVENO.- Por correo de 15/7/19 Dª Socorro recordó a la actora que antes de pedir los días de permiso por el portal del empleado debía hablarlo con el resto de sus compañeros.

VIGESIMO.- En correo de 26/9/19 Dª Socorro, contestando a otro correo de la actora, le responde a las cuestiones planteadas respecto al autoinforme de productividad expresando que se había así planteado en la reunión del equipo sin oposición. En cuanto a los días de permiso y la existencia de días marcados en la agenda por las compañeras, Dª Socorro expresó que el procedimiento era consultar con sus compañeros para coordinar sus peticiones.

VIGESIMOPRIMERO.- El 27/9/19 la actora, Dª Socorro, Dª Milagros, Dª Eugenia, D. Justino mantuvieron una reunión para fijar las fechas de disfrute de las vacaciones de Navidad. La actora indicó que había visto la agenda y que ya había en ella señalados días para el disfrute de las vacciones. La actora preguntaba si iban a hacer el reparto. Dª Milagros contestó que ella había puesto los suyos, pero que todavía no se habían fijado los turnos y que quizás habría que cambiarlos. Dª Socorro insistió que los días de disfrute había que consensuarlos entre todos los trabajadores de la Unidad, reconociendo Dª Milagros que había que esperar a la fijación de los turnos. La actora preguntó si ya lo habían acordado entre ellos previamente y Dª Socorro insistió que no era así. Dª Socorro indicó que había que coordinar las vacaciones para que la unidad no se quedara sin psicológos durante el período de Navidad, pudiendo haber coincidencia en dos o tres días. La reunión finalizó indicando Dª Socorro que la actora podía irse los días que solicitaba. ( audio 083618)

VIGESIMOSEGUNDO.- Obra en autos y se da por reproducido el portal del empleado expresivo de las peticiones de vacaciones, asuntos propios u otros motivos de ausencia y la autorización o rechazo de las mismas. ( d. 21 actora)

VIGESIMOTERCERO.-Dª Socorro informó de forma desfavorable el 11/10/19 la solicitud de horas de formación que realizó la actora siendo el motivo 'ya comentado por RRHH ( Modesta). ( d. 20 actora)

VIGESIMOCUARTO.- Por correo de Dª Milagros expresó a la actora su malestar por no haber avisado con anticipación la posibilidad de atender a una cita de un paciente al que ya no podía avisar para que no acudiese, expresando que había sucedido en ocasiones anteriores.

VIGESIMOQUINTO.- En la reunión celebrada el 17/6/19 se valoró la incorporación de la actora tras su baja y período de aclimatación, decidiendo su incorporación progresiva al servicio. Se decidió su incorporación a Oncología del Insular a partir del 25/6/19. Se valoró que su intervención en la consulta externa de la Unidad era más necesaria que en el Hospital al encontrarse cinco oncólogos de baja. Se valoró la posibilidad de la incorporación de la actora a las reuniones de coordinación del Servicio de Oncología del Hospital Insular junto con otro trabajador expresando la necesidad de reorganizacion de la intervención por no estar los equipos completos desde hacía un año. La actora solicitó sus vacaciones de una semana tras su incorporación. En la reunión se recordó la necesidad de consensuar la solicitud de días de asuntos propios con el resto del equipo antes de hacerlo formalmente a través del portal del empleado y la necesidad de llevar las historias clínicas al día que deberían recogerse por escrito.

VIGESIMOSEXTO.- La actora, Dª Socorro y D. Patricio mantuvieron una reunión el 17/6/19 en la que la parte actora expuso sus quejas en relación a la supervisión que Dª Socorro realizaba de sus expedientes, el trato dado por ésta , la forma de redacción de las historias clínicas, los cambios de citas a pacientes, la forma de organizar el servicio para gestionar las citas con pacientes, la coordinación entre los miembros del equipo del disfrute de los días de asuntos propios, cuestiones relacionadas con la protección de datos. La actora expuso los problemas de coordinación en la distribución de las vacaciones de los miembros de la Unidad al haberse quedado sola en el servicio en el mes de agosto. Se da por reproducida en su integridad esta conversación al obrar en autos. La reunión concluyó exponiendo D. Patricio que debería redactarse por escrito el resultado del trabajo de la Unidad con pacientes, las quejas generadas en los pacientes por los procesos de incapacidad temporal en los que estuvieron incursos varios miembros de la Unidad, incluidos los de la actora, ( transcripción de los audios páginas 10 a 39, 41)

VIGESIMOSEPTIMO.-El 21/6/19 tuvo lugar una reunión en la Unidad de Atención Psicosocial de enfermos de Cáncer y sus familiares a la que acudieron el Jefe de Servicio, D. Patricio, dos representantes sindicales, la responsable de prevención de riesgos, la directora de la Unidad, Doña Socorro, y la actora. Se da por reproducido en su integridad su contenido al obrar en autos la transcripción de la reunión. ( audio 085818)

VIGESIMOOCTAVO.- Por correo de 19/7/19 Dª Socorro indicó a la actora que el día anterior se había quedado sola en la Unidad por la ausencia de trabajadores, indicándole el modo de proceder en tal situación.

VIGESIMONOVENO.- El 19/7/2019 Dª Socorro solicitó a la actora el historial clínico de un paciente que se encontraba en paliativos para conocer cómo había fallecido. Dª Socorro

comprobó si la historia clínica estaba completa y las disposiciones que se habían adoptado para el tratamiento a dicho paciente, impartiendo instrucciones Dª Socorro del modo de proceder. Dª Socorro le reiteró que quería le entregara la actora las notas de la historia del paciente. Se da por reproducida en su integridad el contenido de la grabación al obrar en autos su transcripción. ( audio 092709)

TRIGESIMO.- El 5/8/19 la actora expresó tener redactado un informe desde el 17/7/19. Dª Socorro le preguntó que dónde estaba. La actora contestó que quedaba pendiente de imprimir. Dª Socorro le pidió que lo imprimiera. La actora indicó que se lo daba el miércoles siguiente porque era su hora de salida. Socorro insistió que lo quería en ese momento. La actora insistió que se tenía que ir. Dª Socorro pidió que le dejara abierta la sesión y que ella lo imprimía. La actora se negó a ello. Dª Socorro le indicó que creía que no lo tenía, que había tiempo para imprimirlo que era solo darle a un botón. La actora que tenía prisa, que se lo daba el lunes. Dª Socorro insistió que le había mentido y no tenía el informe hecho, que solo era darle a un botón e imprimirlo. La actora contestó que tenía urgencia y debía irse. Dª Socorro indicó a la actora que liaba todo y no tenía el informe hecho, que no sabía porqué hacía todo eso. La actora indicó que tampoco entendía la actitud de Socorro. Socorro indicó que ' Lourdes, no te preocupes que le pongo un mensaje...Chicos por favor, ser testigos de que son las 2 y de ....no tiene el informe hecho, no me lo quiere dar' '...quieres venir a trabajar así...', la actora contestó 'yo tampoco, la verdad Socorro....' ( audio n.º 135446)

TRIGESIMOPRIMERO.- El 12/8/19 Dª Socorro le preguntó a la actora por un expediente que entendía no estaba completo. Ambas comprobaron que la actora había atendido a la paciente en el hospital y que no estaba anotada esa cita. Dª Socorro le indicó que la anotara, que imprimiera el informe y se lo dejara encima de su mesa. Dª Socorro le pidió el informe y pidió a la actora que corrigiera la fecha del informe por entender que a la fecha que constaba en el mismo éste no estaba hecho. La actora lo rehizo. Dª Socorro pidió a la actora ver el archivo del word para ver la fecha en la que se había confeccionado el documento. Socorro indicó que la primera vez que se había modificado el documento era el viernes 9 y la actora entendía que fue el viernes 17. Audio n.º 085609, segmentos 1 a 3.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Por correo de Dª Socorro se expresó a la actora que no entendía el proceder de la actora respecto a la emisión de un informe tras pedirle que lo imprimiera.

TRIGESIMOTERCERO.- El 28/8/19 se celebróuna reunión entre la actora, Dª Socorro y la administrativa en la que organizaban las citas y los horarios de las mismas. La actora indicó que sería llegando temprano porque todavía tenía que organizarse con el horario de colegio de sus hijos. Dª Socorro preguntó a la actora por el horario de recogida temprana de sus hijos. La actora indicó un horario de recogida temprana, Dª Socorro indicó otro y finalmente la actora aclaró cuál era el que se seguía en el colegio al que acudían sus hijos, adaptando finalmente las horas Dª Socorro. (audio n.º 082934, segmento 3)

TRIGESIMOCUARTO.- Con fecha 20/11/19 La Jefa del Servicio de Oncología Médica del Hospital Insular dirigió al Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana escrito manifestando su preocupación por haber dejado de desempeñar sus funciones tanto la actora como psicooncóloga y D. Leonardo como trabajador social en su servicio, sin comunicación previa con el jefe responsable de la unidad, destacando la labor extraordinaria realizada por estos trabajadores. ( d. 14 actora)

TRIGESIMOQUINTO.- A la actora se le efectuó valoración de la productividad por el Jefe del Servicio, Dª Socorro, en las siguientes fechas y con los siguientes resultados:

-el 14/12/15 obteniendo en todos los apartados una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado, salvo en uno de ellos ( grado de satisfacción en las relaciones con sus compañeros) en el que obtuvo una valoración de productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 8/2/16 obteniendo en todos los apartados una valoración productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 2/9/16 obteniendo en todos los apartados una valoración productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 2/11/16 obteniendo en todos los apartados una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado, salvo en uno de ellos ( grado de satisfacción en las relaciones con sus compañeros) en el que obtuvo una valoración de productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 5/4/17 y 4/10/17 obteniendo en ambas ocasiones en todos los apartados una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado, salvo en uno de ellos ( grado de satisfacción en las relaciones con sus compañeros) en el que obtuvo una valoración de productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 1/4/19 obteniendo en todos los apartados una valoración productividad insuficiente con pérdida de un tercio de la cuantía.

-el 27/9/19 obteniendo en 9 apartados una productividad insuficiente con la pérdida de la totalidad de la cuantía ( rendimiento, organización, cooperación, relaciones con sus compañeros, relaciones con el público, disciplina, integración, segimiento de instrucciones, deseo de superación mostrado, ) y en el resto una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado. Se da por reproducido en su integridad el contenido del informe elaborado por la entrevistadora.

TRIGESIMOSEXTO.- En la autoevaluación que realizó la actora ésta obtuvo una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado.( d. 14 del Ayuntamiento de Santa Lucía y 10 de la actora)

TRIGESIMOSEPTIMO.- A Dª Socorro se le efectuó valoración de la productividad por el Jefe del Servicio, Dª Beatriz, en las siguientes fechas y con los siguientes resultados:

-15/12/15, 8/2/16, obteniendo en todas las fechas en todos los apartados una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado

TRIGESIMOOCTAVO.- La actora trataba a mayor número de pacientes que el resto de trabajadores de la Unidad al tratar a pacientes oncológicos. Los pacientes de paliativos, a los que la actora no trataba, sino Dª Socorro, no eran tan numerosos, pero con necesidades más urgentes. ( testifical de D. Borja y de la trabajadora social propuesta por el Ayuntamiento )

TRIGESIMONOVENO.- A Dª Socorro se le efectuó valoración de la productividad por el Jefe del Servicio, D. Patricio, en las siguientes fechas y con los siguientes resultados:

-7/11/16, 3/4/17, 2/10/17, 2/4/18, 1/10/18, 2/4/19, 30/9/19, 1/4/20 obteniendo en todas las fechas en todos los apartados una valoración de productividad notable, con el pago íntegro de la cuantía correspondiente a cada subapartado valorado

CUADRAGESIMO.- Obra en autos y se da por reproducido el Reglamento de productividad del Ayuntamiento de Santa Lucía. ( d. 11 actora)

CUADRAGESIMOPRIMERO.- La actora el 27/9/19 realizó consulta a la Agencia Española de Protección de Datos refiriendo que 'la coordinadora del recurso ( psicóloga) y el Jefe de Servicio (Veterinario) no le permitían proteger el acceso a los datos médicos y altamente sensibles de los pacientes por parte del resto del equipo ( trabajadores sociales y auxiliar administrativo) los cuales tienen acceso sin restricciones a la historia clínica, informes médicos y datos administrativos de los/as usuarios/as, además de realizar la coordinadora la supervisión y correcciones correspondientes sobre los informes psicológicos que emito a petición de los interesados en el servicio, sin previo aviso, ni consentimiento de éstos'.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- La Agencia Española de Protección de datos contestó su solicitud indicando la aplicación desde el 25/5/18 del Reglamento General de Protección de Datos, la existencia de una hoja de ruta para las Administraciones Públicas, la necesidad de designar un Delegado de Protección de Datos, la necesidad de realizar un tratamiento de los datos personales de forma que se garantice una seguridad adecuada, el acceso a los datos

personales que sean necesarios, la existencia de un Plan de Inspección Sectorial de oficio de Hospitales Públicos con recomendaciones sobre el fondo de la consulta que realizó la actora.

CUADRAGESIMOTERCERO.- Con fecha 27/8/19 la actora solicitó del Ayuntamiento de Santa Lucía la activación del protocolo de actuación frente al acoso laborales y la adopción de las posibles medidas cautelares que se considerasen a la mayor brevedad.

CUADRAGESIMOCUARTO.- Mediante correo de 29/8/19 el departamento de Recursos Humanos dio cuenta de la solicitud a uno de los miembros del Comité de Seguridad y Salud.

CUADRAGESIMOQUINTO.- Mediante escrito de 3/9/19 la actora solicitó del Ayuntamiento se garantizase la imparcialidad del protocolo y procedimiento, recusando la instrucción por parte de la técnico de prevención de riesgos laborales de la entidad, Dª Carolina.

CUADRAGESIMOSEXTO.- Por escrito de 18/9/19 el Ayuntamiento de Santa Lucía requirió de la actora aportase la documentación que considerase oportuna en el plazo de 10 días, con el apercibimiento de tenerle por desistida de la solicitud. La actora presentó la documentación que tuvo por oportuna mediante escrito de 3/10/19.

CUADRAGESIMOSEPTIMO.- Por oficio de 23/9/19 la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, en contestación a los escritos de la actora de 27/8/19 y 3/9/19 renunció a realizar la investigación de la denuncia.

CUADRAGESIMOOCTAVO.- Con fecha 7/10/19 se acordó por la Concejalía delegada de Recursos Humanos y Régimen Interno y la Jefatura de Servicios de Recursos Humanos y Régimen Interno la activación del protocolo de actuación ante situaciones de mobbing del Ayuntamiento de Santa Lucía.

CUADRAGESIMONOVENO.- El Técnico de Prevención de Riesgos Laborales D. Leovigildo el 8/10/19 acordó citar a la actora el 10/10/19 para ratificarse en su denuncia, lo cual tuvo lugar en el día señalado. Se da por reproducido en su integridad el contenido de dicha comparecencia al obrar en autos. ( d. 15 a 20 del d. 2 del Ayuntamiento de Santa Lucía).

QUINCUAGESIMO.- Dª Rocío aportó un audio el 14/10/19.

QUINCUAGESIMOPRIMERO.- Con fecha 11/10/19 el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales D. Leovigildo propuso un cambio de centro/recurso de trabajo de la actora en tanto se resolviera el procedimiento iniciado para garantizar la salud y bienestar de las personas implicadas.

QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- El Concejal delegado de Recursos Humanos con fecha 21/10/19 acordó designar temporalmente a la actora para el desempeño de las tareas correspondientes a su categoría profesional que le fueran atribuidas por la Jefatura de Servicios de Promoción de la Salud en la Comunidad Terapeútica con efectos de 1/11/19 en tanto se resolviera el procedimiento iniciado por la trabajadora.

La resolución se le notificó a la actora el 28/10/19.

La actora solicitó por escrito de 28/10/19 se reconsiderase las medidas propuestas acordándose una medida definitiva alejándola de su desempeño diario de las dos personas que denunció.

D. Patricio también presentó escrito el 30/10/19 indicando que no procedía el traslado temporal al encontrarse ese departamento adscrito a la Jefatura de Servicio que ostentaba.

Con fecha 21/11/19 se acordó por el Concejal delegado de Recursos Humanos y Régimen Interno Decreto por el que se dispuso la reubicación de la actora en el Servicio de Dinamización de Colectivos y Desarrollo Municipal, dentro del Area de Igualdad, como medida cautelar, en tanto se resolviera el procedimiento iniciado por la actora.

QUINCUAGESIMOTERCERO.- Con fecha 11/10/19 el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales D. Leovigildo y el Secretario del expediente pusieron en conocimiento de D. Patricio la denuncia y se le citó para el 14/10/19. Idéntica actuación se realizó con Dª Socorro a la que se cita para el 15/10/19. Las comparecencias tuvieron lugar en el día señalado. Se da por reproducido en su integridad el contenido de dichas comparecencias al obrar en autos. ( d. 30 a 31 y 37 a 43 del d. 2 del Ayuntamiento de Santa Lucía).

QUINCUAGESIMOCUARTO.- El 17/10/19 el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales acordó dar traslado al Comité de Seguridad y Salud de las actuaciones realizadas, convocando al mismo para la celebración de una reunión, la cual tuvo lugar al día siguiente, acordando que Dª Socorro pudiera aportar todas las pruebas que tuviera por conveniente, lo que se le requirió mediante escrito de 21/10/19.

Dª Socorro evacuó el requerimiento mediante escrito de 7/11/19.

QUINCUAGESIMOQUINTO.- Con fecha 18/11/19 la letrada adscrita al Departamento de RRHH y Régimen Interno del Ayuntamiento de Santa Lucía emitió informe desfavorable a la escucha de los audios aportados por la actora por entender que era una prueba ilícita al vulnerar los derechos fundamentales de las personas grabadas.

QUINCUAGESIMOSEXTO.- Con fecha 27/11/19 se reunió el Comité de Seguridad y Salud el cual acordó por seis votos a favor y una abstención que la denuncia y las pruebas aportadas no aportan indicios suficientes para iniciar la fase de instrucción del Protocolo de actuación ante situaciones de mobbing, llegando a la conclusión de la existencia de un mal clima laboral, probablemente por una mala organización del trabajo, realizando las siguientes recomendaciones: mantener la situación de no incorporación de la actora a su puesto de trabajo por un período no superior a seis meses, con la reunión del Comité antes del vencimiento de dicho plazo y que por el Jefe de servicio se estableciera las funciones de los puestos teniendo en cuenta las propuestas de las trabajadoras.

QUINCUAGESIMOSEPTIMO.- Por Decreto de 11/12/19 se acordó el archivo del expediente, mantener la atribución temporal de funciones a la actora en el Area de Igualdad en el Servicio de Dinamización de Colectivos y Desarrollo Municipal por un período no inferior a seis meses y comunicar a la Jefatura de Servicio de Salud Pública que debería adoptar las medidas necesarias para establecer las funciones de los puestos de trabajo teniendo en cuenta las propuestas efectuadas por las trabajadoras.

Este Decreto se notificó a la actora el 19/12/19, a Dª Socorro y a D. Patricio el 17/12/19.

QUINCUAGESIMOOCTAVO.- Obra en autos y se da por reproducido el Protocolo de actuación ante situaciones de mobbing del Ayuntamiento de Santa Lucía, el estudio psicosocial de las Condiciones de Trabajo de la Unidad de Atención a Pacientes con Cáncer de fecha 27/9/19, el Proyecto de la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus Familiartes de 2019, la Memoria de 2019 de la Unidad de Atención Psicosocial a Enfermos de Cáncer y sus familiares, el Reglamento de productividad de los empleados públicos del Ayuntamiento de Santa Lucía ( d. 3, 4, 5, 6 y 13 del Ayuntamiento de Santa Lucía)

QUINCUAGESIMONOVENO.- El Técnico de Prevención de Riesgos Laborales emitió un informe de factores psicosociales de la Unidad a través de un cuestionario anónimo estandarizado en el que intervinieron cinco trabajadores de la Unidad. Uno de los trabajadores que participó expuso que la supervisión era inadecuada, no había supervisión y la metodología era excesiva. Los cuatro restantes indicaron que el funcionamiento de la unidad era normal. ( pericial Ayuntamiento a través del técnico de prevención de riesgos laborales)

SEXAGESIMO.- Obra en autos y se da por reproducido el protocolo antimobbing de aplicación en el Ayuntamiento de Santa Lucía acordado por el Comité de Seguridad y Salud de 21/2/13. ( d. 13 actor)

SEXAGESIMOPRIMERO.- La parte actora se halla afecta a trastorno adapativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido de curso crónico. ( pericial)

SEXAGESIMOSEGUNDO.- Obra en autos y se da por reproducido el informe de fichajes. ( d. 16 del Ayuntamiento de Santa Lucía)

SEXAGESIMOTERCERO.- Obra en autos y se dan por reproducidas las ponencias realizadas por la actora. ( d. 17 del Ayuntamiento de Santa Lucía y 22 de la actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Rocío, frente al AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCIA DE TIRAJANA, Socorro, Patricio Y MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones frente a la mismas formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rocío, siendo impugnado por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA DE TIRAJANA, y por la representación legal de DÑA. Socorro y D. Patricio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Dña. Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 sobre la base de nueve adiciones al relato fáctico, amparadas en la letra b) del art. 193 LRJS y dos motivos suplicacionales basados en la infracción del artículo 4.2.e) ET en relación con los art. 10, 14 y 15 CE y 96 LRJS; así como en la infracción del art. 24 CE, relacionados con el art. 4.2 y 19 ET y los art. 14, 15 y 39 LPRL y el Protocolo de actuación ante situaciones de mobbing.

Se articula por la parte recurrida, AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA impugnación del recurso, en el que señala que la solicitud de revisión fáctica no reúne los requisitos para ser estimada y que el fundamento tercero de la sentencia desgrana cada uno de los hechos que se postulaban en la demandada desestimando la apreciación de acoso moral. En este mismo sentido de articula el escrito de impugnación de Dña. Socorro y D. Patricio.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifique el HP 16º, añadiendo al final del mismo la expresión:

'[.] durante sus periodos en situación de IT'

La adición interesada ha de desestimarse dado que no resulta trascendente para la modificación o alteración de la parte dispositiva. Así pues, que, como afirma la recurrente, deba apreciarse dicha adición dado que demuestra que incluso en los periodos de Incapacidad Temporal 'seguía pendiente y ocupándose de sus obligaciones para con sus pacientes y compañeros', nada aporta a la resolución del fondo del asunto, esto es, si ha habido o no acoso moral. El hecho de hacer constar de manera exacta las circunstancias en que se realizaron tales comunicaciones, no sólo resulta intrascendente, sino reiterativo, dado que el HP 16º 'da[n] por reproducidos las comunicaciones realizadas', por lo que si se dan por reproducidas, están fechadas, y los HP 14º y 15º ya fijan las fecha de baja por Incapacidad Temporal, resulta de todo innecesaria la adición pretendida. Por lo que por falta de trascendencia y reiteración se inadmite la adición pretendida en el HP 16º.

En segundo lugar, se pretende la adición de en el HP 20º de determinadas expresiones como:

'no' y 'sin embargo no responde directamente a las dudas que se le traslada por la actora para proceder a su realización' y 'aunque los demás compañeros lo hacen directamente en la agenda, sin consensuar con la actora previamente a su formalización'.

Esta adición no puede admitirse por varias circunstancias, la primera es que se trata de la adición de elementos concretos que convierten un Hecho Probado positivo en un Hecho Probado negativo, siendo así que no puede pretenderse la adición de un Hecho Probado negativo, como señala reiterada jurisprudencia ( STS de 21 de enero de 2021, rec. 158/2019). La segunda es que se trata de una interpretación subjetiva de la recurrente, no sólo de un documento (folio 275) sino de las conclusiones alcanzadas por la Jueza a quo en la que por el contrario sí que señala que el modo de proceder de todos los miembros de la Unidad para solicitar permisos es el de coordinarse, por lo que se trata de un Hecho predeterminante del fallo, y a su vez contradictorio con lo que se recoge en otros hechos probados como el 21º. Pero, es más, el folio 275, anverso y reverso, no es autosuficiente ni literosuficiente para sostener las afirmaciones concretadas en esta adición fáctica, y ello por cuanto en el recurso, la propia recurrente pretende sustentar dicha adición no sólo en el 275 sino también en la documental de los folios 342, 343 y 942. La recurrente pretende por lo tanto erigir el presente recurso en una nueva valoración global de la documental practicada en la instancia, excediendo con ello de la naturaleza propiamente extraordinaria del presente recurso. Por lo que por tratarse de un Hecho negativo; por la falta de un documento que ostenten un decisivo valor probatorio, o tenga un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, no se estima la adición pretendida; y por la subjetiva interpretación que se hace del conjunto de la documental aportada en la instancia, no procede la admisión de la adición pretendida en el HP 20º.

En tercer lugar, se pretende la adición de en el HP 21º de determinadas expresiones como:

'a diferencia de lo que Dª Socorro le exige a la actora, que no puede apuntarlos de forma alguna sus días en la agenda, no provisionalmente, como hace Dª Milagros con conocimiento de Dª Socorro, que [insistió], contradiciéndose con lo anotado en la agenda'

Esta adición no es sino una interpretación parcial de un Hecho Probado que se basa en el audio aportado en la instancia. De esta adición hemos de señalar dos elementos. El primero de ellos es la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2022 (Rec. 1370/20), en la que se señala:

'Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018, sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS.'

Por lo tanto, no puede la parte recurrente apoyarse en la grabación para pretender una revisión de un hecho probado. La parte recurrente trata de diferencias entre grabación y transcripción, señalando que para la revisión se basa en la transcripción, sin embargo, no hay diferencia alguna entre la grabación y la transcripción, sin que esta última tenga la condición de documento a efectos revisorios, como tampoco lo es la diferencia entre una testifical y una 'testifical documentada', ninguna de ellas tendrá la condición hábil a efectos revisorios. La transcripción no es sino materialización escrita de la prueba de audio, pero la transcripción no adquiere la condición de documento, sino de expresión escrita de una prueba de audio y por ende, inhábil a efectos revisorios.

La segunda cuestión a tener en cuenta es que dicho hecho probado resulta de la entera interpretación de la prueba de audio, y como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999).

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Por tanto, no procede la adición del hecho probado pretendido.

En cuarto lugar, se pretende la adición en el HP 22º de la expresión:

'no así los rechazos y denegaciones inmotivadas'

Esta adición ha de ser igualmente rechazada dado que no es sino una conclusión subjetiva alcanzada por la parte en base, no a un documento, sino al análisis conjunto de los documentos obrantes a los folios 345 a 352. Se pretende, como ya se hizo en el motivo segundo, una valoración del conjunto de la prueba para alcanzar una conclusión de corte igualmente negativo. En definitiva, se trata de adicionar un hecho negativo mediante el análisis global de un conjunto extenso de documentos, lo que excede con mucho la naturaleza extraordinaria del presente recurso, siendo así un hecho predeterminante del fallo. Por todo ello, no procede su adición.

En quinto lugar, se pretende la adición en el HP 24º de la expresión:

'sin atender a que estaba debidamente justificado y avisado desde que tuvo conocimiento de la imposibilidad'

La recurrente pretende introducir en un hecho probado razonamientos, argumentaciones o conclusiones que no pertenecen en puridad a un Hecho Probado sino a un Razonamiento Jurídico. La recurrente trata de introducir una conclusión subjetiva de un Hecho Probado concreto, a saber, el contenido de un correo electrónico, queriendo introducir juicios de valor en el mismo, por lo que no procede su adición al relato fáctico. Pero es más, dicha revisión no se basa en un documento concreto, sino en 'la documental aportada de contrario y la que conforma el ramo de documentos de la actora', esto es, que esa conclusión se alcanza de la valoración global de toda la prueba documental aportada, por lo que, no reuniendo esta revisión los requisitos señalados ut supra al inicio del presente Fundamento, no procede sino la desestimación de dicha adición.

En sexto lugar, se pretende la adición en el HP 29º de la expresión:

'La actora le hizo entrega de todo el historial que ella poseía del paciente, teniendo en cuenta que se mantuvo en situación de IT de 04/02/2019 a 07/06/2019'.

Como ya se señaló anteriormente, no puede la actora pretender la revisión fáctica basándose en el audio 092909. Una prueba de audio no es hábil para la revisión fáctica, por no estar comprendida dicha prueba en lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS. Por lo que se rechaza la adición.

En séptimo lugar, se pretende la adición en el HP 30º de las expresiones:

'[.] dado que el informe estaba hecho pero ya se encontraba fuera de su horario de trabajo, con su ordenador apagado y recogido' y '[.] increpándole públicamente'.

Como ya se señaló anteriormente, no puede la actora pretender la revisión fáctica basándose en el audio nº 135446. Una prueba de audio no es hábil para la revisión fáctica, por no estar comprendida dicha prueba en lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS. Así mismo, no hay elemento alguno documental o pericial que permita afirmar que la actora estaba 'fuera de su horario de trabajo, con su ordenador apagado y recogido'. Igualmente, la referencia a 'increpándola públicamente' es una valoración subjetiva de la recurrente, que no puede prevalecer sobre la valoración que de la prueba de audio ha hecho la juzgadora de instancia. Por lo que se rechaza la adición.

En octavo lugar, se pretende la adición en el HP 35º de las expresiones:

'por delegación del' y 'estando de IT por accidente laboral' y 'estando de IT por riesgo en el embarazo' y 'estando de IT por maternidad y lactancia' y 'estando de IT por infecciones' y 'Destacando que las evaluaciones negativas coinciden con los periodos en los que la actora no podía ser evaluada en esos apartados por el desarrollo de su trabajo durante esos periodos, pues se encontraba en situación de IT por baja médica'.

La expresiones cuya adición se pretende carecen de trascendencia para la modificación de la parte dispositiva. Al mismo tiempo, otras de ellas son reiterativas, dado que si consta la fecha de la evaluación y consta en otro Hecho Probado los periodos de Incapacidad Temporal, no resulta necesario ni trascendente la inclusión en cada evaluación de la situación de Incapacidad Temporal en la que se encontraba. Por último, se añade una valoración jurídica 'no podía se evaluada en esos apartados por el desarrollo de su trabajo durante esos periodos, pues se encontraba en situación de IT por baja médica', valoración que no se desprende de documento alguno en concreto, sino que es una conclusión alcanzada por la propia recurrente, que no puede tener la condición de hecho probado.

En noveno lugar, se pretende la adición en el HP 55º de las expresiones:

'cuando en realidad se habían realizado conforme a la legalidad'

La adición pretendida es irrelevante al objeto de modificar el fallo, más aún teniendo en cuenta que la propia sentencia recurrida tiene en cuenta las grabaciones. La adición además no se basa en ningún documento, es una mera conclusión ofrecida por el recurrente basándose en toda la documental y además en los audios, que como reiteradamente se ha señalado, no son medios hábiles para la rectificación de hechos. En definitiva, no se trata de un hecho probado, sino de una valoración jurídica.

En definitiva, no procede la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando en primer lugar infracción de los artículos 4.2.e) ET en relación con los art. 10, 14 y 15 CE y 96 LRJS.

Según unánime jurisprudencia se entiende por tal, todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo. El acoso laboral puede consistir en una pluralidad muy diversa de actuaciones, y afectar por ello a diversos derechos, a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen etc., al tratarse de una actuación potencialmente pluriofensiva (TSJ Cataluña 22-10-18, EDJ 639099). Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral. Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores, que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios, cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral.Por tanto, es preciso analizar cada situación concreta.

Estos elementos constitutivos son:

- las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño;

- el menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos

- la reiteración de las conductas lesivas;

- que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo.

Hay que precisar el acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás (TSJ Madrid 10-2-14, ; TSJ Galicia 23-11-12, ; TSJ Sevilla 16-2-11, ).

Los Tribunales vienen agrupando las conductas lesivas, susceptibles de producir acoso laboral, en cinco bloques diferenciados (; TSJ Cataluña 22-10-18,; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 20-6-19):

1. Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (TSJ País Vasco 6-7-04, ; TSJ Galicia 13-4-04, TSJ Murcia 2-12-02, ).

2. Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa; asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total; no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (TSJ Cataluña 5-5-04, ; 22-12-04, ; 21-11-02, ; JS Vigo núm 3 28-2-02).

3. Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador; hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc. (TSJ Canarias 19-5-04, ).

4. Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos o seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc. (TSJ Murcia 27-10-03,TSJ Cataluña 2-6-06 ).

5. Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (TSJ Cataluña 28-11-01, TSJ C.Valenciana 25-7-02).

Por otro lado el acoso moral en el trabajo exige una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto -normalmente de 6 meses- para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones (TSJ Madrid 16-5-06, ; TSJ Aragón 1-3-06, TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06).

Sentada la doctrina , cabe señalar que la recurrente considera que la demandada no ha desplegado actividad probatoria suficiente para desvirtuar los indicios y evidencias sobre la vulneración de derechos fundamentales hacia la trabajadora por parte de los superiores. Lo cierto es que del examen de la Sentencia de instancia, lo que se aprecia es que la juzgadora ha realizado un ímprobo examen de toda la prueba desplegada, indicando con minuciosidad la razón por la cual aprecia o no contempla cada una de las pruebas, siendo así que es la propia prueba aportada por la actora, a saber, los audios, la que sirve para descreditar dichos indicios y evidencias. La Jueza a quo analiza cada uno de los audios y deduce, en conjunción con la documental aportada que no hay vulneración alguna de los derechos fundamentales. La recurrente, pretende hacer pasar por acoso lo que no es más que el ejercicio por un superior de sus facultades de dirección, organización y supervisión. Se invoca como vulnerado el art. 96 LRJS, el cual señala en su apartado primero que:

'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

En el presente caso, entendemos que de la propia prueba de la actora, los audios, se desvirtúa la existencia de indicio fundados alguno de cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental, lo que unido al examen de la ingente documental obrante en autos, conduce a la desestimación de la demanda.

No puede invocarse por la recurrente que la Jueza a quo no ha valorado que la demandada no ha desplegado actividad probatoria suficiente para desvirtuar los indicios y evidencias sobre la vulneración de derechos fundamentales hacia la trabajadora por parte de los superiores, cuando los párrafos del ordinal 2 del FJ 3º, contestan a cada una de las alegaciones sobre acoso moral efectuadas en la demanda, valorando cada una de las pruebas aportadas.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999). En este sentido, la Jueza a quo no ha considerado que haya habido falta de consideración al trabajador, ni órdenes o conductas injustificadas o discriminatorias. Como señala la Sentencia, puede que haya decisiones organizativas más o menos acertadas, pero no pasan por una cuestión de acoso.

A mayor abundamiento, la infracción de la jurisprudencia que se cita en el recurso no es tal, dado que únicamente puede considerarse como jurisprudencia, ex art. 1.6 CC, la emanada del Tribunal Supremo. Cierto es que puede invocarse la doctrina sentada igualmente por el Tribunal Constitucional, TJUE u otros órganos jurisdiccionales instituidos por Tratados o Acuerdos internacionales sobre derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 219.3 LRJS en aplicación analógica a la suplicación) pero no así Sentencias de un TSJ. Consecuentemente no procede la estimación de este motivo suplicacional.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando en primer lugar la infracción del art. 24 CE, relacionados con el art. 4.2 y 19 ET y los art. 14, 15 y 39 LPRL y el Protocolo de actuación ante situaciones de mobbing.

Lo primero que cabe señalar es que el art. 193.c) LRJS se refiere a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Por ende, habrá de analizarse qué se entiende incluido dentro de la expresión 'normas sustantivas'. En este sentido, pueden incluirse normas de la Unión Europea: Tratados, reglamentos y directivas ( art. 4 bis LOPJ) y los tratados internacionales ( art. 1.5 del Código Civil), también el derecho extranjero y la costumbre (siempre que hayan sido probados en juicio). Sin embargo, no tienen la consideración de norma jurídica y por lo tanto no pueden fundamentar estos motivos, los convenios colectivos extraestaturarios, los contratos, las circulares o resoluciones administrativas, las circulares o reglamentos de régimen interior de las empresas, los estatutos de los sindicatos o sus normas internas; las instrucciones o circulares de las Administraciones públicas, la Norma Internacional SA8000, los expedientes de regulación de empleo, ni los acuerdos suscritos en ellos. En el caso presente, no puede servir de base para la impugnación, la infracción del 'Protocolo de actuación ante situaciones de mobbing', que no es más que una circular o reglamento de régimen interior de las empresas.

Si la parte recurrente alega que se ha vulnerado lo previsto en un contrato o un pacto extraestatutario, en tal caso deberá denunciar la infracción de las normas que regulan la aplicación de los contratos ( art. 1255 y concordantes del Código Civil) o la interpretación de los contratos ( arts. 1281 y siguientes del Código Civil) o bien de la norma sustantiva relacionada con la controversia litigiosa: por ejemplo, si versa sobre las pagas extras, el art. 31 del ET o los preceptos del convenio colectivo estatutario aplicable que las regulan. En este caso, se alega la infracción del Protocolo, si bien esa indebida invocación se salva al invocar los art. 14, 15 y 19 de la Ley 31/1995.

En este motivo suplicacional se alega que no es sino 'hasta después de haberse producido la denuncia de la actora' cuando se efectuó la valoración del riesgo psicosocial. Lo cierto es que, no puede apreciarse por la empresa una vulneración de los art. 14 y 15 LPRL, por no haber realizado valoraciones del riesgo psicosocial hasta la denuncia de la recurrente, cuando del examen de la misma y del conjunto de la situación en sede judicial se llega a la conclusión de que no ha habido 'acoso moral' y por ende no ha habido riesgo psicosocial alguno. La recurrente centra este motivo en dos puntos, el primero es el no seguimiento del Protocolo, si bien, como ya hemos dicho no es la infracción del Protocolo una norma jurídica cuya invocación permita la prosperabilidad de este motivo impugnatorio; el segundo es la inversión de la carga de la prueba y la reiteración del art. 96 LRJS y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la misma, habiendo de reiterar lo señalado en cuanto a la desestimación del motivo anterior y la carga de la prueba. Consecuentemente no procede la estimación de este motivo suplicacional.

CUARTO.- La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser trabajador.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Dña. Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de Noviembre de 2021, y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1040/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.