Sentencia Social Nº 977/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1851/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1851/14 - I SENTENCIA Nº 977/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 8 de abril de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 977/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Ramona y EMPRESA JERONIMO GROSSO VEGA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en sus autos Nº 109/14 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por INSS y TGSS contra Ramona y EMPRESA JERONIMO GROSSO VEGA sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/3/14 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. La codemandada, Ramona , mayor de edad, con D.N.I. num. NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con n º 11/ NUM001 , es peceptora de pensión de invalidez permanente total cualificada desde el 3/09/2008 (expediente de invalidez nº NUM002 ).

La codemandada percibió en concepto de pensión de invalidez desde el 3/09/2008 al 30/04/2013 la cantidad de 34.306,71 €.- Con efectividad 1 de mayo de 2013 se suspende el abono de la pensión de invalidez, siendo acordado como medida cautelar.

SEGUNDO. Previo a ello, la demandante estuvo de alta en la empresa Jeronimo Grosso Vega, empresa cuya actividad es la construccion y domicilio social en la avda. Tomas García Figueras, constando alta el 14 de abril de 2008, con contrato temporal de obra o servicio determinado y baja el 5 de agosto de 2008, con categoria profesional de limpiadora y extinguiéndose por fin de contrato.

TERCERO. Durante esta relacion laboral inició baja por incapacidad temporal el 16/06/2008 por enfermedad común, siendo alta con propuesta en Septiembre 2008

CUARTO. La TGSS, por Resolución de fecha 24/04/2012, anuló el alta de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social, basándose en el hecho de haber cotizado para la empresa 'Jerónimo Grosso Vega' dedicada a la actividad de la Construcción donde la trabajadora fue alta el 14/04/2008, como limpiadora, hasta el 5/08/2008 en que causó baja por finalización de contrato en la empresa. Esta empresa tras actuarse en control y depuración de empresas ficticias se ha anulado la inscripción como tal, anulandose los periodos de alta de los trabajadores que pertenecían a la misma, entre los que se encontraba la demandante. No consta que la demandante haya interpuesto recurso contra dicha resolucion que anula el alta, por lo que se supone firme.

QUINTO. Tras diligencias policiales, por la Policia Judicial de Arcos de la Frontera, se incoaron las diligencias previas 763/2011 en el Juzgado de primera instancia e instrucción de Ubrique, transferidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, resultando imputada la empresa Jerónimo Grosso Vega, no habiendo recaído resolución judicial algun

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ramona , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El INSS y TGSS interpusieron demanda frente a Dª Ramona y frente al empresario Jose Manuel en la que postulaban la nulidad de la declaración de incapacidad permanente total de Dª Ramona y la condena de ésta y de la empresa JERÓNIMO GROSSO VEGA a reintegrar al INSS la cantidad indebidamente percibida por dicha prestación por el período de 3-09-08 a 30-04-13 (34.306,71 euros). Frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social en la que se estimaba íntegramente la demanda, se alza en suplicación la demandada Dª Ramona , articulando su recurso con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Se interesa por la recurrente, por el adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión del hecho probado cuarto para el que postula la siguiente redacción:

' La TGSS, mediante escrito de fecha 24-04-2012, comunicó al INSS que había procedido a anular el alta de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social, basándose en el hecho de haber cotizado para la empresa 'Jerónimo Grosso Vega', dedicada a la actividad de la Construcción donde la trabajadora fue alta el 14/04/2008, como limpiadora, hasta el 4/08/2008 en que causó baja por finalización de contrato en la empresa. No consta que se hubiera notificado a Dña. Ramona Resolución de la TGSS dictada en materia de anulación de su alta en la empresa 'Jerónimo Grosso Vega'.

Sostiene en esencia la recurrente que no existiendo en autos la Resolución de la TGSS en la que consten los elementos de hecho y de derecho que dispusiesen la anulación del alta en seguridad de la actora, sino una simple comunicación interadministrativa (TGSS a INSS) sobre altas anuladas; y no constando tampoco la notificación de Resolución alguna de anulación a la actora, no es correcta la afirmación realizada en el ordinal cuarto constituyendo además la referencia a la firmeza de la hipotética Resolución de la TGSS de anulación, una valoración predeterminante del fallo y generadora de indefensión, al igual que lo es la referencia a la cualidad de 'ficticia' de la empresa codemandada. Y apoya su pretensión revisora en los folios 15 a 29 de los autos.

Conviene recordar al respecto que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del juzgador de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

La revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir, a tenor de lo dispuesto en el art. 196 de la LRJS y Jurisprudencia que lo interpreta, los siguientes requisitos:

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el juez a quo declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador.

Pues bien, la hoy recurrente, con base en el examen de los mismos documentos que fueron valorados por la juzgadora de instancia, y cuya conclusión se plasmó en el ordinal cuarto, cuya revisión postula, señala que la sentencia ha declarado probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios que constan en autos.

Entiende el recurrente que no es suficiente que el Oficio de la TGSS dirigido al INSS (folio 15) diga que se ha procedido a la anulación de la inscripción de la empresa JERONIMO GROSSO VEGA, así como a la anulación de los períodos de alta de los trabajadores que pertenecieron a la misma, entre los que se encuentra la codemandada Dª Ramona .

Y que tampoco es suficiente que el Certificado que obra al folio 22, emitido por la Jefa del Area de Afiliación, en calidad de suplente del Director de la Administración 1103 de la TGSS en Jerez de la Frontera, diga que la TGSS había procedido a la anulación del período de permanencia desde el 14-04-2008 al 5- 08-2008 de Dª Ramona , en la empresa ficticia 'Jerónimo Grosso Vega', remitiéndose para ello al Informe Policial y a las Diligencias Previas 763/2011 incoadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ubrique, transferidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera.

Sin embargo, el error que denuncia no se evidencia mediante ninguna otra prueba documental o pericial invocadas por el citado recurrente, limitándose a negar la existencia de Resolución de la TGSS, y su notificación a la recurrente.

No puede esta Sala, con base en los argumentos expuestos, revisar el ordinal pretendido, ya que de los documentos en los que se apoya (los mismos ya valorados por la juez a quo) el único error apreciado es el relativo a la fecha de la Resolución de la TGSS, que efectivamente no puede extraerse de los documentos obrantes en autos. Sin embargo, del Certificado obrante en autos, con el carácter de documento público que reviste, resulta acreditada la anulación del alta de la trabajadora en el Sistema de la Seguridad social por la constatación de 'empresa ficticia' de la codemandada JERÓNIMO GROSSO VEGA. Sin que la plasmación de esta conclusión en el hecho probado sea en modo alguno predeterminante del fallo, al limitarse a señalar el contenido del citado certificado.

Y respecto a la firmeza de la Resolución, puede presumirse la misma ante la falta de recurso de la citada trabajadora; recurso que de existir, podría y debería haber aportado ésta al acto del juicio; y en su caso, debería acreditar el recurrente; cosa que no hace.

En consecuencia, no se aprecia el error denunciado, debiendo por tanto dejar inalterado el hecho probado cuarto excepto en cuanto se refiere a la fecha de la Resolución de la TGSS, debiendo señalar al respecto que no consta la misma en los autos.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1 y 8.1 del ET , en conexión con el art. 7.1 a) de la LGSS , por entender que de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia, se puede afirmar la existencia de un contrato de trabajo entre la recurrente - Sra Ramona - y la empresa JERÓNIMO GROSSO VEGA, dado que hubo contratación laboral por el período de 14-04-08 a 5-08-08, actividad y remuneración (nóminas aportadas), presumiéndose, al amparo del art. 8.1 del ET , existente el citado contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. Y con apoyo en tales datos, entiende la recurrente que la trabajadora estuvo correctamente afiliada y en alta en el período breve de trabajo expresado (la trabajadora causó baja por incapacidad temporal el 16-06-08 y alta con propuesta en septiembre de 2008) en el Régimen General de la Seguridad Social, habiéndose acreditado tales hechos con la aportación de la documentación que obra en autos. Y señala que habiendo correspondido al INSS y a la TGSS acreditar que había habido una investigación en torno a la existencia real o ficticia de la empresa codemandada, JERÓNIMO GROSSO y los pormenores de tal investigación que desvirtuaran los hechos anteriores, y en concreto la falta de prestación de trabajo efectivo; así como la constancia de la notificación a la trabajadora de la Resolución de la TGSS de la anulación del alta; o el Acta de infracción de la Inspección de trabajo que desvirtuara la existencia real del contrato de trabajo de la trabajadora, y no habiendo acreditado tales extremos, entiende que no cabe sino afirmar la existencia de una relación entre las partes con la debida inclusión de la trabajadora recurrente en el RGSS, entre el 14-04-07 y el 5-08-08, que dio lugar válidamente a la adquisición del derecho a la prestación de Incapacidad permanente total que actualmente se cuestiona.

Pues bien, centrado así el objeto jurídico de debate, hemos de partir aquí del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la única modificación en el mismo relativa a la no constancia de la fecha de la Resolución de la TGSS, por la que se anuló el alta de la trabajadora en el Sistema de la Seguridad Social; no habiendo alcanzado éxito las restantes pretensiones revisoras en el presente recurso.

Y así las cosas, lo cierto es que pese a recogerse en los ordinales segundo y tercero, la existencia del contrato de la actora con la empresa JERÓNIMO GROSSO VEGA, su alta en Seguridad Social, y la Incapacidad temporal de fecha 16-06-08, lo cierto es que en el ordinal cuarto se deja constancia de la anulación de dicha alta, de la anulación de la inscripción de dicha empresa y de todos los períodos de alta de los trabajadores que pertenecían a la misma, entre los que se encontraba la trabajadora codemandada.

Con este antecedente, acierta la sentencia de instancia cuando señala que tras la nulidad acordada por la TGSS, ningún efecto puede tener ya el alta de la trabajadora en la empresa ficticia JERÓNIMO GROSO VEGA, y que por tanto, no estando de alta en la fecha en que causa baja por IT, que era requisito imprescindible para lucrar la prestación de incapacidad permanente total, con las excepciones legalmente previstas que aquí no concurren ( art. 138.3 LGSS ), no podía la trabajadora codemandada lucrar la prestación de incapacidad permanente total reconocida. Y consecuentemente, ha de declararse la nulidad de la Resolución que reconoció dicha prestación, con obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, ascendentes a 34.306,71 euros, con responsabilidad subsidiaria de la empresa, que contribuyó a hacer posible dicha percepción indebida. ( art. 45.2 LGSS ).

No apreciándose en la sentencia recurrida, las infracciones legales denunciadas por el recurrente, procede la íntegra confirmación de la misma, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Ramona y EMPRESA JERONIMO GROSSO VEGA contra la sentencia de fecha 31/3/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por INSS y TGSS contra Ramona y EMPRESA JERONIMO GROSSO VEGA debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 16 de abril de 2015